最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一七一號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
選任辯護人 金志雄律師
王中平律師
右上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十月十七日第二審判
決（九十年度上訴字第一四三九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度
偵字第三八五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○於民國八十九年七月八日晚間八時許，與陳立全、甘祥鈞、詹仕楨、許家豪、少年戴家軍等人，在新竹縣竹北市○○路「真善美ＫＴＶ」之一０二包廂內為乙○○之弟即少年黃君翔慶生；而被害人范綱峰與葉世峰、田瑞鴻、朱宏昌、加立平、林志雄、余興威、余興唐、馮天祥、李紹淇、范振宏等人，同在該ＫＴＶ之ＶＩＰ包廂內唱歌。嗣田瑞鴻應黃君翔之邀，至一０二包廂聊天慶生，席間與甘祥鈞發生口角，甲○○竟出手毆打田瑞鴻（未據告訴），葉世峰獲悉此事，乃持其所有之鋁製球棒一支欲前往一０二包廂與甲○○等人理論，並將該球棒交與范綱峰持有，雙方人馬先於ＫＴＶ中庭爭執、叫囂，進而互毆，混亂中范綱峰以球棒揮打乙○○等人，乙○○、甲○○、黃君翔、甘祥鈞、陳立全五人見狀，竟基於共同殺人之犯意聯絡，分持不詳姓名者所有之長約四十五公分之西瓜刀一支，共同朝向持鋁棒之范綱峰頭部、胸部等要害部位，揮砍約二十至三十刀，致使范綱峰受有左上臂二十公分、左肘五公分撕裂傷，左大拇指四公分撕裂傷（併肌腱斷裂），右肩十公分撕裂傷，右上臂七點五公分、右食指四點五公分撕裂傷，後頸十公分、上背十三公分撕裂傷，左腰部撕裂傷（大約三十三公分），頭皮撕裂傷十八公分，左耳前撕裂傷七點五公分，左額六公分撕裂傷，右臉皮約十八〤十公分缺損等傷，血流滿面，乙○○等五人見狀，始告罷手，范綱峰經友人送醫手術，始倖免於難，嗣經警查獲，並扣得西瓜刀一支、葉世峰所有之鋁球棒一支等情，因而撤銷第一審關於乙○○部分之科刑判決，及關於甲○○部分無罪之諭知，改判論處乙○○、甲○○共同殺人未遂各罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實欄認定乙○○、甲○○、黃君翔、甘祥鈞、陳立全共同基於殺人之犯意，分持不詳姓名者所有之長約四十五公分之西瓜刀一支，共同朝向持鋁棒之范綱峰頭部、胸部等要害部位，揮砍約二十至三十刀，致范綱峰因受有左上臂二十公分、左肘五公分撕裂傷，左大拇指四公分撕裂傷（併肌腱斷裂），右肩十公分撕裂傷，右上臂七點五公分、右食指四點五公分撕裂傷，後頸十公分、上背十三公分撕裂傷，左腰部撕裂傷（大約三十三公分），頭皮撕裂傷十八公分，左耳前撕裂傷七點五公分，左額六公分撕裂傷，右臉皮約十八〤十公分缺損等傷；但原判決所指本案參與犯罪之黃君翔、甘祥鈞、陳立全三人，於行為時是否為十四歲以上，而具有刑事責任能力之人，原審未加調查審認，遽行判決，自不足以昭折服。㈡原判決係依憑被害人於警訊
中所供：「我認出砍殺我的人是甲○○、乙○○、陳立全、甘祥鈞、黃君翔這五個人持西瓜刀砍我，而戴家軍當時站在後面，有沒有拿刀我不清楚，還有另外二個持西瓜刀砍殺我的沒有在照片中，另警方提供之葉世峰則是我朋友，其他的人我不敢確認」等語，資為上訴人殺人之主要論據（見偵查卷第一一四頁）。但被害人於偵、審中證稱：其確遭多人砍殺；開始砍殺時，其見到二支西瓜刀（見偵查卷第一二四頁，第一審卷第九三頁）；則被害人就共犯人數之指訴，前後不一。而證人葉世峰於警訊中證稱：剛開始對方只有三個人打被害人，其中一人跑去搶被害人之球棒，另兩人則持刀子砍被害人，其等見對方一堆人拿刀衝過來，即跑向包廂，被害人因跑不掉而遭砍殺；當時因天色已晚，故無法指認等語（見偵查卷第二０、八七頁反面）。被害人於原審中供稱：其遭砍殺時，滿臉是血，故看不清楚對方是誰（見原審卷第三三頁）。則砍殺被害人之共犯究為何人，事實尚欠明確，原審未待查明釐清，遽行判決，併有可議。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 莊 登 照
法官 洪 明 輝
法官 黃 一 鑫
法官 魏 新 和
法官 林 秀 夫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十八 日 ｍ