最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一五六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
台灣省花
甲○○
戊○○
壬○○
）
丙○○
）
上 訴 人 己○○
丁○○
辛○○
被 告 癸○○
庚○○
張金峯
右上訴人等因被告等違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十
三年五月三日第二審判決（九十二年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣花蓮地方
法院檢察署九十一年度偵字第二二九六號、九十二年度偵字第二七五、二七六號），
提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定一、上訴人即被告乙○○、甲○○、壬○○、丙○○、戊○○與上訴人己○○、辛○○、丁○○（下稱乙○○等八人）及未經起訴之曾惠梅，共同基於犯意聯絡，先由乙○○自九十年十一月間起，以「歐美互助會」及「貴族旗艦公司」（迨九十一年一月中旬左右始為設立登記，名為「貴族旗艦企業有限公司」，以下仍稱貴族旗艦公司）名義對外招募會員，並購置花蓮縣花蓮市○○○街五十、五二號一樓店面作為貴族旗艦公司之營業場所，以擴大營業，由乙○○擔任貴族旗艦公司之負責人，負責每日上班時間，在公司發放獎金；乙○○之同居人甲○○負責現場監督及秩序維持，有犯意聯絡之班長丙○○及丙○○之夫壬○○（另組藍波家族）除常在公司大力鼓吹不特定人加入，丙○○並偶而負責收取會款之工作、壬○○則將公司所收取之會款彙整後帶離公司，乙○○並以日薪一千元新台幣（下同）僱用均知悉上情之親人，即乙○○之小姑己○○、曾惠梅（櫃檯會計小姐，未經起訴）負責向會員收取會款，義子丁○○、壬○○之女辛○○負責電腦操作，將會員資料輸入電腦，另辛○○亦會協助收取會員款項；乙○○之女戊
○○則負責操作電腦、收取會費及發放互助金等工作。其投資方式為：以每人為一基本單位（或稱為一口），加入投資之會員每單位均給予一個編號，入會者每單位需繳六千五百元（於民國九十一年一月中旬以前則為五千元），入會者每推薦一單位入會除可領推薦獎金一千元外，成為編號會員後，每推薦滿七單位，另給予組織獎金七千五百元，當公司入會編號達【（Ｎ減一）乘以八加十五】號時，則公司給予編號Ｎ之會員一萬五千元之循環獎金（或稱福利金、回饋金，Ｎ為會員入會時，貴族旗艦公司給予的編號），會員僅可領取其中八千五百元，另六千五百元須再投入公司，使該編號會員又自動成為新會員，可重新加入循環（但貴族旗艦公司隨後即取消六千五百元重新加入循環部分，會員僅實拿八千五百元之循環獎金），且入會者每介紹滿五千口即可獲得額外之贈車禮或贈屋禮。至九十一年三月間，因新投資者減少，乙○○、甲○○、壬○○、丙○○另行引進林鬱文化事業有限公司（下稱林鬱公司）之超哈網制度，即再加入之會員除可獲取如前所述之利益外，尚可依會員編號先後，透過林鬱公司台中分公司處長涂材德，向林鬱公司購買Ａ卡（加盟網站卡）。利用此方式，向不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之報酬。二、乙○○係貴族旗艦公司之負責人兼唯一股東，於九十一年一月間，與三立會計師事務所內年籍、姓名不詳之成年女性職員共同基於犯意之聯絡，由該職員籌措二千五百萬元借予乙○○，充作已收足股款之證明，再由不知情之三立會計師事務所會計師於九十一年二月二日出具公司設立登記資本額查核報告書，認定貴族旗艦公司之實收資本額已收足，乙○○隨即於同月四日將上開二千五百萬元歸還，會計師則於同月二十二日，連同上開帳戶存摺影本、股東繳納股款明細表等資料，持向經濟部中部辦公室請准公司設立登記。三、乙○○、甲○○、壬○○、丙○○均明知貴族旗艦公司純粹僅以所收取之會費發放獎金予會員，公司未為任何投資，一旦新收會員減少，公司運轉隨即陷於困難，不可能長久經營，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由壬○○利用其因擔任「基督教花蓮非拉鐵非教會」（下稱非拉鐵非教會）牧師之身份，與乙○○輪流或分別用牧師之身分，以上帝之名，祝福貴族旗艦公司，並稱貴族旗艦公司是要幫助窮人，讓窮人翻身等口號，大力鼓吹不特定之多數人加入貴族旗艦，並由甲○○、丙○○從旁協助，再利用前揭乙○○所設計之約定或給付與本金顯不相當之報酬，吸引不特定人加入成為會員（大多數為原住民），非法吸收大額資金。乙○○復為讓投資大眾相信貴族旗艦公司獲利高、公司營運狀況正常，乃於九十一年一月二十八日下午，在花蓮縣新城鄉○○○街廣場，舉行盛大餐會，公開宣布贈屋及贈車儀式，且由壬○○所主持之非拉鐵非教會之教友上台唱聖歌，壬○○也上台用上帝之名，祝禱貴族旗艦公司，使與會之人陷於錯誤，誤認前揭投資方式足以長期穩定投資，並一傳十、十傳百，投資人爭相投資。自九十年十一月間起至九十一年四月底左右，共計二千餘人參與投資，吸收十二萬餘單位，投資金額高達六億六千餘萬元。嗣於九十一年二、三月間，乙○○發放獎金已不正常，復隨即停止發放獎金，並且逃匿無蹤。四、乙○○為避免其贈與，並分別登記在庚○○與張金峯名下之之坐落花蓮縣花蓮市○○○街六八巷二二號房地及花蓮縣花蓮市○○○街六八巷四二號房地不動產遭庚○○、張金峯擅自處分，乃接受代書癸○○之建議，於徵得庚○○、張金峯之同意後，共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，先後於九十一年三月一日及同月四日分別虛偽設定一百四十萬元及一百八十五萬之一般抵押權登記予乙○○，致使花蓮縣花蓮地政事務所承辦公務
員將前揭不實之抵押權權利事項登載於其職務上所掌之文書中，並准予核發他項權利證明書予癸○○，足生損害於地政機關對於土地、建物登記之正確性。五、壬○○、丙○○為掩飾並藏匿自己前揭違反銀行法非法吸收資金之重大犯罪所取得之財物，共同基於犯意聯絡，於九十一年一月二十九日（起訴書誤載為二月八日），花費一百四十六萬元購置坐落花蓮縣新城鄉○○村○○路七○五巷二○號不動產，並於九十一年三月八日登記在其子賴以諾名下，予以洗錢等情。因而撤銷第一審關於乙○○等八人及癸○○、庚○○部分之不當判決，依牽連犯規定，改判論處乙○○法人行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定；又共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、戊○○、己○○、丁○○法人行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑。癸○○、庚○○共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪刑。另維持第一審論處張金峯共同連續明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪刑之判決，並駁回檢察官在第二審關於此部分之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。並就乙○○辯稱無詐欺及偽造文書犯行及甲○○、壬○○、丙○○、辛○○、戊○○、己○○、丁○○所辯未實際參與或執行貴族旗艦公司違法吸收資金之決策和業務云云，認係事後卸責之詞殊無足採，均詳於指駁說明。復說明銀行法第二十九條第一項規定「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」，且第二十九條之一再規定「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」，本案乙○○等人吸收資金之方式係以加入會員繳交六千五百元之入會費後，隨即可領回介紹費一千元，並稱於七日至一個月不等之短暫期間內，即可領取八千五百元之回饋金，已如前述，乙○○等八人所為顯然係向不特定人吸收資金後，與投資人約定給付與本金顯不相當之紅利、報酬等，違反銀行法第二十九條之一之規定。按銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯。而乙○○為貴族旗艦公司之負責人，所為係當然構成銀行法第一百二十五條第三項、第一項之罪，甲○○、壬○○、丙○○、己○○、戊○○、辛○○、丁○○等人乃知情承辦及參與吸收資金業務之人，依刑法第三十一條第一項規定，應論其與乙○○共犯銀行法第一百二十五條第三項、第一項之罪。另外乙○○、甲○○、壬○○、丙○○四人間均明知以乙○○所設計之吸收會員以及發放所謂獎金之方式，勢將因為會員人員無法無限制的增加以及公司未從事任何營利性的事業，最終將無法繼續發放獎金，更無法退還會員所交款項，卻仍然向會員宣稱可以藉由推薦其他會員入會而不斷增加收入，藉此騙取會員加入，更且彼等均明知乙○○將向會員所收取的入會費，分別轉用於購買不動產，甲○○並協助辦理移轉登記事宜，壬○○、丙○○並且收取部分以會員收入轉購不動產，更顯見四人係以發放高額獎金之方式向
會員騙取入會費，所為自屬詐欺之行為，而且乙○○為貴族旗艦公司負責人，期間無任何工作，甲○○亦於此期間內多在公司負責現場監督等工作，彼等在短短五個月內共計詐得六億餘元之鉅，丙○○、壬○○更分得六百五十餘萬元之利潤，顯見乙○○、甲○○、壬○○、丙○○係以此詐欺為常業，四人所犯係刑法第三百四十條之常業詐欺罪，彼等間並有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。而壬○○、丙○○二人將其來自貴族旗艦公司獲利，屬洗錢防制法所規定重大犯罪所得之一百四十六萬元，於九十一年一月二十九日，以其子賴以諾之名義，購置坐落花蓮縣新城鄉○○村○○路七○五巷二○號不動產部分，顯係將犯罪所得財物加以藏匿，二人所為自係犯有洗錢防制法第九條所規定非法洗錢罪，綦詳。從形式上觀察，並無乙○○等八人所指判決理由不備及矛盾之違法情形存在。另證據之取捨與證據證明力之判斷俱屬於事實審法院之職權，其取捨判斷苟不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決係依憑乙○○等八人之供述，告訴人蕭正朋等人之指訴，證人吳竹葉等人之證述暨扣案如原判決附表二所示物品等證據，資為認定犯罪事實之依據。其證據之取捨判斷並不違背經驗法則或論理法則。乙○○等八人上訴意旨關於此部份之指摘，純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯或任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；至共犯間共同實施犯罪行為之原因關係為何，則非所問。原判決對於乙○○等八人如何為共同犯罪之謀議，及分擔犯罪行為之實施，已於理由內詳加說明；則己○○、戊○○、辛○○、丁○○等人縱非貴族旗艦公司之董事或股東，且未負責講解公司獎金制度，仍不影響於其應負之共同責任，且上開事項亦不足以推翻原判決之結果，原審未為此無益之調查及說明，核無違誤。至原判決於判決理由內非僅憑未到庭之告訴人劉進德等人於調查局之指訴資為認定犯行之唯一證據。故排除該項證據，依卷存其他證據，仍應為同一之認定，原判決縱有此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，是乙○○等八人執此指摘，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。另壬○○、丙○○僅就前揭犯罪事實五部分成立洗錢防治法第九條非法洗錢罪；乙○○、癸○○、張金峯、庚○○就前揭犯罪事實四部分，認僅成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，彼等與甲○○、戊○○其他被訴涉犯非法洗錢罪部分，因該罪之成立，依洗錢防治法第一條、第二條第一項之規定，應以行為人是否有為逃避或妨礙自己或他人所犯重大犯罪之追查或處罰，而另有掩飾或隱匿自己或他人犯罪所得之財物之洗錢行為為必要，亦即行為人須有逃避或妨礙自己或他人所犯重大犯罪之追查或處罰而為掩飾或隱匿犯罪所得財物之犯意（洗錢之犯意），並為逃匿或妨礙自己或他人所犯重大犯罪之追查或處罰而有掩飾或隱匿之行為（洗錢之行為），始克相當。故是否為洗錢行為，自應就犯罪全部過程加以觀察，包括有無因而使重大犯罪所得之財物或財產上利益之性質、來源、所在地、所有權或其他權利改變，因而妨礙重大犯罪之追查或處罰，或有無阻撓或危及對重大犯罪所得之財物或財產上利益來源追查或處罰之行為在內。本件乙○○、甲○○、戊○○、壬○○、丙○○、辛○○將犯罪所得之財物用以購買房地登記在自己或共犯名下，實難躲避被害會員及檢察官之追查，自與洗錢罪客觀構成要件之「為逃避或妨礙自己或他人所犯重大犯罪之追查或處罰，而為之掩飾或隱匿
之行為」之要件不符；乙○○送屋與庚○○之意係在引大眾投資貴族旗艦公司，並非意在藏匿犯罪所得，而庚○○、張金峯亦僅單純受贈房屋，癸○○則單純受乙○○委託辦理抵押權設定登記，主觀上均無藏匿之意，且設定抵押權之行為，亦與洗錢罪之客觀要件不合，故難以洗錢防制法相繩。已於理由內析論綦詳【見原判決理由五｜（五）（六）｜（2）（3）】。另有罪之判決，關於沒收之宣告，依從刑附屬於主刑原則，除法律別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂適用，而紊亂其體系。本件依原判決所認定，壬○○、丙○○雖同時牽連犯有洗錢防制法第九條非法洗錢罪，且依修正前該法第十二條第一項規定：「犯本法之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或第三人者外，不問屬於犯人與否，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」然原判決既係論處壬○○、丙○○法人行為負責人共同違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪刑。依前揭說明，從刑之宣告應附屬於主刑，法律之適用，應本於統一性及整體性之原則，原判決未割裂適用洗錢防制法上開規定，將壬○○、丙○○犯罪所得諭知沒收，自無違誤。檢察官上訴意旨徒憑己意謂洗錢，無需具備「有為逃避或妨礙自己或他人所犯重大犯罪之追查或處罰」之主觀要件；乙○○、甲○○、壬○○、丙○○等人，將重大犯罪所得，以現金換購不動產，確有隱匿自己及他人犯罪所得之財物之洗錢行為；且壬○○、丙○○犯罪所得應依洗錢防制法規定諭知沒收云云，尚有誤會，自非適法之第三審上訴理由。至於原判決認定乙○○等八人另犯公平交易法第三十五條第二項之罪；乙○○違反公司法第十九條第二項、第一項之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，原判決認定此部分與前開違反銀行法之重罪，而得上訴第三審部分有牽連犯關係。但如前所述，重罪部分之上訴既不合法，此輕罪部分自無從依審判不可分原則併為實體上之審判。從而應將本件上訴，從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十六 日 Ｒ
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