最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四一三一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
右上訴人因傷害案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十一月十三日第二審判決（
九十年度少連上訴字第六八號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十年度偵字第
一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○始終否認有傷害被害人朱皓宇之行為，原判決則依告訴人賴淑芳及被害人之指訴認定上訴人有傷害之犯行。然依彼二人之指訴，係上訴人之兒子與被害人爭奪被害人所有之玩具，上訴人之子跌倒在地，上訴人才將被害人高舉並捏其腋下而受傷，當時尚有其他小朋友及「JUDY媽咪」（即上訴人之妻）在場等情。原審未傳訊所謂當時在場之「JUDY媽咪」、在場之小朋友及上訴人之子調查是否有爭奪玩具之事及上訴人有無此傷害行為，即認定上訴人有本件之犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、原判決認被害人所稱：於民國八十九年七月十八日下午吃點心再遭上訴人捏傷之事，尚難證明，而認定上訴人無此部分之傷害行為。被害人此部分之供述既屬不實，則其有關上訴人於當天上午將其捏傷之供述，亦有可能因其母親即告訴人之教導而不實。且依告訴人所提出之告訴狀及於第一審之陳述，被害人遭受上訴人傷害後，心理產生極度恐懼，致引發大、小便失禁及畏懼上學之行為。但於第一審法院調查中訊問被害人看到上訴人會不會害怕，被害人答「不會」，苟上訴人有傷害該被害人之行為，豈會看到上訴人不會害怕之理。原判決對此未詳予調查審酌，單憑告訴人及被害人片面之指訴而認上訴人有傷害之犯行，亦有調查未盡及採證違反經驗法則之違法。㈢、一般人對日常所發生較重大且特別之事故，會有特別印象，也不易忘記。證人盧娟因案發當日上午上學時被害人哭鬧特別厲害，且拒絕上車，由其母即告訴人強行用力撐其上車，與平日由盧娟或告訴人拉其上車之情形不同，故印象特別深刻，故作證時能詳述其情形，與一般經驗法則相符。乃原判決卻以該證人之證詞，依其記憶所及，既能詳述被害人於當日即七月十八日上車之具體情形，然嗣對於同年月十日至十八日各日發生之情形復未能逐日一一臚列，核與一般人對事物之記憶並不相同，而不採信盧娟之證言，其採證亦有違背一般經驗法則。㈣、卷附驗傷診斷書，對於致傷之原因、凶器種類及推定受傷時間，均未記載，且依被害人所供將其舉起捏傷，是否會造成如診斷書所載之傷勢，亦有疑問，原判決對此未詳查，即行判決，亦有不當等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑告訴人及被害人之指訴、卷附驗傷診斷書、戶口名簿影本等證據，並參酌上訴人之部分供述，予以綜合判斷
，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人傷害兒童之身體罪刑，已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。而以上訴人雖否認有傷害被害人之行為，並以被害人之陳述可能係受其母親即告訴人之教導所致置辯。然查上訴人確有傷害被害人之行為，已據被害人於第一審陳述綦詳，且依被害人所述，當時係因與上訴人之兒子搶玩具，上訴人之兒子不小心跌倒，上訴人以雙手將其舉起後，用力捏其腋下等情，核與卷附驗傷診斷書所載，被害人左腋下三．五公分〤一公分、右腋下三公分〤二公分瘀青傷相符，自堪採信。復稽諸告訴人於第一審偵審中均陳稱：伊幫被害人洗澡，發現其腋下有傷痕，經追問才說出係因與上訴人之兒子搶玩具，將對方推倒，被上訴人雙手舉起來，並捏其腋下受傷等情。被害人亦陳稱：是洗澡時被母親（告訴人）看到腋下有紅腫，原說是自己弄傷的，伊母親不相信，經追問，只好老實說是被老師（即上訴人）打的等語。並說上訴人以前對其好，現在見到上訴人不會害怕等情。顯然告訴人之提出告訴，係經由被害人告知其受傷之情形所引起，並非告訴人誘導被害人陳述受傷之情形。再參酌被害人於第一審另陳稱：於當天下午因吃點心太慢，上訴人又捏伊云云，但此部分告訴人從未敘及，如被害人之陳述係出於告訴人之授意誘導，其陳述焉會與告訴人不同，自亦不能以第一審調查中曾訊問被害人「爸爸、媽媽有沒有教你怎麼說？」被害人答「有」，即臆測被害人之陳述為不實。就上訴人否認犯罪，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。至證人盧娟於原審雖證稱：八十九年七月十八日那天小孩子（被害人）不想上學，哭鬧很厲害，一直拉他母親的手，是他母親強撐他上車等情。然原審命其詳敘同年月十日至十八日接送被害人之過程時，則稱：十日至十八日這段期間，被害人共上課三、四天，他共哭二次，那一天伊記不得了，那二次若哭完是由伊牽他上車，不然就是其母親強拉其上車等情，前後說詞不盡相同，且先既能詳述七月十八日哭鬧及上車情形，後又謂不記得哭鬧的二次是那一天，其證言已難輕信。況縱認被害人上學前有哭鬧由其母親強撐其上車，亦不足證明被害人之傷是其母親所造成。盧娟之證言尚不能據為上訴人有利之認定。復敘明被害人另陳稱上訴人於八十九年七月十八日下午因吃點心動作太慢，上訴人再捏伊等語，查無此傷勢，尚不足採。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按上訴意旨並未具體陳明於原審曾如何聲請傳訊上訴人之妻子、兒子及案發時在場之兒童，以及證明何事，而原審未予調查，且原審法院於調查中及審判期日調查證據完畢前，先後訊問上訴人「尚有何證據請求調查？」均由辯護人答「沒有」，有訊問筆錄及審判筆錄可稽。於法律審之本院始主張原審未傳訊各該證人，有所不當云云，難謂係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第三審上訴中不得主張新事實或提出新證據。上訴意旨提出蘇美文等人於原審判決後之九十一年五月二十四日所立具之證明書，亦屬違反訴訟法則，難認合乎第三審上訴之法定要件。其餘上訴意旨，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，任憑己意，漫指其違法，再為事實上之爭辯，否認犯罪，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第三庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 陳 世 淙
法官 洪 佳 濱
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十七 日 Ｌ