最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四０五二號
上 訴 人 乙○○
（另案在台灣桃園監獄執行）
丙○○
甲○○
（另案在台灣台北監獄台北分監執行中）
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年
四月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第三五二一號，起訴案號：台灣桃園地方
法院檢察署八十九年度偵字第九八五七、九八五九、一０五八０、一０八一九、一一
七一五、一二二五九、一六三五五號，八十九年度毒偵字第三六四二、三九四九號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○販賣第一級毒品未遂部分撤銷，發回台灣高等法院。乙○○、丙○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○基於營利販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國八十九年七月十四日十七時四十分許，攜帶海洛因十一包，由知情而出於幫助販賣犯意之上訴人丙○○駕駛自小客車，搭載甲○○（坐於右後座）及吳香萍（坐於右前座，業經原審判決無罪確定）至桃園縣桃園市○○路今日飯店前，欲以不詳價格販賣不詳數量之海洛因予綽號「小如」之不詳姓名成年女子，於抵達現場著手交付海洛因之際，即為接獲線報有毒品交易而預先埋伏在現場之桃園縣警察局龜山分局警員圍捕逮獲甲○○及吳香萍二人，丙○○則乘隙逃逸，因而未遂，旋由警方在丙○○所駕之自小客車右後座即甲○○所乘坐之位置，查獲合計驗餘淨重十六點六八公克之海洛因十一包等物等情。因而維持第一審論處甲○○以販賣第一級毒品未遂罪刑部分之判決，駁回甲○○在第二審該部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決認定甲○○確有於前開時地欲販賣海洛因予綽號「小如」之不詳姓名女子等情，係以丙○○、吳香萍於警詢或檢察官偵查時之供述，並有查獲之海洛因十一包扣案可證，為其主要依據（見原判決第二十頁倒數第二行至第二十一頁第八行）。但甲○○始終堅詞否認其有該販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係供伊吸用的等語，而丙○○、吳香萍嗣於第一審及原審審理時，已均改稱甲○○無販賣海洛因之行為，或稱：做警詢筆錄時，伊意識不清等語，或稱：當日甲○○搭車係欲至火車站等語，或稱：不知甲○○當日至今日飯店做何事等語（見第一審卷第一宗第二一四頁、第二二二頁；第二宗第二三０頁；第三宗第八十九頁、第九十頁、第九十一頁；原審卷第二宗第五十一頁）。且吳香萍於警詢時係供稱：「（你們因何事要到桃〈園〉市○○路〈今日大飯店〉？）因為甲○○在車上接到一名女子的電話，向他買毒品，我們就帶著毒品前往今日大飯店前交易，當我們到飯店前交易完畢後，警方就到了」等語（見偵字第一０五八０號卷第十五頁正、反面），而丙○○於檢察官偵查中則供稱：「（在車上有無聽到甲○○交易毒品事情
？）他只叫我開到今日飯店前（復興路），說有一女子在旁邊等，是他接到電話，東西還未交付，就被開槍，那女子一直要求要上車施打，我不同意，那女子胖胖的，我老婆亦知此事，溫還未把東西給她，車子就被包圍了」等語（見同上偵卷第一六五頁反面），其等對於案發當日甲○○有否交付海洛因予欲購買毒品之該名女子，供述已不一致，而當時在丙○○所駕自小客車上又為警查獲十一包海洛因等毒品，丙○○、吳香萍斯時係夫妻，復為其等所坦認，並有吳香萍之口卡片影本在卷可稽（見同上偵卷第十四頁反面、第十五頁、第二十一頁、第一五八頁反面），則丙○○、吳香萍於警詢或檢察官偵查時之上開供述是否互為迴護之詞，自不能無疑。雖原審曾傳喚查獲當時在場之桃園縣警察局龜山分局小隊長黃子龍到庭證稱：「我們到現場去時，我沒有看到車旁有一個女孩」等語，但其又稱：伊非第一個到現場，亦未下車查緝等語（見第一審卷第三宗第一七八頁、第一八０頁、第一八一頁），而依卷附警方執行逕行搜索結果報告書、搜索扣押證明筆錄所載，查獲當時尚有多位警官、警員在場（見同上偵查卷第三十三頁、第三十四頁），則本件查獲時丙○○所駕自小客車旁是否確有一名女子在場？甲○○當時身上是否攜帶有行動電話？該行動電話於甲○○被查獲前是否有對外之通聯紀錄？均攸關丙○○、吳香萍前開於警詢或檢察官偵查時之陳述是否屬實，乃原審未再傳喚本件查獲時在場之其他警方人員，俾查明上情，遽行判決，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、事實審法院採取某種證據，為認定事實之基礎，必須先有該項證據之存在，就該案卷宗不難考見者為限，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，自屬採證違法。原判決於理由謂：吳香萍雖為本件被告，惟就甲○○販賣第一級毒品部分，並非共犯，其地位即與一般證人無異，是其就親身聞見之事實所為之陳述，經具結後自有相當之證據力云云（見原判決第二十四頁第六行至第八行）。然經遍查偵查及第一審、原審卷，並無命吳香萍具結之結文可憑，故原判決上開所記載之證據，顯與卷內資料不符，亦有未合。甲○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品未遂部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決於主文欄漏未記載乙○○之上訴駁回，自有疏誤。㈡、原判決於主文縱係宣示乙○○之上訴駁回，但其理由欄卻記載：「乙○○未經許可，寄藏具殺傷力改造玩具手槍部分，處有期徒刑陸月」，與第一審判決對乙○○該部分犯行係科處有期徒刑三年六月者不符，亦有判決理由矛盾之違法。㈢、本件於八十九年七月六日上午十二時許，在台北縣三峽鎮○○路一００之六號大樓地下室查獲之具殺傷力改造玩具手槍一支，實係警員馬長生於借提乙○○外出查證時，以乙○○另被查獲之毒品為要脅，要求乙○○再提交槍枝供渠充績效，否則將以所查得之毒品移送乙○○涉犯販賣毒品罪嫌，乙○○心生恐懼，但因已無其他槍枝，乃透過電話向他人購得乙支改造玩具手槍，用報紙包好先放置在中壢交流道附近之某加油站廁所內，再由馬長生帶乙○
○前往取出，馬長生旋即持該用報紙包好之改造玩具手槍，偕同乙○○至三峽鎮○○路一００之六號大樓地下室藏放，並佯由馬長生查獲及拍照取證，故乙○○於原審請求傳喚馬長生，並調取三峽鎮○○路一００之六號大樓地下室之錄影帶勘驗，以查明上情，但原審雖曾勘驗錄影帶，但該錄影帶卻係警方於八十九年七月二日，在三峽鎮○○路一００之六號七樓之三查獲乙○○另持有之槍彈時所拍攝，且認無傳訊馬長生之必要，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。另上訴人丙○○之上訴意旨則謂：案發日丙○○只是要載其妻吳香萍去醫院，剛好甲○○要出門，丙○○只是載他去桃園火車站，當時丙○○並不知甲○○身上帶有毒品，丙○○在完全不知情之下，豈有幫甲○○販賣毒品之理云云。
惟查：㈠、原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處乙○○以未經許可，寄藏具殺傷力改造玩具手槍罪刑，及論處丙○○以幫助販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑等部分之判決，駁回乙○○、丙○○在第二審之該部分上訴，已依卷證資料敘明其所憑之證據及認定之理由。而以乙○○、丙○○均否認犯罪，乙○○辯稱：是警員馬長生於借提伊時，恐嚇伊，故於八十九年七月六日所查得之槍枝是馬長生要伊弄出來繳交，另於八十九年七月二日查獲之槍枝一支，則是他人寄藏，但經鑑定是壞的，沒有殺傷力云云。另丙○○辯稱：案發當日伊是要駕車載伊妻去醫院，剛好甲○○要出門，伊只是順便載他去桃園火車站，當時伊並不知甲○○身上帶有毒品云云，乃卸責之詞，不可採信，於理由內，詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡、依原判決主文欄所載，其僅就第一審關於徐縣通部分（業經原審判刑確定）及甲○○連續施用第二級毒品、持有第二級毒品暨定執行刑部分撤銷改判，其他部分之上訴則予駁回。再依原判決理由欄之記載，其主文所謂「其餘（他）上訴駁回」，已載明包括乙○○對未經許可寄藏具殺傷力改造玩具手槍部分罪行之上訴在內（見原判決第二十八頁第一行至第五行、第三十頁倒數第二行至第三十一頁倒數第二行），是乙○○上訴意旨㈠，顯非依據卷內之資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈢、原判決理由欄雖記載：「原審（即第一審）……審酌……等一切情狀，分別諭知被告乙○○未經許可，寄藏具殺傷力改造玩具手槍部分，處有期徒刑 年陸月……」等語（見原判決第三十頁倒數第二行至第三十一頁第六行），對其中諭知乙○○有期徒刑之年的部分未予記載，但原判決上開敘述係在論斷第一審判決就乙○○未經許可寄藏具殺傷力改造玩具手槍罪刑部分之審酌情形，而第一審判決就乙○○該部分犯行已載明係論處有期徒刑三年六月，有第一審判決正本在卷可證，顯見原判決理由欄所載：「處有期徒刑 年陸月」，應係有期徒刑三年六月之漏載，但此項顯然誤寫，原審非不得以裁定更正之，亦難執以為提起第三審上訴之適法理由。㈣、原判決認定：乙○○於八十九年五月間，在桃園縣桃園市○○○街口，受自稱「曾文輝」不詳姓名年籍成年男子之託代為保管具殺傷力之改造玩具手槍二支及子彈三顆（其中二顆不具殺傷力），隨即將其中一支改造玩具手槍及子彈三顆藏放於三峽鎮○○路一００之六號七樓之三，另一支改造玩具手槍則藏放於同棟大樓之地下室，而未經許可予以寄藏，嗣經警分別於八十九年七月二日三時許在三峽鎮○○路一００之六號七樓之三及於同年月六日在同上址大樓地下室查獲上開槍彈等情，係以上揭事實，迭經乙○○於警詢、檢察官偵查及第一審審理中，坦承不諱。且於八十九年七月二日在三峽鎮○○
路一００之六號七樓之三查獲之槍彈係屬乙○○所有，亦據證人洪月菊證明無訛，並經原審勘驗該次搜索之現場錄影帶屬實。而該等槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，除其中二顆子彈不具殺傷力外，餘均具殺傷力，並有該局之鑑驗通知書在卷可稽。另參以乙○○於警詢時既已坦承犯行（實際上其於檢察官偵查及第一審審理中亦已坦承），且其經警方借提後至上址地下室時又能明確指出藏槍之雜物堆位置，而其於第一審調查時更坦稱：八十九年七月六日所查獲之槍枝是伊在警方不知情之下，由伊帶警方去取出的等語，資為其論據。並敘明本部分之事實已明，無傳訊馬姓警察之必要（見原判決第十六頁第一行至第十七頁倒數第五行）。核無違誤。再乙○○上訴意旨雖指：由錄影帶可看出馬長生手持報紙進入三峽鎮○○路一００之六號大樓地下室，因而可證明該報紙係包裹著馬長生脅迫伊交出之手槍云云，然依卷存該次查獲時所拍攝之照片顯示，該支手槍係由塑膠袋而非報紙所包裹著（見偵字第一０八一九號卷第十三頁、第十四頁），與乙○○上訴意旨所述已有未合，且縱如乙○○上訴意旨所指，馬長生係持報紙進入三峽鎮○○路一００之六號大樓地下室乙節屬實，亦難遽認該報紙內即係包裹著槍枝或馬長生確有要脅乙○○購槍繳交之行為。故原審雖未傳訊馬長生及未調取並勘驗八十九年七月六日查獲上開槍枝時之錄影帶，但此於原判決之結果顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得資為提起第三審上訴之理由。㈤、至丙○○之上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決究竟有何違背法令，任憑己見，再為事實之爭辯，也非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 炳 煌
法官 陳 世 雄
法官 韓 金 秀
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日 Ｖ