最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四０四六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 詹漢山律師
謝英吉律師
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十三年三月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第二二二九號，起訴案號：台灣南
投地方法院檢察署九十一年度偵字第二八三七、三０一一、三０四一、三五四三號）
，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○未經許可、寄藏手槍罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、本件原判決理由內載敘：台中縣警察局刑警隊員警於民國（下同）九十一年八月七日向第一審法院申請搜索時，搜索票上所載搜索地點係台中市○○○○○街十八號七樓，其對象係上訴人並有明確之人別年籍資料，且員警對檢舉人製作之筆錄內亦有檢舉對象之身分年籍資料，暨明確指稱上訴人持有槍械之事實。況經原審訊問檢舉證人Ａ１亦結證陳稱伊與上訴人認識約十年，曾見上訴人持槍枝把玩等語。可見員警於聲請搜索票時已有相當理由足認上訴人持有槍枝及子彈，而非由上訴人主動向在場員警供承寄藏槍彈並自動交出，作為其裁判論斷之依據。然查為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。卷查上訴人於原審既已一再主張伊從未將槍彈展示給他人觀看，並請求與祕密證人Ａ１對質（見原審卷第九十七頁正面），藉以查明真相。又依證人保護法第三條之規定，證人仍應依法接受對質及詰問。本件證人Ａ１於原審九十三年二月三日準備程序中雖曾到庭具結陳述（見原審卷第七十五至七十八頁），然於九十三年三月五日審判中並未到庭接受上訴人之詰問（見原審卷第八十八至九十七頁）。顯然原審未踐行上揭證人於審判中應依法定程序到庭具結陳述，並接受上訴人詰問之正當法律程序所保障上訴人之基本訴訟防禦權利，乃逕依祕密證人Ａ１之不利上訴人之證詞，資為論斷之裁判基礎，即已難謂為適法。㈡、再原判決依憑當時執行搜索之員警洪允吉、楊志謙及趙元君等分別於第一審及原審所證稱：「我們當日進入甲○○住處搜索是因線民告訴我們甲○○持有槍械及毒品」、「因為有線民報說甲○○持有槍械，我們要他交出來，他還沒有拿出來時，我們就找到了」等情，為其認定係上訴人非對於未發覺之罪自首而受裁判之立論依據。然查依執行搜索之員警楊志謙於九十一年九月十三日書立之卷附職務報告書上載示：本組與法務部調查局台中市調查站共同於九十一年八月七日十八時許持台灣南投地方法院核發搜索票至台中市○○○○○街十八號七樓之一甲○○租屋處搜索時，當場查獲甲○○及謝艾霖在租屋處內非法持有海洛因毒品、安非他命二包……等證物；本案經職向嫌疑人甲○○曉以大義溝通，甲○○始徹悔悟告知本組人員還持有一把制式九二手槍，並經甲○○在租屋處房間內右側床頭矮櫃最底層當場取出一把制式手槍（槍號：TPD76935），及在廚房之陽台查獲夾鍊袋三大包、壓縮模具一組等證物，並將該上述查獲之證
物取至甲○○租屋處客廳桌上拍攝存證（見偵字第二八三七號卷第一二三頁）。況稽之員警於第一審九十二年四月三日調查時亦明確結證陳稱：「（提示職務報告，何以跟現在所述不同？）以所製之職務報告為主。……職務報告是依照主管所指示製成。」等語甚明以觀（見一審卷第四十五頁正面）。顯然其所為此部分之供證，經核與證人洪允吉及趙元君二員警之上揭證述情節互有出入，真相若何，仍尚欠明瞭，自有待再詳加調查究明。原審未就此詳為必要之調查剖析釐清，即率認上訴人難謂此部分係對於未發覺之罪自首而受裁判，殊嫌速斷，並不足以昭折服。綜上所述，以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 魏 新 和
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日 Ａ