最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四０二七號
上 訴 人 甲○○
台北監獄執行）
乙○○
共 同
選任辯護人 舒建中律師
右上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月
二十一日第二審更審判決（九十三年度上重更㈡字第一號，起訴案號：台灣台北地方
法院檢察署九十年度偵字第一六０七六、一六八八六號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對上訴人二人均辯稱：所買入第一級毒品海洛因純供自己施用，因施用量大，一次大量進貨較為便宜；甲○○另辯謂：張立錡（原名張垂寬）向伊借錢，以汽車質押，張某吸毒為警查獲，為將質押之汽車取回，始供出伊販毒，伊曾毆打張立錡，張立錡有挾怨報復之嫌；乙○○復辯稱：伊不認識張立錡、張玉伶各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審關於上訴人二人販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍皆論處上訴人二人共同連續販賣第一級毒品罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑十四年；乙○○處有期徒刑八年）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴人二人共同上訴意旨略以：㈠、原判決認定上訴人二人販賣海洛因之次數、金額，與其理由所引證人張立錡、張玉伶供述購買海洛因之次數、金額不符，警員在張立錡所有ＨＤ∣八四三三號自用小客車內查獲之海洛因，其數量甚微，衡情應不足為買賣之標的，亦非警員當場所查獲，而係稍後警員在張立錡駛回之該車內所查獲，原審未查明警員搜獲該包海洛因之全部過程，即認定為上訴人二人所有，有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈡、起訴書記載警員於民國九十年七月十七日在上訴人二人居住處、同年八月五日在前揭汽車內查獲之海洛因均係意圖販賣而持有，原判決改以販賣罪論處，但未說明其理由；原判決理由五之㈢認其他扣案之電子磅秤、分裝塑膠袋等物無法證明係上訴人二人販賣毒品之用，卻以前揭九十年七月十七日及同年八月五日同時查獲之電子磅秤、塑膠袋，作為上訴人二人有販賣海洛因之證據，而就上訴人二人如何有營利之犯意，全未說明其所憑之依據，違背證據法則，且有判決理由矛盾之違法。甲○○上訴意旨另謂：㈠、原判決記載警員在張立錡所有ＨＤ∣八四三三號自用小客車內當場查獲海洛因，與卷內證據不符；該包海洛因若非張立錡施用所剩
之殘渣，即係張立錡故意栽贓，原判決對於卷內各有利於甲○○之證據及辯解，不予採信，又不說明其理由，有採證違背證據法則及判決理由不備等違誤。㈡、原審未傳訊張立錡、危少華及為其他必要之調查，且張立錡、張玉伶之證言反覆不定，瑕疵屢屢，原判決竟予採信，顯屬調查職責未盡。㈢、依張玉伶在原審之陳述，可知其以前所稱海洛因購自簡先生（按即甲○○）等語，係聽張立錡傳述而得之傳聞證據，不得作為判決之基礎。甲○○因本案同一犯行，分別被裁判觀察、勒戒（執行完畢）、強制戒治（執行完畢）、持有毒品（處有期徒刑二年六月，執行中）、施用毒品（處有期徒刑一年二月，執行中）及本件販賣毒品罪，一罪數判，是否合法云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其販賣毒品之次數與金額等細節，證人之證言或因時間經過、訊問方式、紀錄詳簡或其他原因而稍有不同，倘其基本事實之陳述與真實性無礙，自仍得予以採信。本件原判決認定上訴人二人與潘子明等人，基於營利之概括犯意聯絡，連續販賣海洛因既遂或未遂，並多次被查獲彼等意圖販賣而販入持有中之大量海洛因等情，已詳述就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並說明張玉伶於原審所云不記得有無見過乙○○等語，不足採為上訴人二人有利證明之論據，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。又意圖營利而販入毒品者，必曾持有該毒品，故原判決認上訴人二人意圖營利而販入海洛因，其意圖營利而持有該海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，顯無上訴意旨所指判決理由不備之情形。張玉伶多次證稱與張立錡一起向上訴人二人購買海洛因，其就自己親身聞見之待證事實所為證言，並非傳聞證據，原判決予以採信，不得任意指為違法而據為第三審上訴理由。張立錡、危少華已到庭作證明確，原審未再予傳訊而為無益之調查，亦無違法可言。甲○○因「施用毒品」，經法院裁定觀察、勒戒及強制戒治，且被判處有期徒刑一年二月，暨持有第二級毒品安非他命，由原審法院於九十二年一月二十二日以九十二年度上重訴字第四六號判處有期徒刑二年六月確定，有各審判決書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽。前揭各罪與本案並非同一案件，上訴意旨指為一罪數判，核屬誤解。再原判決事實欄係記載上訴人二人指示潘子明攜帶海洛因一包，駕駛張立錡原質押給甲○○之ＨＤ∣八四三三號自用小客車，欲販賣予張立錡時，為警查獲潘子明，並因而逮捕乙○○及扣得上訴人二人所有供販賣海洛因所用之磅秤、分裝袋等物，「稍後」警員在該車內置物箱復搜得該包海洛因等情，而非認定逮捕潘子明時「當場」查獲該包海洛因，自亦無再調查如何查獲該包海洛因之必要，此部分上訴意旨顯非依據原判決及卷證資料而為指摘。其餘上訴意旨，或仍執陳詞，重為事實上爭執，或就原審本於職權已詳為查明論斷之事項，憑個人主觀意見，漫事指為違法，殊非適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認上訴人二人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十一 日 Ｌ