最高法院刑事判決 九十三年度台上字第四○一八號
上 訴 人 甲○○
︵另案在台灣台中監獄執行︶
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十三年四月二十二日第二審更審判決︵九十一年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：
台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第二○五三八號、第二○七三六號、第二一
二五四號、第二二八七○號︶，提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決認定略以上訴人甲○○因何麗雲向其催討積欠之債務，心生不悅，乃基於恐嚇危害安全之概括犯意：㈠、命洪銘宏︵已判刑確定︶、邱錫俊及不詳姓名之人多人，於民國八十八年八月三日下午二時五十分許，頭戴安全帽並分持西瓜刀、鐵棍及不詳之槍枝一支︵未扣案，且未經射擊，無從認定具有殺傷力）等物，強行侵入何麗雲位於台中市○○路一○三號漂綠地淨水器公司，砸毀玻璃及店內設施，恐嚇何麗雲使心生畏懼，致生危害於安全。㈡、上訴人將其未經許可持有之可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支︵未扣案︶，交付李寰宇囑前往開槍警告，李寰宇遂於同︵八︶月十四日下午二時四十七分許，夥同另不詳姓名之二人，分騎機車二輛，前往上址朝店內開三槍後離去，上訴人隨後即以電話恐嚇何麗雲，稱要開槍直到打到何麗雲才肯罷休等語，使之心生畏懼，致生危害於安全。㈢、上訴人再度指使李寰宇與另一不詳姓名之人，於同︵八︶月十五日上午二時十九分許，共乘機車一輛，持前開槍枝二支，前往同上處所朝公司鐵門開八槍以行恐嚇後離去，何麗雲因之心生畏怖等情。因而撤銷第一審關於上訴人此部分科刑之判決，改判依牽連犯及想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑。固非無見。惟查：︵一︶、原判決事實認定上訴人第二次係交付其未經許可持有之可發射子彈具有殺傷力之槍枝二支囑李寰宇與不詳姓名之人，前後二次至何麗雲公司，分別朝店內及鐵門開三槍、八槍等情。而原判決於理由欄二、㈥以上訴人及李寰宇雖均稱係持制式手槍，但經各次鑑驗或比對結果，上訴人囑李寰宇攜帶前往射擊之槍枝，與扣案之制式手槍不符，且未經查扣，難認係屬﹁制式﹂手槍，惟觀之卷附照片，鐵門係屬不銹鋼材質，其上彈痕明顯，甚有穿透者，可見發射動能甚強，堪認係屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，為其論據︵原判決第十二頁︶。然依卷附之台灣台中地方法院檢察署向第一審函送該署八十八年度保字第三○八號及第七四三○號二份扣押物品清單︵第一審卷第七十一頁至七十六頁︶，似係補送台中市警察局第二分局偵辦本件所查扣之證物即上開二份扣押物品清單。而內政部警政署刑事警察局九十二年五月八日刑鑑字第○九二○○二五一一九號函載扣押證物鑑驗情形，上開第三○八號扣押物品清單內含：１、彈殼壹顆，認係已擊發之口徑９ｍｍ制式彈殼，彈底標記為"ACP96mm" ２、彈頭︵變形︶貳顆，其中壹顆認係﹁已擊發﹂之口徑９ｍｍ﹁制式﹂彈頭，另壹顆為﹁制式﹂包衣彈頭之鉛心；另上開第七四三○號扣押物品清單所扣得碎片壹包，其內含：１、壹顆，認係﹁已擊發﹂之口徑９ｍｍ﹁制式﹂彈頭銅包衣片。２、玖顆，認均係﹁已擊發﹂之﹁制式﹂彈頭銅包衣碎片，其中捌顆研判為彈頭基部之碎
片，經檢視，其上均具來復線紋痕。３、陸顆，認均係﹁已擊發﹂之彈頭鉛心碎片︵原審上更㈠卷㈠第一一三頁至第一一八頁︶。如果無訛，上開二份扣押物品清單所扣得之彈殼等物似均為制式彈頭，原判決竟認上訴人僅係持有屬可發射子彈具有殺傷力之槍枝交付李寰宇開槍警告，而未認明尚持有制式子彈，已與卷內證據資料不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。又上開制式之子彈可否由可發射子彈具有殺傷力之槍枝擊發？抑或僅能由制式手槍擊發？此與判斷上訴人係持有何種槍枝及應負之罪責至有關係，原審未予究明，遽行判決，有證據調查職責未盡之違誤。︵二︶、有罪之判決書，其所記載之事實及理由，前後必須互相一致，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人第一次先著洪銘宏等人分持西瓜刀、鐵棍及不詳槍枝一支（無從認具有殺傷力），強行侵入何麗雲公司內，砸毀玻璃及店內設施，恐嚇何麗雲使心生畏懼，致生危害於安全等情。而原判決於理由則以何麗雲於警詢並未指明係何人持何種槍枝，嗣於原審審理改稱未看到有人拿槍，而目擊證人陳賢雄於警詢並未證述有看到歹徒拿槍，證人林文忠警詢所供洪銘宏拿槍應係一時害怕所致，因認該次並未有攜帶槍枝之情事︵原判決第六頁︶。就該次犯行有無攜帶槍枝，其事實之記載與理由之論述不相一致，亦屬違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 謝 俊 雄
法官 蘇 振 堂
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日 Ａ