最高法院刑事判決 九十三年度台上字第三九九九號
上 訴 人 甲○○
乙○○
右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月十三日第二審
判決（九十二年度上訴字第三六七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一
年度偵字第六一二四、六四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○以駕駛計程車為業，明知綽號「奧迪」之成年男子經營「○○應召站」，乃基於共同之犯意聯絡，先於民國九十一年一月二十三日晚間依「奧迪」之指示，駕駛所有○○－○○○號計程車在台北市和平東路與金山南路口，接載由大陸地區偷渡來台賣淫之女子黃○，將之載往台北市○○街○○○巷○○○弄○○○號一樓居住藏匿並提供膳食，應召站每月支付甲○○房租新台幣（下同）五千元。旋甲○○即自斯日起至同年（原判決誤載為九十二年）三月二日止，負責載送黃○至台北縣市各地賓館與不特定男客從事性交易，黃○每次性交易價額為二千元至五千元不等，均由其交付甲○○轉交「○○應召站」，甲○○則每日由該應召站領取三千元之報酬，恃以維生，而為常業。又陳○蓉與吳○卿（均已判刑定讞）二人均係台北縣永和市○○路○段○○○號○○賓館服務生，負責櫃檯之工作，於九十一年三月二日凌晨二時許，應投宿男客之要求代尋應召小姐後，即著由吳○卿以陳○蓉之行動電話聯絡「○○應召站」通知甲○○載送黃○前往○○賓館。惟黃○未到達前，該男客即因不耐久候而離去，陳○蓉、吳○卿因而未獲取媒介色情之利益。另上訴人乙○○原係台北縣政府警察局永和分局中正派出所警員，負責辦理警勤區犯罪查察、巡邏及一般刑事案件偵查等相關業務，係依法令從事公務之人員。其於九十一年三月二日凌晨二時許下班後，著警察制服外披便衣駕駛車號○○－○○○○號小客車，前往同市○○路○段○○○號○○賓館外守候，適見甲○○載送黃○至○○賓館應召接客，即尾隨進入，向○○賓館值班女中（服務生）吳○卿詢問陳○蓉所在，吳○卿答稱在樓上，乙○○隨即出來，在車內監控埋伏。嗣黃○因客人不耐久候先行離去，而步出○○賓館欲搭乘甲○○之計程車離去之際，乙○○即趨前盤查，以黃○係大陸偷渡客為由，喝令進入其所駕駛之小客車內，以此非法方法剝奪黃○之行動自由；乙○○復於小客車內脫去外套露出警察制服，對黃○稱：「我已經在○○賓館抓了很多來台賣淫的大陸女子，也跟○○賓館阿姨很熟，阿姨以前也曾經拜託過我把抓到的小姐放了，不會將妳送到警察局，只是聊一下天，等一下就會將妳放走」等語。旋應召站發現黃○未回，即聯絡陳○蓉代為處理此事，陳○蓉乃以電話與乙○○所有行動電話○○○○○○○○○○號及○○○○○○○○○○號聯絡，確定黃○係由乙○○所逮獲，陳○蓉乃電告乙○○謂小姐賺錢很
辛苦，不要為難，乙○○則回稱你們賓館出來的都有嫌疑，伊要帶回去調查云云，陳○蓉乃再要求乙○○緩為辦理，並居中與應召站聯絡，經協商，應召站同意支付四萬元，陳○蓉、吳○卿乃共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，擬從中抽取一萬元圖利，僅告知乙○○謂應召站願意支付三萬元，經乙○○應允後，應召站遂派人於台北市大安公園前交付四萬元予甲○○，甲○○旋攜帶該四萬元至○○賓館，而乙○○則違背職務，依陳○蓉要求將黃○載回○○賓館釋放，甲○○見黃○已被釋回，乃將四萬元交付吳○卿轉交陳○蓉，陳○蓉與吳○卿隨即抽出其中一萬元均分。嗣於同日上午十一時許，乙○○與陳○蓉相約於台北捷運公司中和南勢角線頂溪站前，由陳○蓉當場交付三萬元予乙○○收受。惟因翌（三）日凌晨，應召站不滿索賄，委由不明人士多人至○○賓館要求還款，同日七時五十分許，陳○蓉將上情告知乙○○，乙○○遂於○○賓館旁中華電信公司附近將三萬元還給陳○蓉，陳○蓉連同先前扣取之一萬元，返還予應召站人員等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分之不當判決，改判仍論處甲○○共同以意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利為常業；乙○○依據法令從事公務之人員，對違背職務之行為，收受賄賂罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。查共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。甲○○與「○○應召站」之負責人「奧迪」，基於共同之犯意聯絡，由甲○○負責載送黃○至台北縣市各地賓館與不特定男客從事性交易。顯然在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，甲○○雖祇分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，非僅止於幫助犯而己，原判決以共同正犯問擬，自屬正當合法。而被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符，所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之犯罪非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充分。原判決認定甲○○自九十一年元月二十三日起至同年三月二日止，受僱於「○○應召站」負責接送應召女子黃○至台北縣市各地賓館與不特定男客從事性交易之事實，除依憑甲○○於法務部調查局及檢察官偵查中之自白外，並參酌證人黃○之證詞為認定犯罪事實之依據。黃○之證詞足以佐證甲○○之自白非屬虛構，並能保障其自白事實之真實性，原判決以之作為認定犯罪事實之證據，即無違法可言。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。證人黃○或曰：係由甲○○接送伊至○○賓館賣淫，或曰：另有其人。前後供述不一，然其基本事實之陳述，並無異致，原審綜合其他證據資料本其自由心證認係由甲○○接送黃○到○○賓館賣淫，乃其證據取捨及證據證明力判斷職權之合法行使，自不得指為違法。至所謂常業犯，係指反覆以同種類之行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，亦即恃犯罪以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯之性質。又常業犯，不以營業對象繁多為必要，亦不以營業時間久暫為判斷之絕對標準，苟其有恃犯罪維生之犯意，並實施犯行，即屬成立。甲○○自九十一年元月二十三日起至同年三月二日止，受僱於「○○應召站」，負責接
送應召女子黃○至台北縣市各地賓館與不特定男客從事性交易，每日向應召站領取三千元報酬，恃以維生，縱令同時兼操其他職業，仍無礙其為常業犯之性質，原判決以常業犯問擬，其適用法則並無違誤。復按司法警察或司法警察官對於被告或犯罪嫌疑人得拘提、逮捕者，須符合刑事訴訟法第七十一條之一至第七十六條、第八十八條、第八十八之一條之規定。黃○既非現行犯，亦非準現行犯，自非依法拘提、逮捕之人，乙○○未持檢察官核發之拘票擅自盤查黃○，喝令其進入小客車內將之載走，自非合法之拘提、逮捕行為；又司法警察對人實施臨檢，應依內政部警政署訂頒之警察實施臨檢作業規定辦理，黃○固係到○○賓館應召，然其於到達時，男客即因不耐久候而離去，黃○並未於賓館內與男客從事性交易，由外觀上無從研判已構成或即將發生危害之行為，乙○○對黃○實施臨檢時身著制服，表示警察之身分，黃○無從拒絕臨檢，顯非自願同行，其臨檢亦不符上開作業規定灼明。若乙○○為求績效不顧合法程序擅自進行盤查、臨檢、逮捕，則其於逮獲黃○時，尤應依前開作業規定，將其帶回派出所處理，然其於載同黃○駛經派出所時，卻過門而不入，待接獲陳○蓉電話後，始將黃○載回○○賓館釋放，則原判決論以刑法第三百零二條第一項利用職務妨害自由罪，其適用法律並無違誤，其採證復無違背經驗法則。末查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決論處乙○○對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，係綜核同案被告甲○○、黃○蓉、吳○卿之部分自白，證人黃○之證詞，○○賓館監視錄影帶及翻拍之相片、電話通聯紀錄等直接、間接證據，本於推理作用為認定犯罪事實之基礎，此乃原審取捨證據及證據證明力判斷職權之合法行使，其採證復無悖乎一般經驗法則，自不得指為違法。又乙○○收受賄賂後，犯罪即已成立，其事後縱曾以電話與應召站聯絡欲退還賄款，仍無解於其犯罪之成立。原判決雖未就乙○○請陳昭明協尋陳○蓉之過程及乙○○與應召站電話通聯紀錄說明其不予採信之理由，究於判決之主旨無生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 八 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 黃 一 鑫
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 八 月 十 日
Ｋ