臺灣高雄地方法院刑事判決 九十三年度易字第一О六三號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十三年度偵字第二一一九
號），本院認不宜以簡易判決處刑，改由通常程序審理，本院判決如左：
主 文
甲○○無罪。
理 由
一、聲請意旨略以：甲○○係後備軍人，原住高雄縣甲仙鄉○○村○○路七十巷十號 ，竟遷出上開處所無故不依規定申報，致使高雄縣後備司令部所發指定應於民國 九十二年十月二十九日上午八時許前往高雄縣鳳山營區三民鄉山地後備連報到之 教育召集令，經於九十二年九月二十三日交由通報人劉清葉代收後，無法聯絡轉 交予甲○○，因認被告因而涉犯有妨害兵役防治條例第十條第一項第三款、第三 項之罪，應依同法第六條第一項之規定科刑等語。二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯 罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分 別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明 尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽認被告犯罪，最高法院七 十六年台上字第四九八六號著有判例可資參照。三、查後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者， 處一年以下有期徒刑，拘役或科新台幣九萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第十 條第一項第三款定有明文。次查後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者 ，以避免召集論，分別依第五條或第六條科刑，同條第三項亦定有明文。依前開 法文之規定，該條例第三項規定「以避免召集論」須以犯第一項之罪為前提，亦 即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，並非後備軍人 一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以避 免召集論」。蓋妨害兵役治罪條例第六條第一項係以「意圖避免教育召集」為構 成要件，其「意圖」乃避免教育召集之特定意圖，同條例第十條第一項意圖則係 避免任何一種或數種召集均屬之，故行為人若未依規定申報遷移之新住處，而係 出於避免任何召集或教育召集以外之召集，致教育召集令無法送達，依第十條第 三項即可以意圖避免（教育）召集論，而依同條例第六條第一項科刑，而無庸另 行證明第六條第一項之避免教育召集之特定意圖，此為第十條第三項立法意旨及 實益之所在。故第十條第三項之「以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科 刑」之「意圖」應係指第五條、第六條針對特定召集加以避免之意圖，與同條第 一項之「意圖」未限於針對何種召集之情形自有不同。故第十條第三項之適用自 應以犯同條第一項之罪即有該第一項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環 論斷之問題，要難以此條例第十條第三項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕 解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要。
四、聲請意旨認被告有上開犯行，係以被告之供述、被告甲○○之父劉清葉於警詢及 偵查中之證詞及召集令掛號回執為其論據。訊之被告堅決否認有意圖避免教育召 集而無故不依規定申報住居所之犯行，辯稱伊沒有意圖避免召集而遷移住居所， 伊是在台東工作等語。經查：
（一）後備軍人管理規則第七條第二款規定，後備軍人依前條所定管理事項，應有下 列各項之義務：戶籍遷出遷入或住址變更申報，被告固應知悉後備軍人負有上 開義務。惟妨害兵役治罪條例第十條第一項所謂「意圖避免召集處理」係指被 告不申報遷移居住處所乃以避免召集處理為積極目的，亦即將此「意圖」明定 為主觀犯罪構成要件，此與刑法上之犯罪故意乃單純指行為及結果故意者不同 。後備軍人未申報遷移之住所，原因及目的不勝枚舉，避債者、避仇者、至外 地工作者、生性疏懶者均有可能，並非有遷移住所而未依規定申報之情形，即 可逕認係以避免召集為不申報之積極目的。
（二）次查，被告當時係因工作上所需，故而常常居於台東等情，亦經被告供承在卷 ，且有偵查中提出其當時任職於永勝工程行之員工職務證明書一紙在卷可查， 足證其經常居住於台東之原因確係因工作上所需，並非無端前往該地居住，是 其辯稱並無意圖避免召集而前往台東居住一節，尚非全無可採。（三）又查，偵查卷內之掛號郵件收件回執收件人簽名，係簽「甲○○」之名，有該 掛號回執一紙附卷可稽，是被告究竟係因住居遷移而未收到該次召集令，抑或 於收受召集令後未依法前往接受召集，尚有疑義。經查： １、被告於本院訊問之初已供稱：「（提示偵卷第二頁回執，是否你簽收的？）是 的（本院簡字第二九六九號刑事卷宗第一九頁）」；繼又於本院審理時，經本 院諭知當庭書寫其姓名後，亦供稱：「（對掛號回執有何意見？）無意見。上 面的簽名是我的筆跡（本院易字第一０六三號刑事卷宗第一六頁）」各等語在 卷。
２、被告於九十二年十月間，在台東駕駛挖土機之時，並非鎮日均在台東山區內工 作，有時工作二、三日或一星期左右，於工作閒暇之時，被告都會下山，不會 一直待在山上，亦有臺灣高雄地方法院檢察署電話紀錄單一紙附卷可稽。 ３、衡諸被告當時雖前往台東山區工作，然其戶籍並未遷移，其家人亦居住於同一 戶籍地之住處，而被告亦自承下山時會回到位於高雄的住處，是被告於台東工 作閒暇之際，非無回到其戶籍地居住之可能。
４、雖被告之父劉清葉於偵查中證稱：該「甲○○」之名為其所簽收云云。然觀諸 該回執所簽「甲○○」之簽名，與被告於偵審中之簽名及本院審理時當庭所書 之簽名，明顯可見其相似性。而該簽名與被告之父劉清葉於警詢及偵訊之簽名 ，則顯有不同之處，分別有各該筆錄及送達回執等件在卷可查，可知該簽名並 非被告之父劉清葉所親簽。
５、從而，該次召集令之送達回執，應係由被告所親自簽收，並非由他人簽收，是 該召集令即已合法送達被告，並無無法送達之情形。五、綜上所述，聲請意旨所指之證據既不足證明被告有意圖避免召集而遷移住居處所 ，自與上開妨害兵役治罪條例第十條第一項之犯罪構成要件不合，當無適用同條 第三項規定之餘地。此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告確有公訴人所
指之妨害兵役犯行，既不能證明被告犯罪，即應為被告無罪之諭知，以免冤抑。六、雖被告於本院審理時供稱：伊當時係因開挖土機而住於台東，然依前述被告於工 作閒暇時即會下山，且其戶籍亦未遷移他處，仍與其家人同在一處，並又係由其 本人親自簽收召集令回執各等情以觀，可見其仍有回到戶籍地與家人同住之實， 並非確有居住處遷移之情，當無居住處所遷移而不依規定申報之情形，本院無從 變更法條予以裁判。又被告於收受教育召集令後，為何未前往報到接受教育召集 訓練，是否另涉犯有無故逾應召期限二日之罪，因與本案之基本事實不同，自應 由檢察官另行依法究辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官鄧定強到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
臺灣高雄地方法院刑事第四庭
審判長法 官 吳 永 宋
法 官 黃 惠 玲
法 官 林 勇 如
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。 書記官 許 雅 惠
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日