臺灣高等法院高雄分院民事判決 九十二年度上字第二三○號
上 訴 人 樹標企業股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴 人 從信機械有限公司
兼法定代理人 乙○○
當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國九十二年九月十九日臺灣高雄地方法院
九十一年度訴字第二七四六號第一審判決提起上訴，本院於九十三年八月十八日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國八十九年四月十三日約定被上訴人以被上訴人乙○○所 有坐落高雄縣林園鄉○○段二一九五地號之土地（下稱系爭土地），及其地上被 上訴人從信機械有限公司（下稱從信公司）所有之廠房（下稱系爭廠房，門牌號 碼高雄縣林園鄉○○村○○○路二五０巷七四號）出租予伊做為工廠使用，雙方 達成租金每月八萬元、租期五年，並由被上訴人於同年五月三十一日完成系爭廠 房後方增建廠房工程，租期自同年六月一日起算等合意，當日被上訴人並收受伊 交付之定金即面額十六萬元之支票一紙（下稱系爭支票）。詎翌日被上訴人以增 建廠房不敷成本為由，反悔不願出租。經伊催告被上訴人交付租賃物，未獲置理 ，伊因無工廠裝置機器設備生產貨物，而遭國外客戶取消訂單，致損失原定預期 可得之利益，共計四百三十三萬九百四十三元，為此依給付遲延之法律關係，提 起本件訴訟。求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人四百三十三萬九百四十三 元，及自八十九年十月三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔 保，請准宣告假執行。
二、被上訴人乙○○則以：伊並無與上訴人就系爭土地成立租賃契約，伊係以從信公 司負責人之身分與上訴人洽談廠房增建及租賃事宜，當時僅成立預約，租賃契約 尚未成立，預約當事人為從信公司，與伊無關等語，資為抗辯。三、被上訴人從信公司則以：上訴人於八十九年四月十三日與伊洽談租賃時，要求伊 增建廠房，但伊無經費增建，伊以如能籌措經費增建廠房，全部租金暫定為每月 八萬元，雙方並未就增建廠房及租賃之細節談妥，意思表示未合致，契約尚未成 立，僅成立將來訂立租賃契約書之預約等語，資為抗辯。四、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連 帶給付上訴人四百三十三萬九百四十三元，及自八十九年十月三日起至清償日止 按年息百分之五計算之利息。㈢願以台灣銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告 假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。
五、經查系爭土地為被上訴人乙○○所有，系爭廠房為被上訴人從信公司所有，上訴 人於八十九年四月十三日與乙○○接洽系爭廠房租賃，因該廠房之長度不敷上訴 人安裝機器設備使用，雙方口頭洽談增建廠房事宜，上訴人當日即交付票面金額 十六萬元之支票一紙予乙○○收執，嗣兩造並未簽訂不動產租賃契約書等事實，
為兩造所不爭，堪信為真實。上訴人主張兩造約定由被上訴人增建廠房，且其與 乙○○間成立土地租賃契約，其與從信公司間成立廠房租賃契約，被上訴人未依 約增建廠房並交付租賃物，致其受有損害云云，被上訴人則以前揭情詞置辯，是 本件首應審究者為：兩造有無約定由被上訴人增建廠房，上訴人與乙○○間有無 成立系爭土地租賃契約，上訴人與從信公司間有無成立系爭廠房租賃契約等節。六、關於上訴人與被上訴人乙○○間有無成立系爭土地租賃契約部分： ㈠按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的 物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。本件上訴人主張其與被上訴 人乙○○間就系爭土地有租賃契約成立云云，為乙○○所否認，辯稱：伊當初係 以從信公司負責人之身分與上訴人接洽增建廠房及租賃事宜，且未談到增建及租 賃細節，也未談到土地出租等語。查上訴人於本院自承：伊當初總括來談租賃物 之租金一起算為每月八萬元，並無區分土地及廠房之租金各為若干等語，則上訴 人與乙○○間就系爭土地租賃必要之點之租金，既未表示，遑論意思表示有合致 。況上訴人與從信公司間並無系爭廠房租賃契約成立（詳如後述），且附著於土 地上之建物，性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用建物必須使用該建 物之基地，則建物租賃契約之租賃物當然包括該建物之基地，承租人本無與基地 所有人另立土地租約之必要，及按租賃契約，不以出租人對於租賃物有所有權為 要件（最高法院六十四年台上字第四二四號判例參照）。是上訴人另以其與從信 公司間成立廠房租賃契約，而乙○○係從信公司負責人兼地主，主張其與乙○○ 間有土地租賃契約成立云云，要非可採。至原審法院九十年度簡上字第六四號確 定判決理由中雖認定上訴人與從信公司間就系爭廠房有租賃契約，但乙○○並非 該事件當事人，上訴人執該判決主張其與乙○○間有土地租賃契約存在云云，亦 不足取。
㈡上訴人雖另以乙○○於八十九年四月十三日具名簽收上訴人簽發面額十六萬元之 支票一紙，並於八十九年四月十八日具名致函上訴人暨於八十九年四月二十五日 委請黃榮作律師以存證信函致函上訴人等情為據。惟上開八十九年四月十八日信 函亦有：「敝公司（指從信公司）資金不足，又因借貸困難，增建廠房之事，傷 透腦筋．．．為紓解敝公司債務，必須從租金方面．．」之記載（見原審卷第五 七、五八頁），及從信公司於八十九年五月三十一日致上訴人之存證信函亦謂係 其委任黃榮作律師寄發存證信函通知上訴人取回系爭支票（見原審卷第三五至三 七頁），並參諸上訴人前曾以從信公司收受系爭支票定金後，未履行簽訂租賃契 約，而訴請從信公司返還定金等情，此經本院調閱原審法院鳳山簡易庭八十九年 度鳳簡字第五一三號、九十年度簡上字第六四號案卷查明無訛，及上訴人於九十 年四月二十六日寄發予從信公司之存信證函亦載明：「貴公司應允之擴建部分， ．．．」（見原審卷第四九頁）等情，足認乙○○係以從信公司負責人之身分與 上訴人接洽增建廠房及租賃事宜，並收受系爭支票甚明，自不得以乙○○曾具名 簽收系爭支票、致函上訴人及委託律師致函上訴人，遽認其係以個人名義接洽廠 房增建及土地租賃事宜。
㈣綜上，乙○○係以從信公司負責人之身分與上訴人接洽增建廠房及租賃事宜，與 其個人無關，堪予認定。上訴人主張其與乙○○間有系爭土地租賃契約成立，並
約定乙○○亦負責增建廠房云云，未能舉證以實其說，不足採信。七、關於上訴人與被上訴人從信公司間有無成立系爭廠房租賃契約部分： ㈠上訴人前曾以從信公司收受系爭支票定金後，未履行簽訂租賃契約，而訴請從信 公司返還定金，經原審法院鳳山簡易庭以八十九年度鳳簡字第五一三號判決駁回 其訴，上訴人不服，提起上訴，經台灣高雄地方法院以九十年度簡上字第六四號 判決駁回上訴確定在案。查上訴人於上開返還定金事件簡易程序第一審具狀陳述 ：「兩造（指上訴人與從信公司）以口頭約定租賃事項必要之點，同意依口頭約 定事項，另訂書面契約，則在書面契約未訂立前，口頭約定部分，應屬預約性質 無疑」；於該事件第二審聲明上訴狀記載：「．．本件因上訴人交付定金新台幣 壹拾陸萬元予被上訴人（指從信公司），嗣被上訴人拒絕成立主契約，．．」， 且於該第二審言詞辯論期日陳述：「我認為契約是否成立，我不知道，只是一個 預約，是擔保將來契約能夠成立」等語，業經本院調取上開案卷查閱屬實。足見 上訴人於前案主張其交付十六萬元支票予從信公司時，與從信公司口頭約定另訂 書面契約，因而成立預約等語，核與被上訴人於前案所稱：當事人間並無正式契 約，僅是口頭約定將來訂立不動產租賃之書面契約等語相符，況上訴人於前案審 理中亦自承：「（問：現在要和從信公司訂約，租約的內容有無問題？）我已經 另外找人訂約，因為我當初已經打電話問對造（指從信公司），他說我可以找別 人訂租約」（上開簡字卷第七八頁），可見上訴人與從信公司間並未成立租賃契 約，否則上訴人並無必要另找他人訂立租約。是從信公司於本院辯稱其與上訴人 間係成立預約，並未成立租賃契約等語，洵非無據。 ㈡上訴人雖以原審法院九十年度簡上字第六四號確定判決理由中已認定其與從信公 司間已成立租賃契約，就此重要爭點，法院及當事人不得再作相反之認定云云。 惟按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事 人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟 資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，固皆不得任作相反之判斷 或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院八十四年度台上字第二五三０、 八十九年度台上字第二０八八號判決要旨參照），惟法院於確定判決理由中，就 訴訟標的以外當事人主張之重要爭點所為判斷，如有顯然違背法令或當事人已提 出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形，在同一當事人就與該重要爭點有關所提 起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，非不得作相反之判斷或主 張。經查：
⒈原審法院九十年度簡上字第六四號返還定金事件確定判決理由中認定上訴人與從 信公司間就系爭廠房有租賃契約之成立，無非係以：「經查，本件上訴人（即本 件上訴人）主張被上訴人（即本件被上訴人從信公司）已約定以坐落高雄縣林園 鄉○○村○○○路二五０巷七四號之系爭廠房，出租與上訴人使用，每月收取八 萬元為租金，租期暫訂為五年等事實，業據上訴人提出錄音帶譯文在卷可參，被 上訴人（指從信公司，此段以下同）亦不為爭執，且被上訴人於收受上訴人所交 付之面額十六萬元支票後，即於八十九年五月十三日提領兌現，並經上訴人（「 被上訴人」之誤載）於本院審理時自認在卷。再衡以一般租賃習慣，均以交付兩
期租金為押租金之情形而言，上訴人交付十六萬元與被上訴人，亦符合此種習慣 。至被上訴人辯稱建廠經費何人負責、何人負責建廠、利息如何負擔、租金如何 逐年調高、租賃所得稅金是否由原告（「上訴人」之誤載）吸收等細節，均屬訂 立契約之非必要之點，縱尚未進一步洽商，仍無礙於契約之成立。是揆諸前揭規 定及判例意旨，雙方顯已就租賃契約成立所必要之點達成合致，本件租賃契約自 已成立生效，實不容被上訴人推稱因尚未訂立書面契約，本件租賃契約即未成立 ，其上開辯詞，自不足採。」為據。惟查上訴人與從信公司於該事件均主張渠等 僅成立預約，已如前述，且從信公司於該事件辯稱：「租賃契約並未成立」，前 案確定判決竟謂：「上訴人主張被上訴人已約定以．．．系爭廠房出租與上訴人 使用，每月收取八萬元為租金，租期暫訂為五年等事實，被上訴人亦不為爭執」 云云，已有未合。
⒉又當事人對於必要之點，意思表示不一致，其契約不成立，此觀民法第一百五十 三條規定自明。又民法所稱之租賃，係以當事人約定，一方以物租與他方使用收 益，他方支付租金而成立。查上訴人主張其與被上訴人（按：從信公司由乙○○ 代表接洽，與乙○○個人無關，已如前述，故以下稱從信公司）於八十九年四月 十三日接洽系爭廠房租賃事宜，因系爭廠房不敷其設置機器設備使用，乃約定由 從信公司負責增建廠房，並於同年五月三十一日完成增建，同年六日一日交付原 有之系爭廠房及增建完成之廠房等情，如果屬實，因從信公司非僅以廠房出租而 已，尚應依約增建廠房，此與民法所稱之租賃尚屬有間，應係當事人基於私法自 治、契約自由原則所締結之無名契約，且僅原有廠房並不能達上訴人租賃之目的 ，故該契約成立必要之點，除原有廠房外，對於增建之廠房之質量、增建完成交 付日期及租金之意思表示亦必須一致，否則，即難謂契約業已成立。 ⒊上訴人主張其與從信公司口頭約定廠房增建後之長度，連同原有廠房長度共三十 六公尺，寬度、高度及材質均係按原有廠房之寬度、高度及材質增建，於八十九 年五月三十一日完成，同年六月一日交付租賃物云云，為從信公司所否認，依舉 證責任分配法則，自應由上訴人就其主張之利己事實，負舉證之責。查：①上訴 人雖以其於原審歷次準備程序進行時，多次主張系爭廠房需增建至三十六公尺始 克安裝機器使用，從信公司從未爭執，奈此重要陳述未見書記官記明筆錄云云。 惟民事訴訟法第二百八十條第一項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於 言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第二百七十 九條第一項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形 有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題 ，如按其情節，非可斷定當事人必無爭執之意，則縱令當事人在第一審未為爭執 ，至第二審程序仍得追復之（七十一年台上字第三五一六號判例意旨參照）。故 從信公司於原審準備程序期日對上訴人主張其機器三十六公尺長，系爭廠房需增 建至三十六公尺始克安裝機器使用一節縱未爭執，然並非自認雙方有約定增建後 廠房之長度為三十六公尺，且從信公司始終否認有談妥增建廠房之細節，依上開 說明，從信公司於本院非不得就此為爭執，是上訴人主張從信公司不為爭執，應 生視同自認之效果云云，不足採信。又依上訴人於原審陳述：「被告（指被上訴 人）的廠房長度相差六米，寬度也不夠，被告同意擴建，機器本身有三十六米長
，以被告現有廠房無法擺放」等語（見原審卷㈡八三頁），則原有廠房之寬度既 不敷使用，上訴人陳稱其與從信公司約定增建廠房之寬度係按原有廠房之寬度增 建云云，即屬矛盾。至上訴人雖以從信公司於原審法院鳳山簡易庭八十九年度鳳 簡字第五一三號審理中陳述：「擴建六十坪，長寬度之計算」等語，主張增建廠 房部分雙方已合致云云，惟查從信公司並未陳明增建之長度及寬度如何，自不得 以從信公司就增建廠房之面積先為確定，遽認雙方就增建如何之廠房已達成合意 。是上訴人主張雙方約定增建之廠房連同原廠房長度為三十六公尺、寬度與原廠 房同云云，並非可採。②上訴人另主張其與從信公司就增建廠房之高度與及材質 係按原有廠房之高度及材質增建云云，為從信公司所否認，上訴人並未能舉證證 明，亦非可採。③上訴人雖提出其自製之租約草稿，證明其與從信公司約定增建 之房屋於八十九年五月三十一日完成，同年六月一日交付租賃物云云，惟該租約 草稿未經從信公司負責人簽署，不得執此為不利於從信公司之認定。又上訴人雖 另以從信公司於原審陳稱：當時是因為上訴人急著要伊於八十九年六月一日交付 廠房等語（見原審卷㈠第七一頁），惟從信公司辯稱：上訴人有要求，但伊未答 應等語，則上訴人未能舉證證明從信公司同意於上開日期交付廠房，尚不得執此 為從信公司不利之認定。④上訴人另主張雙方約定租金每月為八萬元，租期約定 為五年，第一年租金為每月八萬元，嗣租金如何調整，伊同意由從信公司按照消 費者物價指數浮動比率或是固定為每月八萬元，任由被上訴人決定云云。惟上訴 人於八十九年四月十四日與從信公司以電話聯絡時，陳稱：「．．現在只剩下一 個還沒解決的，是什麼沒解決？就是租金採機動或固定的問題嘛，．．」（見原 審卷㈠第一三九頁），且上訴人於另案原審法院鳳山簡易庭八十九年度鳳簡字第 五一三號審理中亦自承：「租金採浮動的，但是對造不同意」（見上開鳳簡字卷 第七八頁），則上訴人與從信公司間就租期內第二年以後之租金係採固定或如何 調整並未達成合意，尚難認雙方對於租金之意思表示一致。又上訴人所提錄音帶 暨譯文僅足證明從信公司不履行簽訂不動產租賃之書面契約，不能證明上訴人與 從信公司間就增建廠房出租之契約已達合意。準此，上訴人與從信公司間對於增 建之廠房質量、增建完成交付日期及租金等必要之點，意思表示未合致，其契約 自不成立。至上訴人雖以從信公司負責人乙○○簽收其面額十六萬元支票之存根 聯上有其所書「訂5/31、完工6/1起租」等字（原審卷第八四頁）為據，惟上訴 人辯稱其簽名時，存根聯上係空白，無文字之記載等語，上訴人雖以從信公司於 原審提示該存根聯時並未就該文字之記載表示意見為據，然此並非自認，從信公 司自非不得於本院復為爭執，況上訴人與從信公司間對於增建之廠房、租金之意 思表示既未合致，自尚難僅以該支票存根上有上開文字之記載，即認上訴人與從 信公司間有租賃契約之成立。
⒋上訴人另主張從信公司於八十九年四月十三日收受其簽發面額為十六萬元之支票 一紙，係租約之定金云云。惟按契約有預約及本約之分。訂約當事人之一方由他 方受有定金，依民法第二百四十八條規定，推定其成立契約。惟究為「本約」抑 係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思訂之，不得謂凡有定金之授受者，即 概推定已成立本約。查上訴人與從信公司間對於增建之廠房質量、增建完成交付 日期及租金等必要之點，意思表示未合致，其契約並未成立，已如前述，則依上
訴人與從信公司之真意，系爭支票之交付，應係成立本約以前交付之定金，用以 擔保本約之成立，並非用以證明本約成立並確保本約履行之定金甚明。至於從信 公司負責人乙○○於八十九年四月十八日致函上訴人之信函上雖記載「．．上述 幾點．．如果雙方認可的話，擇期進行租賃簽約事宜。倘若雙方未能達成協議， 可取回貴公司開立之支票一紙，面額壹拾陸萬元整之租賃、增建廠房定金。」， 惟該信函前言已載明：「茲廠房租賃事宜細節，有待雙方進一步洽商，．．．」 ，可見從信公司係因雙方未就租賃細節洽妥，始致函上訴人，自不得以從信公司 上開函件就系爭支票為「租賃、增建廠房定金」之記載，遽認租賃契約成立。 ⒌綜上，本件依上訴人與從信公司於原審及本院就增建廠房及租賃契約成立與否所 提出攻擊防禦等新訴訟資料，足認從信公司辯稱其未與上訴人談妥增建廠房及租 賃細節，雙方意思表示未合致，契約尚未成立等語，應可採信，自足以推翻前案 確定判決關於租賃契約成立之判斷，上訴人以本院及從信公司均不得再作相反之 認定云云，不足採信。
八、綜前所述，上訴人與被上訴人乙○○間並無系爭土地租賃契約成立；又系爭廠房 不敷上訴人使用，非增建廠房不能達上訴人租賃之目的，而上訴人與從信公司間 又無增建廠房及租賃契約成立，從而，上訴人依給付遲延之法律關係，請求被上 訴人負損害賠償責任，即非正當，原審判決上訴人全部敗訴，核無違誤，上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。九、按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職權調查之事項，或該事項不甚延滯 訴訟者，或因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者，或依其他情形顯 失公平者等情形之一外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，此於第二審 程序準用之。民事訴訟法第四百六十三條、第二百七十六條第一項定有明文。本 件上訴人自起訴迄九十三年七月十五日本審準備程序終結止，均未提出兩造間之 租賃契約如未成立，依民法第二百四十五條之一第一項規定，被上訴人有締約上 過失，其得請求損害賠償之主張，而於準備程序終結後始為此項主張，且此項主 張可於準備程序終結前提出，上訴人未適時提出，顯可歸責於上訴人，且若予調 查，將延滯本件訴訟，該主張亦非屬法院應依職權調查之事項，本院不予調查並 無顯失公平情事，依前開規定，上訴人此部分未於準備程序主張之事項，不得主 張。
十、至上訴人雖請求本院就兩造間租賃關係成立與否先為中間判決，惟本件事證已臻 明確，本院應逕為終局裁判，無為中間判決之必要；且兩造其餘主張暨所舉證據 ，於判決結果不生影響，毋庸遂一論述；及上訴人請求勘驗原審歷次庭期之法庭 錄音，本院亦認無調查之必要；又上訴人於九十三年二月四日追加應受判決事項 之聲明部分，亦經上訴人具狀撤回，均併此敘明。、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日 民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2 法官 鄭月霞
~B3 法官 徐文祥
正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日~B1法院書記官 黃富美
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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