臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第七六八號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 黃政雄
右上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第八二三號
中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十
二年度偵字第五九四О號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國九十二年十二月間，與乙○○○之堂妹賴蓮英因土地糾紛，而在屏 東縣高樹鄉調解委員會調解時，與陪同賴蓮英前往調解之乙○○○發生爭執，二 人間互有心結。丁○○因不滿於調解時遭乙○○○辱罵：鴨霸、太太討客兄等語 （公然侮辱部分未據告訴），乃於九十二年十二月三日下午六時十分許，由其妻 潘秀珠駕駛ＵＤＹ─一○九號機車搭載丁○○及年約三歲之幼孫，至屏東縣高樹 鄉○○村○○路五巷二號乙○○○住處理論，丁○○進入客廳見到乙○○○後， 即質問乙○○○「我太太有外遇是不是妳做的媒人」等語，乙○○○之夫甲○○ 聞言憤而敲打桌子，丁○○遂與甲○○發生爭執，丁○○一時氣憤，即萌普通傷 害之犯意，拿出其放置於長褲口袋之組合式短刀，隨即旋轉打開刀刃部分（未將 刀刃與刀柄組合），持刀刃刺進在旁之乙○○○之右上腹部一刀，致乙○○○右 上腹受有深約四公分、寬零點四公分穿刺傷之傷害，甲○○見狀，立即拾起矮凳 與丁○○互毆，丁○○亦承前普通傷害之犯意，持前開短刀沿上址旁之長美路五 巷巷道與甲○○鬥毆，丁○○並持上開短刀揮刺甲○○，經甲○○（起訴書誤載 為丁○○）以矮凳抵擋，甲○○始未受傷，丁○○則受有胸部挫傷之傷害（傷害 部分未據告訴），在場之張福富隨即報警，經警據報於同日下午六時十五分許， 在長美五巷道路當場逮捕丁○○，丁○○則趁員警不注意之際，將上開短刀丟棄 在附近茂林高幹六分一下電線桿旁，於翌日上午十一時四十分許，丁○○帶領員 警在上址尋獲，而扣得上開短刀一把。
二、案經乙○○○之夫甲○○兼以被害人配偶之身分告訴，屏東縣警察局里港分局報 告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵察起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承與乙○○○因調解時爭執，不滿於調解時遭乙○○ ○辱罵，由其妻潘秀珠駕駛ＵＤＹ─一○九號機車搭載丁○○及年約三歲之幼孫 ，至屏東縣高樹鄉○○村○○路五巷二號乙○○○住處理論，持組合式短刀加害 乙○○○等事實，惟否認傷害犯行，辯稱：被告進入甲○○的家裡，就問乙○○ ○為何聲張其妻有外遇，是否由乙○○○介紹，甲○○即持籐製小板凳打被告， 被告跑到外面的庭院時跌倒，甲○○、乙○○○、何美帛、張福富四人就聯手打 被告，甲○○拿椅子打被告胸口，其他人用拳頭及腳打被告的背部、腿部，被告 為了要脫離那個地方，才從口袋拿出水果刀來自衛，被告趴在地下，拿刀往上揮
舞，才畫到乙○○○，被告有喊說有刀子，其等始散開，惟甲○○改拿木棍一支 要打被告，被告只聲言有刀子，並未與甲○○對打，約四、五分鐘後，警察即到 ，甲○○就將木棍放下云云。
二、經查：
㈠右揭傷害犯罪事實，業據告訴人甲○○於警詢、檢察官偵查中、被害人乙○○○ 於警詢、檢察官偵查及原審法院審理時指訴甚詳，並經證人何美帛、張福富於警 詢、偵查中及證人劉德善、廖楊玉蓮、葉王清月於偵查中證述甚丙，復有財團法 人屏東基督教醫院診斷證丙書（見偵查卷第四一頁）、相關病歷資料並回覆說丙 函（見原審卷第一○○頁）各一份附卷可稽。徵之上開診斷證丙書及該院回函所 載，被害人乙○○○所受之傷害為右上腹約零點四公分寬（診斷證丙書上記載為 零點五公分寬，經該院函覆手術發現傷口為零點四公分寬）、四公分深之刺傷， 僅傷及腹壁，並未穿通至腹腔，且無導致其他臟器之損傷，足證被害人乙○○○ 所受之傷害為穿刺傷。又被告雖辯稱遭甲○○等人圍毆云云，並提出財團法人屏 東基督教醫院診斷證丙書一紙為憑（見原審卷第三二頁），然徵之上開診斷證丙 書所載，被告僅受胸部挫傷之傷害，足認被告其他身體部位並未受傷。況本案緣 於被告偕其妻及三歲幼孫同赴告訴人住處理論，其前往即先身懷刀器，顯係意在 尋釁，屆時雙方一言不合，引發互毆，此種彼此互毆，必以一方初無傷人之行為 ，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院三十年上字 一０四０號判例意旨參照），故被告既身懷刀器先傷害他人，所辯遭甲○○等人 圍毆為自衛，才拿刀往上揮舞，而畫傷乙○○○云云，顯係卸責之詞，不足採信 。
㈡又證人即被告之妻潘秀珠雖於原審法院審理時證稱：「我就看到他們一群人圍著 我先生，從裡面打到外面，我緊張就打電話叫我女兒過來，以後的情形我就沒有 看見了。」、「是甲○○拿椅子敲桌子，我先生就往後退，我先退到外面，在屋 子裡沒人打我先生，到外面後有幾個人圍著我先生打我不知道，我只知道有甲○ ○夫妻、他女兒圍著我先生，我趕緊到外面打電話，我在屋外沒看到他們打架的 情形。」等語，證人潘秀珠對於被告於何處遭甲○○等人圍毆一節，前後證述不 一，且依被告所受之傷害判斷並未遭到圍毆之事實，詳如前述，足認證人潘秀珠 未看見被告持刀傷害乙○○○之證詞，應係迴護被告之詞，不足採信。而證人即 被告之女潘月梅固證稱：「當天我們剛好在吃飯，潘秀珠打電話給我，告訴我被 告在那邊被人家打，當天我到達現場後，乙○○○拿掃把，甲○○拿著類似竹子 的棍子站在旁邊，我到現場後，就大喊你們再打，他們就站在旁邊，警察來的時 候他們就散開。」等語，因證人潘月梅並未看見發生衝突、傷害之情事，亦不足 為被告有利之認定。
㈢扣案被告所使用之刀器，經核屬組合式短刀，被告先放置於長褲口袋中，嗣與甲 ○○發生爭執，被告即取出此組合式短刀，隨即旋轉打開刀刃（未將刀刃與刀柄 組合），持刀刃揮刺，其顯有置人於傷之動機，刺乙○○○之右上腹部一刀，致 乙○○○右上腹受有深約四公分、寬零點四公分穿刺傷之傷害，正是其動機之實 現，人身腹部脂訪層較豐厚而富彈性，所致之傷既為四公分深之刺傷，僅傷及腹 壁，並未穿通至腹腔，且無導致其他臟器之損傷，足徵其行為之際用力不大，僅
因此部位皮層下脂肪豐厚且富彈性而造成四公分深之傷，益徵被告行為之動機與 結果僅止於普通傷害。
㈣按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意， 着手於刺、殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故 意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其 主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院八十四年度台上字第三一七九號判 決參照）。至被害人受傷部位、程度及加害人所使用凶器，有時雖可作為認定有 無殺意之心證，究不能據為絕對之標準。經查：⑴被告丁○○堅詞否認有殺人之 故意，且被告持以傷害乙○○○之扣案小刀，為小型鋼管刀，刀柄與刀刃可拆卸 ，以尺測量，組合時全長為十七點七公分，刀刃部分約六點七公分，刀柄長約十 一公分，未組合時刀刃旋轉握把部分長約三點五公分等情，業經檢察官勘驗在卷 ，製有勘驗筆錄一份可稽（見原審卷第三六頁），復經原審及本院當庭勘驗（見 原審卷第一二四頁及本院審理筆錄）。再被告供稱：其使用短刀時，只有把刀刃 與握把分開，僅拿刀刃的部分刺乙○○○等語，而證人即本案承辦員警賴坤發亦 證稱：「刀子與刀刃沒有組合起來，我只看到他拿著刀刃部分的前端。」（見原 審卷第七八頁），被害人乙○○○遭刺傷僅約四公分深，詳如前述，是被告供稱 僅拿刀刃部分刺乙○○○一節，應堪採信。倘被告有殺人之犯意，應將該刀柄與 刀刃組合，手握刀柄，始能發揮強大之殺傷力，且應連刺數刀，方能予人重創。 然被告僅持刀刃刺乙○○○一刀，足認其無置乙○○○於死地之犯意。⑵又被告 除攜帶上開短刀外，並在車牌號碼ＵＤＹ─一○九號機車上扣得長約四十九公分 之鐮刀一把，有上開鐮刀一把扣案可資佐證。且被告搭乘其妻潘秀珠駕駛ＵＤＹ ─一○九號機車另搭載年約三歲之幼孫，前往被害人乙○○○住處，亦據證人潘 秀珠證述甚詳。如被告係基於殺人之犯意，而前往乙○○○住處，何以被告不拿 具有較大殺傷力之鐮刀進入乙○○○住處，直接砍殺乙○○○。且被告與其妻潘 秀珠及年約三歲之孫子一同前往，豈非更不便殺人後逃逸。此益足證被告係因與 甲○○發生爭執後，基於傷害之犯意，隨手取出放置在口袋內之上開短刀，刺傷 乙○○○。⑶本案係由證人張福富向屏東縣里港分局舊寮派出所報案稱：屏東縣 高樹鄉○○村○○路五巷二號有人打架等語，有該分局函附之員警工作紀錄簿一 份可按（見原審卷第三八頁）。倘被告欲殺害甲○○、乙○○○，以當時急迫之 情形，則證人張福富何以報警僅稱「有人打架」等語。又被害人乙○○○於偵查 中陳稱：「被告刺我時沒有說話。」（見偵查卷第十六頁），告訴人甲○○於警 詢中則稱：「（丁○○刺傷你太太乙○○○時有無說話？）他說我不想活了，大 家一起死。」（見警卷第九頁），證人何美帛於警詢卻稱：「丁○○大聲說我不 想活了，我要你們（甲○○、乙○○○）死，接著就刺向我母親並追殺我父親， 我有當場聽到。」（見警卷第十四頁），被害人乙○○○之陳述顯與甲○○、何 美帛之陳述不符，是甲○○等人關於被告刺殺被害人乙○○○部分之陳述，均不 足採信。
綜上所述，被告前開否認傷害犯行之辯詞，無非推諉之詞，不足採信。此外，復 有上開短刀一把扣案可資佐證，是本案事證丙確，被告犯行已堪認定，應予依法 論科。
三、核被告丁○○基於普通傷害之意思傷害人之身體，係犯刑法第二百七十七條第一 項之普通傷害罪。公訴人認被告所為係犯刑法第二百七十一條第一項、第二項之 殺人未遂罪，容有誤會，起訴法條應予變更。
四、原審依刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項 第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，並審酌被告之品行、智識 程度，因細故即持短刀傷害他人，使被害人受傷，惡性匪淺，其犯罪當時所受之 刺激，為輕度肢障之人，迄未與被害人達成和解及犯罪後態度等一切情狀，量處 有期徒刑五月，並依法諭知如易科罰金以三百元折算一日之折算標準。扣案短刀 一把，係被告所有且供犯罪所用之物，業據被告供述在卷，依法宣告沒收。並敘 丙扣案之鐮刀一把則非供被告犯罪所用之物，自無從於本案中宣告沒收。此部分 認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，空言指摘 原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。檢察官此部分上訴意旨認應成立 殺人未遂罪，並無證據以實其說，上訴無理由，亦應予駁回。五、公訴意旨另以：被告丁○○於右揭時、地刺殺被害人乙○○○後，竟基於殺人之 概括犯意，持前開短刀沿上址旁之長美路五巷巷道一步步進逼揮刺甲○○，均經 甲○○以矮凳抵擋，始未得逞。認被告亦觸犯刑法第二百七十一條第一項、第二 項之殺人未遂罪嫌。惟查：㈠按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，刑法第二 十五條第二項定有丙文。再犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ；又不能證丙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二 項、第三百零一條第一項分別定有丙文。又事實之認定，應憑證據，所謂證據， 須適於為被告犯罪事實之證丙者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或 證據不足以證丙，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五○ 號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。 ㈡經查：①被告丁○○除攜帶上開短刀外，並在車牌號碼ＵＤＹ─一○九號機車 上扣得長約四十九公分之鐮刀一把，有上開鐮刀一把扣案可資佐證。如被告係基 於殺人之犯意，而追殺告訴人甲○○，何以被告不拿具有較大殺傷力之鐮刀，直 接砍殺乙○○○。又被告為輕度肢障患者，業經被告於原審法審理時提出中華民 國身心殘障手冊一份，經原審當庭勘驗無訛後發還（見原審卷第一二三頁）。衝 突發生後，甲○○將被告推出住處門外一節，已各據告訴人甲○○於偵查中及證 人張福富、劉德善於偵查中證述甚丙（見偵查卷第十七、三四頁），告訴人既能 將被告推出屋外，行動能力顯甚為正常。被告既為輕度肢障者，行動有所不便， 告訴人甲○○跑開，被告即無力追逐告訴人甲○○，更遑論追殺。是告訴人甲○ ○、被害人乙○○○、證人何美帛、張福富、劉德善等人所陳「丁○○追殺甲○ ○二百公尺」云云，顯與事實不符，不足採信。且被告於接受警詢製作筆錄時， 向員警表示亦受傷，而由員警帶往醫院驗傷，經驗得被告受有胸前挫傷等情，業 經證人賴坤發於原審結證在卷（見原審卷第七六頁），並有醫院診斷證丙書一紙 附卷足憑，足證被告應係與告訴人互毆而受傷。②本案係由證人張福富向屏東縣 里港分局舊寮派出所報案稱：屏東縣高樹鄉○○村○○路五巷二號有人打架等語
，有該分局函附之員警工作紀錄簿一份可按（見原審卷第三八頁）。倘被告欲殺 害告訴人甲○○，以當時急迫之情形，則證人張福富何以報警僅稱「有人打架」 等語，又被害人乙○○○於檢察官偵查中陳稱「被告行刺時沒有說話。」（見偵 查卷第十六頁），告訴人甲○○於警詢中則稱：「他說我不想活了，大家一起死 。」云云（見警卷第九頁），證人何美帛於警詢卻稱：「丁○○大聲說我不想活 了，我要你們（甲○○、乙○○○）死，接著就刺向我母親並追殺我父親，我有 當場聽到。」（見警卷第十四頁），被害人乙○○○之陳述顯與甲○○、何美帛 之陳述不符，是甲○○等人關於被告殺人部分之陳述，均不足採信。又證人葉王 清月、廖楊玉蓮於檢察官偵查中僅證稱：「聽到有人發生爭吵，出來看見甲○○ 手拿矮凳一直退、丁○○拿刀子一直跟上前，口中並喊著我有刀、我有刀」等語 （見偵查卷第三五頁），是證人葉王清月、廖楊玉蓮顯然未看見全部情狀，且倘 被告持刀欲追殺甲○○，何以口中仍喊著「我有刀」，提高甲○○之警覺。故亦 難以證人葉王清月、廖楊玉蓮之證述，遽認被告有追殺告訴人甲○○之情事。 ㈢綜上所述，被告持刀揮刺告訴人甲○○之行為，僅係基於普通傷害之犯意，其 結果毫髮無傷，公訴人認此部分係構成刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪，自屬不能證丙此部分犯罪，惟公訴人係以之與前述論罪科刑之部分， 以裁判上一罪提起公訴，爰不另為無罪之諭知，附予敘丙。（原判決敘丙此部分 ，亦應變更傷害之法條，誤解變更法條僅係有罪判決始適用之，此部分既不另諭 知無罪，自無變更法條之問題）。檢察官上訴意旨仍執陳詞，認此部分應成立殺 人未遂罪，指摘原判決此部分不當，並無可取，上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 林正雄
法官 黃壽燕
法官 陳啟造
右正本證丙與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃琳群
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十七 日
附錄論罪科刑法條
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。