臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十三年度上訴字第六三七號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 何曜男律師
上 訴 人
即 被 告 丁○○
右上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第一二九八
號中華民國九十三年五月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九
十二年度偵字第二○八三、七六二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○○傷害致死部分及其定應執行刑撤銷。乙○○傷害人之身體，因而致人於死，處有期徒刑柒年肆月。其他上訴駁回。
乙○○上訴駁回部分所處有期徒刑肆月；與本判決第二項所處之刑，應執行有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、乙○○於民國九十二年一月十一日凌晨一時三十分許，見員警黃松煇前往丁○○ 位於高雄市○○區○○路七十三號住處，因乙○○曾聽聞其兄林志雄（住於同路 七十五號）提及丁○○及盧蘇額所經營之卡拉ＯＫ店音響之音量過大，乙○○乃 跟隨於黃松煇之身後，欲藉機與丁○○理論，丁○○開門後見乙○○緊跟於黃松 煇之後，丁○○因認其稍前房屋之牆垣及窗戶玻璃係乙○○所破壞，兩人一言不 和，丁○○及乙○○即基於傷害對方身體之犯意，出手互毆，致乙○○受有右手 多處擦挫傷、臉部多處血腫及擦挫傷等之傷害，丁○○則受有左側尺骨、橈骨骨 折、左側舟狀骨骨折、顏面撕裂傷一公分之傷害。兩人互毆之際，適丁○○之母 盧蘇額亦隨後步出，見兩人扭打在地，因護子心切，乃隨手拾取騎樓下之竹柄塑 膠絲掃帚，自側邊及背後攻擊乙○○，打至該掃帚柄尾端斷裂，復站立於乙○○ 身後約二、三步距離處擬將其二人隔開。盧蘇額已經年邁，乙○○對於推盧蘇額 之身體，可能致其後仰倒地，頭部著地，因而腦部出血導致死亡之結果在客觀上 有預見之可能，乙○○在遭盧蘇額掃帚攻擊後，竟另行基於傷害盧蘇額身體之犯 意，轉身向前約二步後，以雙手推盧蘇額之前胸一下，致盧蘇額後仰而後腦著地 ，並因此受有頭部鈍力外傷、硬腦膜下出血、嚴重瀰漫性蜘蛛網膜下出血及後枕 部帽狀腱膜下出血之傷害，經送醫急救後仍於九十二年一月十四日十六時許不治 死亡。
二、案經丁○○、乙○○互訴，由高雄市政府警察局小港分局報請台灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告丁○○部分
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何傷害犯行，辯稱：乙○○一見到伊即加以 毆打，伊並未毆打乙○○云云。
二、經查：被告丁○○於檢察官偵訊時自承：九十二年一月十一日凌晨，當時聽到屋 後有玻璃碎聲，伊到屋後看到玻璃掉一片，牆上水泥掉落一塊，一顆大石頭掉在 地上，伊乃打電話報警，乙○○與警方一起來敲我家門，伊開門讓警方進來，乙 ○○站在旁邊，伊叫警察搜乙○○是否攜帶兇器，乙○○即大叫，並開始打伊左 眼，伊二人便開始扭打，後來伊手斷了，倒在地上起不來等語【見台灣高雄地方 法院檢察署九十二年度相字第九三號卷（下稱偵一卷）第二二頁】，且據目擊證 人何松懋於原審法院審理時證述：伊聽到吵架聲，看到被告丁○○與乙○○在地 上扭打等語明確（見原審法院卷第七二頁、第二０二頁），顯見，被告丁○○於 偵訊時自白與乙○○發生扭打一節，應與事實相符，自得為論罪科刑之依據。又 乙○○因被告丁○○之傷害犯行而受有右手多處擦挫傷、臉部多處血腫及擦挫傷 等之傷害，有安泰醫院診斷證明書一紙在卷可資佐證（見偵一卷第十一頁），而 乙○○所受之前開血腫、擦挫傷等傷勢，核與乙○○指述與被告丁○○在地上扭 打情節，亦相吻合，倘被告丁○○未出手毆打乙○○，乙○○為何會受有前揭傷 害。是以，被告丁○○傷害乙○○之犯行事證明確，被告丁○○於事後翻異前詞 ，辯稱伊未毆打乙○○云云，顯係卸責之詞，不足採信，被告丁○○傷害犯行， 應堪認定。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。四、原審因依刑法第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告丁○○遇事未能理性溝通解決， 而與乙○○發生爭執扭打，造成乙○○右手多處擦挫傷、臉部多處血腫及擦挫傷 等之傷害，惟念及乙○○所受傷害情況尚非嚴重，犯罪情節較輕，及被告丁○○ 未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案記錄表在卷可佐， 素行尚稱良好等一切情狀，量處拘役四十日，並諭知如易科罰金，以三百元折算 一日，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告丁○○上訴意旨，仍執前詞， 否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。貳、被告乙○○部分
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於前開時地與被告丁○○互毆之行為，惟矢口否 認有何傷害致死之犯行，辯稱：被告當時要與丁○○打招呼，請丁○○不要把卡 拉ＯＫ音量開得太大，被告確有與丁○○扭打在一起。但盧蘇額以掃帚打被告時 ，被告感覺後面有人在攻擊，乃用手護住頭部，並未對被害人做反抗動作，係盧 蘇額自己重心不穩而摔倒在地云云。辯護意旨另以：盧蘇額胸部外觀無異狀，足 見公訴人認被告乙○○猛力推盧蘇額一節，顯屬無據云云。二、經查：
⑴丁○○於偵訊中指述：伊與被告乙○○扭打，盧蘇額看到後即拿起掃把，打伊 與被告乙○○二人，掃把頭斷了後，盧蘇額即站在旁邊，伊倒地，被告乙○○ 爬起來推盧蘇額，伊聽到「碰」一聲，盧蘇額已被推倒在地上等語（見偵一卷 第二二頁、第三七頁）；核與目擊證人何松懋於原審法院審理時證述：伊看被 告乙○○與丁○○打架，二人倒在地上扭打，盧蘇額手拿一般掃地的掃把打他 們二人，要他們不要再打了，後來他們二人站起來，盧蘇額與被告乙○○約有 二步距離，被告乙○○轉身欺近盧蘇額，以一定力道甲面雙手推盧蘇額胸前，
盧蘇額倒地後，丁○○就一直喊叫，請人叫救護車，卡拉ＯＫ店就出來一人（ 按指賴美紅，詳後述）扶住盧蘇額等語（見原審法院卷第七二頁至第七三頁、 第二０三頁），及目擊證人賴美紅於原審法院審理時證述：伊當時在睡覺，聽 到有人敲打窗戶，盧蘇額發覺後一直喊叫，丁○○乃下樓查看，丁○○上樓撥 一一０後又下樓去，當時伊聽到外面大馬路有吵架聲，伊乃由二樓陽台往下看 ，看到丁○○被被告乙○○壓在地上毆打，盧蘇額拿掃把打丁○○與被告乙○ ○，盧蘇額後來站在旁邊，被告乙○○爬起來轉身衝了二、三步手推盧蘇額， 伊看到盧蘇額倒地後，即下樓去扶盧蘇額等語（原審法院卷第二０九頁），大 致相符，而何松懋與被告乙○○並無宿怨，業據何松懋證述在卷（原審法院卷 第七四頁），則何松懋應無甘冒偽證之風險，誣指被告乙○○之理。再觀以盧 蘇額於左後枕頭部有頭皮下血腫約五公分×五公分、左後枕部頭皮下血腫旁有 擦傷痕跡約三．五公分×一公分、後頂部有二處撕裂傷，最大為０．五公分× 一公分，盧蘇額頭部傷勢均集中在後腦部，頭部甲面及兩側均無任何傷痕，有 台灣高雄地方法院檢察署法醫解剖報告及法醫室屍體驗斷圖附卷可稽（偵一卷 第四三頁至第五三頁），顯見被告乙○○應係推盧蘇額之甲面，盧蘇額甲面遭 推擠往後仰倒致後腦著地，而於後腦部留下前開血腫、擦傷。是以，被告乙○ ○係轉身向前約二步後，甲面以雙手推盧蘇額之前胸，致盧蘇額後仰而後腦著 地，應堪認定。被告乙○○辯稱：伊出手抵擋盧蘇額之掃帚攻擊，係盧蘇額自 己重心不穩而摔倒在地云云，顯不足採。
⑵被害人盧蘇額之頭皮下有血腫形成，腦內有硬腦膜下出血及嚴重蜘蛛網膜下腔 出血，係因頭部鈍力外傷而死亡之事實，業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官 督同法醫師相驗、解剖並鑑定死因屬實，製有相驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體 證明書、驗斷書、照片在卷可查。是被告乙○○雙手推盧蘇額前胸之傷害行為 ，致盧蘇額死亡之情，應堪認定。
⑶按刑法第二百七十七條第二項傷害致人於死罪，係因犯罪致發生一定結果而為 加重其刑之規定，屬加重結果犯，以行為人主觀上基於傷害他人之故意而為加 害行為，且在客觀上原能預見該行為所生之死亡結果，惟未預見者，始得適用 ，又所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同（最高 法院九十二年度台上字第三九０五號判決、四十七年台上字第九二○號判例參 照）。查被告乙○○於上開時、地因遭盧蘇額以掃帚攻擊，因盧蘇額所持掃帚 斷裂，而於一旁觀望，被告乙○○竟起身向前約二步推盧蘇額之事實，業如前 述，而被告乙○○與盧蘇額並無何深仇大恨，且於盧蘇額倒地後，被告乙○○ 並未繼續對盧蘇額採取任何攻擊行為，業據證人黃松煇於原審法院證述明確（ 見原審法院卷第六五頁），足見被告乙○○以手推盧蘇額時，係基於普通傷害 之犯意，並無置盧蘇額於死地之故意，應堪認定，而被告乙○○明知盧蘇額已 經年邁，且對於頭部為人身之要害，如遭硬物撞擊可能發生死亡之結果，在客 觀情形上應屬能預見，被告乙○○仍以手推盧蘇額之前胸，造成盧蘇額後仰而 後腦著地，並因此受有頭部鈍力外傷、硬腦膜下出血、嚴重瀰漫性蜘蛛網膜下 出血及後枕部帽狀腱膜下出血之傷害，經送醫後仍於九十二年一月十四日十六 時許不治死亡，是被告乙○○之傷害行為與盧蘇額之死亡結果間，具有相當因
果關係，自應負加重結果之責任。
⑷又按刑法第二十三條所定基於「甲當防衛」不罰之違法阻卻事由，係以行為人 對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人權利之意思，在客觀上有時間之急 迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合 相當性之情形，予以實施防衛行為者，始稱相當。申言之，甲當防衛必須對於 現在不法之侵害始得為之，侵害如已過去，即無甲當防衛可言。至彼此互毆， 又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以甲當 防衛論，最高法院三十年上字第一○四○號判例可資參照。經查：被告乙○○ 與丁○○互毆扭打一節，業如前述，而觀以丁○○與被告乙○○互毆後，丁○ ○受有左側尺骨、橈骨骨折、左側舟狀骨骨折、顏面撕裂傷一公分之傷害，而 於九十二年一月十一日住院開刀施行鋼釘固定手術，於同年月十五日始出院， 有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十三年二月十一日高醫附秘字第０九三０ ０００三三七號函暨所附之病歷資料可佐（原審法院卷第一三六頁至第一五三 頁），所受傷勢嚴重，反觀被告乙○○卻僅受有血腫、擦挫傷之傷害，顯見被 告乙○○與丁○○在互毆之過程中仍游刃有餘，實無甲當防衛之意思。又盧蘇 額以掃帚攻擊被告乙○○，因盧蘇額之掃帚斷裂，而於一旁觀望，業如前述， 則盧蘇額對被告乙○○之侵害行為業已過去，即非現在不法之侵害，被告乙○ ○竟起身向前以雙手推盧蘇額，即無甲當防衛可言。是以，被告乙○○辯稱其 係基於甲當防衛云云，核無足採。
⑸證人黃松煇先於警詢時證稱：丁○○與被告乙○○打成一團，二人扭打時，盧 蘇額持掃把毆打被告乙○○頭部，後來被告乙○○站起來將盧蘇額推開，致其 重心不穩，向後仰倒受傷等語（見警卷第七頁），嗣於九十二年一月十五日檢 察官偵訊時先稱：丁○○與被告乙○○扭打，伊甲要拉開二人，盧蘇額拿掃把 一直打被告乙○○，後來被告乙○○站起來用手抵抗，因盧蘇額站在被告乙○ ○背後，被告乙○○把手往後揮，盧蘇額就倒地等語（見偵一卷第二六頁甲面 ），嗣於九十二年一月二十九日檢察官偵訊時稱：丁○○與被告乙○○扭打， 盧蘇額持掃把自被告乙○○身後打被告乙○○致掃把斷掉後，被告乙○○爬起 來以單左手推盧蘇額前胸頸處，盧蘇額即往後倒，被告乙○○係背對著盧蘇額 之方向，以單左手推開盧蘇額等語【見台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵 字第二０八三號卷（下稱偵三卷）第二０頁至第二一頁】，嗣於原審法院訊問 時證稱：丁○○與被告乙○○在扭打，盧蘇額拿掃把由後敲打乙○○背部及頭 部，伊看到被告乙○○推開丁○○，二人都爬起來，乙○○感到後方有人攻擊 ，就將雙手往上攤，順勢以手揮開，被告乙○○並未轉身對盧蘇額攻擊等語（ 見原審法院卷第六二頁至第六三頁），依證人黃松煇前開證詞觀之，被告乙○ ○係「甲面」或「背對」、「單手」或「雙手」、「推開」或「順手揮開」盧 蘇額等節，證人黃松煇前後證述顯相齟齬。查倘被告乙○○係「背對」盧蘇額 ，並未轉身甲面推盧蘇額，而僅係阻擋盧蘇額之攻擊順手揮開，則被告乙○○ 如何能「推」盧蘇額之前胸處，致盧蘇額向後仰倒（按揮開應係向左右傾倒， 而非向後仰倒），致盧蘇額後腦著地，而於後腦部留下前開血腫、擦傷等傷害 。是以，黃松煇證述：被告乙○○並未轉身甲對盧蘇額攻擊，而僅以雙手往上
攤，順勢揮開盧蘇額一節，與本院認定之事實不符，為本院所不採。 ⑹辯護意旨另以：盧蘇額經法醫師勘驗胸部外觀無異狀，足見公訴人認被告乙○ ○猛力推盧蘇額，顯屬無據云云。惟被告乙○○僅係以雙手推盧蘇額前胸，而 非以「以手指抓傷」或「以拳頭毆打」等方式傷害盧蘇額，衡諸經驗法則，盧 蘇額僅受被告乙○○之推擠，其胸部經勘驗結果外觀無異狀，應與常情相符。 又本院依告訴人丁○○之指述、證人何松懋、賴美紅之證述，綜合判斷盧蘇額 係因被告乙○○之推擠行為致死，而非依法醫師之鑑定意見認盧蘇額係遭「他 殺」。是以，辯護人於原審審理時請求傳訊法醫師尹莘玲說明盧蘇額死亡方式 係遭「他殺」一節，並無必要，附此敘明。
⑺證人丙○○於本院審理中雖證稱：「我在我樓下（即七十一號）賣東西，當時 我收攤大約是凌晨一點多，我有聽到吵架的聲音跑出來，我看到三個人在七十 五號騎樓下打架。我看到裡面接近鐵門的地方有兩個男生在打架，看到一個老 婦人拿掃把打中間那個人。」，「之後老婦人就向後倒下去，因為老婦人當時 踩在斜坡那邊，所以跌倒，：：因為中間那個人用手扶住自己的頭，可能是老 婦人打他的頭，後來那個人頓一下之後老婦人就倒下去，：：那個人本來在和 丁○○扭打，突然之間站起來，那位老婦人就倒下去。」，「（當時情形是否 有看到中間那個男人回頭推老婦人？）沒有」等語，然查上開證言，與本院前 開認定之事實不符，且被告乙○○於檢察官偵查中係陳稱：「我站起來有以右 手防禦我的頭部：：」，復稱：「當時被害人不知以何物自我後方打我，我即 反手往後」（九十二年二月二十六日訊問筆錄）；復於本院行準備程序提出聲 請調查證據狀中亦不否認確有「本能反手抵擋」（見九十三年七月二十六日狀 紙），均不否認確有出手之情形（但均否認故意推被害人），乃證人丙○○竟 證稱被告僅用手扶住自己的頭，證人所言已與被告乙○○所述不符；且核以常 情，證人陳櫻真如確有在現場目擊，此為一重要之證據，又何以被告於原審審 理中均未要求傳訊（至告訴人於原審審理中聲請傳訊丙○○僅係擬證明事後由 證人丙○○幫忙叫救護車，已在雙方衝突之後）？被害人經解剖結果，身體狀 況尚屬良好，此有台灣高雄地方法院檢察署解剖紀錄報告一份附於相驗卷宗內 可參，且其復能以掃帚攻擊被告乙○○，並將該掃帚之尾端打斷，亦可見其身 體狀況並非弱不禁風，如無外力之介入，又豈會自行跌倒並導致後腦部嚴重受 傷出血致死？是證人丙○○之證言，顯係事後故為迴護被告之詞，不足採信。 ㈧綜上所述，被告乙○○所辯，均係卸飾之詞，本件被告乙○○傷害丁○○及傷 害盧蘇額致死之犯行，堪予認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪、同條第二項前段 之傷害致死罪。被告乙○○於傷害丁○○後，因盧蘇額以掃帚攻擊被告乙○○後 ，被告乙○○始另行起意，傷害盧蘇額致死，其前所犯前開傷害及傷害致死罪間 ，犯意各別，應予分論併罰。
四、原審就被告乙○○傷害部分，因依刑法第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段之規定，並審酌被告乙○○僅因細故，即率予出手傷害丁○○ ，致丁○○受有左側尺骨、橈骨骨折、左側舟狀骨骨折、顏面撕裂傷一公分之傷 害，所受傷害非輕等一切情狀，量處有期徒刑四月，認事用法，核無不合，量刑
亦屬妥適。檢察官上訴意旨，以原審量刑過輕；被告乙○○上訴意旨，以原審量 刑過重，均指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。五、原審就被告乙○○傷害致死部分，據以論罪科刑，固非無見。然查本件被告於行 為時，係「盧蘇額已經年邁，對於推盧蘇額之身體，可能致其後仰倒地，頭部著 地，因而腦部出血導致死亡之結果在客觀上有預見之可能而仍以雙手推盧蘇額之 前胸」，原判決竟記載為「乙○○明知盧蘇額身材矮小又年邁，且對於頭部係人 之部位，如遭硬物碰擊可能導致死亡之結果有預見可能性，在遭盧蘇額掃帚攻擊 後，竟另行基於傷害盧蘇額身體之犯意，轉身向前約二步後，以雙手推盧蘇額之 前胸，致盧蘇額後仰而後腦著地」云云，似指明知並有意使其發生致死之結果， 而故意犯殺人罪之情形，其論述尚有未洽。檢察官上訴意旨，以被告係犯不確定 故意之殺人罪云云；被告上訴意旨，仍執前詞，否認有傷害致死犯行，均指摘原 判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於 乙○○傷害致死部分及其定應執行刑撤銷改判。爰審酌被告乙○○遇事未能理性 溝通，僅因細故，即率予出手傷害盧蘇額致死，徒增社會暴戾之氣，且被告乙○ ○於犯後猶卸責飾詞，犯後態度欠佳，惟念其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有 台灣高等法院被告全國前案記錄表附卷可佐，素行尚可等一切情狀，量處如主文 第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處有期徒刑四月，定其應執行刑為有期徒 刑七年六月。
六、被告乙○○被訴毀損部分，已經原審判決確定。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百七十七條第二項前段、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 郭玫利
法官 任森銓
右甲本證明與原本無異。
乙○○傷害致死部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
傷害部分不得上訴。
書記官 蘇恒仁
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第二百七十七條
(普通傷害罪)
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以
上十年以下有期徒刑。