臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 九十三年度上更㈠字第五一號
上訴人即被告 甲○○
選任辯護人 謝維仁律師
右列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十二年度訴字第一五號中華民國
九十二年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字
第一七八三號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○無罪。
事 實
一、臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官在原審法院之公訴意旨略以： 甲○○自民國（下同）七十五年起擔任花蓮縣卓溪鄉鄉民代表，為依據法令從事 公務之人員。其因職務之關係，知悉卓溪鄉公所編列有「其他公共工程」鄉民代 表會建設小型工程及設備」之預算，每位鄉民代表可建議施作之小型公共工程經 費為新台幣（下同）三十萬元。其意圖為自己不法之利益，隱暪其欲在所承租之 卓溪段一０七三之一地號國有土地興建魚池之真正目的，並利用其於職務上有此 建議動支施工之權限，竟於八十八年十二月二十日具名以施設「卓溪村農用配水 池工程」之名義提出申請，請求鄉公所在其所承租並已設定地上權，於五年內可 以取得所有權之上開土地施作「農用配水池」，致卓溪鄉公所之承辦人林協隆（ 另為不起訴處分）陷於錯誤，依甲○○之要求進行設計，所設計施作之內容為在 甲○○自行挖妥之三角形土坑底部整地並鋪設水泥，自水源地埋設一千一百米Ｐ ＶＣ水管進行引水，另於水池他端加設洩水孔，作為排水使用（未鋪設水管予下 游居民使用）。嗣於八十九年二月二十五日由昇騰營造有限公司得標施作，於八 十九年四月四日完工，同年月二十四日驗收後，甲○○即在上開水池四周加設水 泥邊牆，於外圍加設鐵絲圍籬、鐵門，並於水池投置魚苗，充作私人魚池，未作 公共使用，且甲○○為恐事發，竟於八十九年底至九十年一月間左右，由不詳姓 名之人偽造戊○○、陳信忠、庚○○之簽名；或向黃美花、丁○○、乙○○、丙 ○○稱其在上開土地蓋魚池，可供渠等使用，要求黃美花等四人簽名，復向己○ ○佯稱要申請電力之用，取得己○○之簽名後，製作同意在上開土地興建蓄水池 及同意日期為八十九年一月二十八日之鄉民同意書，足生損害於戊○○、陳信忠 、庚○○、黃美花、丁○○、乙○○、丙○○、己○○等人，因認甲○○涉犯貪 污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐欺財物罪及刑法第二百十六條 、第二百十條行使偽造私文書罪嫌而提起公訴。二、關於利用職務上之機會詐取財物部分：
公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非以卓溪鄉民代表會八十八年十二月二十日卓 鄉代字第九六三號函、卓溪鄉公所八十八年十二月三十日公文簽辦單、施工平面 圖、工程照片、九十年二月九日會勘紀錄及照片、卓溪鄉會所卓溪頂農用配水池 案卷宗、林協隆之供述，陳天祥、林森郎之證述及所提照片等可以證明甲○○以 有權申請小型工程款施作工程之權限，使卓溪鄉公所在其所擁有之土地上興建水 池供其作魚池之用之事實為論據，惟查：
㈠訊據被告甲○○堅詞否認有前揭公訴意旨所指訴之犯行，辯稱前揭引水管確係 供附近農民取水之用，原來之蓄水池因八十九年八月二十一日碧莉絲颱風過境 ，致水池四周之泥土坍塌，伊再雇工重修，並在外圍加設圍籬以防孩童進入而 發生危險，池內蓄水仍供附近農民灌溉之用，並不妨礙民眾取水等語。 ㈡公訴意旨所引前開認定被告犯有利用職務上之機會詐取財務罪嫌之證據，其中 書證、照片及共同被告林協隆之供述部份僅記載或供述本件工程係由卓溪鄉代 表會行文卓溪鄉公所建議施作及施作之過程，且遍查全卷亦無證人陳天祥、林 森郎對於被告如何利用職務上之機會詐取財物之具體供述，則依公訴人之上開 舉證尚不能使法院得有被告涉犯上開罪名之心證。 ㈢貪污治罪條例第五條第一項第二款規定之利用職務上之機會詐取財物罪，其特 別構成要件有二，即①須利用職務上機會實施詐欺。②須詐欺者為財物。其中 所稱「詐取財物」，自係指意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付而言；地方民意代表，基於提案建議權，爭取地方小型工 程建設，若無不法所有之意圖，地方政府主辦人員尊重地方民意代表之建議， 並審酌一切情狀，認確有必要而同意施建，即不能謂該民意代表之建議係施用 詐術，亦不能謂該政府主辦人係因其施用詐術而陷於錯誤而交付財物。經查： 證人林協隆於原審審理時供稱：「代表（鄉民代表）對小型工程款的預算若是 建議，鄉公所不一定遵守，不一定施作之原因，例如無施工必要；鄉代會公函 建議施作工程，要經過鄉公所審核，不是代表片面要求就一定要做，小型工程 施作在公有地或私有地都可以，本件我有到現場勘查，認為蓄水池有需要施作 ，符合申請的目的，所以同意施作，我是根據現場的情況去判斷，設計時沒有 專為她（指上訴人）使用；本件工程我並沒有受到被告的詐騙才去發包、設計 」（見一審卷第五十九頁至第六十三頁）；依證人林協隆上開證言，卓溪鄉公 所承辦人員並未因上訴人之建議而陷於錯誤，公訴意旨謂林協隆因上訴人之建 議而陷於錯誤云云，即與上林協隆上開證言不符，且上訴人上開建議，亦無實 施詐術可言，縱使被告於本件系爭配水池完工後，據為己有並禁止他人使用， 亦不能推定其自始即有不法之意圖，而論處上訴人利用職務上之機會詐取財物 罪。又證人丁○○雖證稱：伊有接水，係從上面的水管接下來，沒有經過蓄水 池，證人庚○○亦證稱：伊從水池旁邊之水管接水出來，接往其工寮等語；顯 見其二人亦非自水池內接水管取用水源，而係自水源地引水至蓄水池之總水管 中，再自行接分管延伸至其等工寮或農地，況本院受命法官履勘現場時，發現 水池旁確尚存有自水池上方直接以水管沿水池旁邊引水到水池下方（不經水池 ）之情形（見本院勘驗筆錄及所附照片），系爭水管即非上訴人專用，且依卷 內資料，上訴人亦無將系爭水管據為己有之事實，則系爭水管即不能謂係上訴 人詐欺所得之物（以上所持法律上之見解均見最高法院發回意旨所載）。 ㈣綜上所述，本件依公訴人之舉證及本院依職權調查之結果，不能證明被告確有 如公訴意旨所指利用職務上之機會詐取財物之犯行，此部分原審論處被告依據 法令從事公務之人員利用職務上之機會詐取財物罪刑，核有未當，被告上訴否 認犯行，為有理由，因撤銷原審判決，另為被告無罪之諭知。三、關於行使偽造私文書部分：
公訴意旨認被告涉犯偽造私文書犯行，無非以卷附鄉民同意書影本、證人陳掟碇 、陳信忠、庚○○、丙○○、乙○○、丁○○、黃美花、高新蘭、己○○之供述 為論據，惟訊之被告甲○○亦堅詞否認有何偽造或行使偽造私文書之犯行，辯稱 上開同意書確係經同意書上簽署姓名者之同意等語。經查：卷附同意書上黃美花 、丁○○、乙○○、丙○○之簽名為真正，此為公訴意旨所敘明之事實。另公訴 意旨雖謂同意書上陳掟碇、陳信忠、庚○○之簽名為被告夥同不詳姓名之人所偽 造云云，惟查證人庚○○證稱同意書之庚○○之簽名是伊老婆簽的，伊老婆有向 伊說是水的事，伊在上班所以才叫她簽（見原審卷第二二四頁以下），證人陳信 忠證稱伊有在同意書上簽名（見偵察卷第二十七頁反面、原審卷第一七二頁）。 另證人陳掟碇證稱同意書是被告拿給伊，作何用途伊忘了，因伊手痛所以由其子 陳孝彬代簽，證人陳孝彬證稱同意書上陳掟碇的簽名是伊的字，指印應該是伊的 （見原審卷一六九頁以下，第二四六頁以下）此與陳掟碇在偵查中供稱同意書上 的名字不是伊簽的並無不符，參酌陳孝彬當時係在就學國中階段，其字體應非已 經定型，其於原審命其當庭書寫筆跡以供核對之時，距本件同意書書寫之日相距 已有三年，則兩者筆跡核對已難期正確，同意書上「陳掟碇」下之指印亦僅指尖 之一小部分而未顯示指紋之特徵部分（第一節指中央），此有同意書原本（見本 院證物袋）可稽，該指印亦無從再為鑑定，應認陳掟碇、陳孝彬上開供述為可信 。從而本件同意書上庚○○、陳信忠、陳掟碇之簽名，指印非屬被告或其夥同之 人所偽造，已可認定。另證人己○○於原審行交互詰問時，經詢以「被告要你簽 同意書時，有無說是做何用途」時，供稱「我忘了」，經再詢以「是要做水池還 是要牽電？」時，又供稱：「我也不知道」（見原審卷第一三七頁），參酌本件 其他在同意書上簽名者，無一供稱被告謊稱是要牽電，則己○○於偵查中供稱當 初要簽名時被告說是要牽電的云云，亦不可信，庚○○於偵查中供稱不是伊簽名 ，章伊無法肯定云云，亦非能證明其簽章即為被告所偽造。再者，觀之本件同意 書日期欄之記載與文書其他內容筆跡粗細、顏色、筆勢一致，顯非事後補填（見 同上同意書原本），則縱使該同意書所載日期與實際作成日期不符，亦為各該簽 署同意書者所認知。綜上所述，本件同意書係經各該簽署者所同意簽署而屬真正 ，自無偽造之可言，此部分經核亦不能證明被告犯罪，原審論處被告行使偽造私 文書罪刑，經核亦有未當，被告上訴否認此部分犯行，為有理由，因併予撤銷原 判決，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
審判長法官 謝 志 揚
法官 何 方 興
法官 蔣 有 木
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官 鄧 瑞 雲
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
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