臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度再易字第二二號 Ｋ
再審 原告 丙 ○ ○
乙 ○ ○
訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
複 代理人 林 德 昇 律師
再審 被告 甲 ○ ○
訴訟代理人 蕭 世 芳 律師
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記等事件，再審原告對於中華民國九十三年四
月十三日本院（九十二年度上易字第三一七號）確定判決提起再審之訴，本院於九十
三年八月三十一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
再審原告之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠鈞院九十二年度上易字第三一七號判決廢棄。㈡右廢棄部份 再審被告之訴駁回。㈢再審及前審之訴訟費用均由再審被告負擔。二、陳述：
㈠、原審判決主文確認上訴人與被上訴人丙○○間就座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小 段四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二十七日複丈成果 圖）所示Ａ部分面積０‧００五０五九公頃買賣關係存在。惟查：按再審被告於 原審起訴狀及上訴聲明之第一項係確認再審原告丙○○乙○○八十三年一月十三 日就系爭嘉義縣義竹鄉○○○段四三二之二號建地○．○三○一三三公頃土地之 買賣關係不存在。而再審被告九十二年十二月十一日之準備書狀先位及備位聲明 中係確認再審被告甲○○與再審原告丙○○間五十六年三月九日就嘉義縣義竹鄉 ○○段溪洲小段四三二之二號土地內如訴狀所示Ａ部分部，面積○．○○五○五 九公頃買賣關係存在。右開二聲明之當事人不相同，且基礎事實亦不同一非同 一買賣契約，並無民事訴訟法第二五五條第一項第二至第六款之情形，追加不合 法；再審被告並未援引民事訴訟法第二五五條第六款「訴訟進行中於某法律關係 之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據者，並求對於被告確定其法律 關係之判決」之規定，原審判決驟以系爭Ａ部分土地買賣關係之成立與否有爭執 ，而其餘聲明之裁判應以該法律關係為據，並求對於前案被告即前案被上訴人確 定其法律關係之判決，揆之上揭規定，洵無不合，爰不經被上訴人之同意，准許 之云云，顯有當事人未聲明之事項為判決之適用法規錯誤情形。㈡、本件既於買賣合約書第一條中寫明：土地標示：義竹鄉○○段七○四號即四三四 號建地約二十坪，且七○四號（四三四號）土地持分仍登記在丙○○名下，丙○ ○沒必要就系爭七○三之二號（即四三二之二號）土地為通謀虛偽意思表示，就 系爭四三二之二號土地再審原告二人實有將財產所有權移轉給乙○○，使其成為 權利人之合意，且雙方本於權利移轉之真實效果意思，且有權利移轉之表示行為 ，應依其意思表示使生權利移轉之效力，與欠缺權利移轉真意之假裝行為迥異，
故再審原告等無所謂通謀虛偽意思表示，又第三人主張表意人與相對人通謀而為 虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（四十七年台上字第二九號判決參照） ，原審認再審被告無庸舉證，亦有民事訴訟第四九六條第一項第一款適用法規有 錯誤之再審理由。
㈢、況依據朴子地政事務所八十四年六月二十七日測量圖Ａ之面積為四零點三零平方 公尺，原審認Ａ之位置為五零點五九平方公尺，故原審就右開證物漏未審酌，有 民事訴訟法四九七條之再審理由。
㈣、退萬步言若認再審被告得就四三二之二號土地請求移轉登記，惟再審被告持五十 六年三月九日之買賣契約請求移轉登記，至今已逾十五年之時效，再審原告拒絕 給付，按該買賣契約只約定分割費用由賣方負擔，買賣登記費由買方負擔，並未 約定分割後再辦移轉登記，亦可移轉登記後再辦分割，原審認再審原告應將系爭 土地移轉予再審被告，顯有民事訴訟法四九六條第一款適用法規顯有錯誤之再審 理由。添
㈤、又本件買賣價金為一萬四千元再審被告僅於五十六年三月九日立買賣合約時交 付訂金八千元及五十六年三月十五日交付丙○○三千元，買賣合約書及收據買賣 價金並未付清，按依民法第二百六十四條規定，因契約互負債務者，於他方當事 人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。在不動產買賣契約，買受人支付價金和 出賣人移轉不動產所有權，係基於對價關係，雙方互負債務，在買受人支付價金 之同時出賣人才應將產權移轉並交付不動產，在買受人即再審被告未付清價金前 ，出賣人即再審原告自得拒絕將系爭房屋所有權移轉登記並交付給再審被告，原 審漏未審酌右開證據，且未適用民法二六四條規定，驟認再審原告應移轉系爭土 地所有權與再審被告，顯有民事訴訟法四九六條第一項第一款適用法規顯有錯誤 及同法第四九七條足影響於判決之重要證物漏未審酌之再審事由。添三、證據：提出買賣契約書、複丈成果圖、假處分聲請狀、起訴書、民事判決書（均 影本）各一件。並聲請調取原審八十四年原審度朴建民字第三十四號拆屋還地事 件、八十八年度簡上字第九十八號案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回再審原告之訴。
二、陳述：
㈠、否認再審原告等主張之事實。
㈡、再審被告於前審（原審九十二年度訴字第一一四號）起訴請求：１、本位聲明：
①、確認被告（再審原告）等間就座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號建 地○、○三○一三三公頃買賣關係不存在。
②、被告（再審原告）乙○○應將前項土地於民國八十三年一月十三日所為買賣所有 權移轉登記，辦理塗銷登記，將該建地登記歸還被告（再審原告）丙○○所有。③、被告（再審原告）丙○○應將前項土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月 二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃辦理分割及所有權 移轉登記與原告（再審被告）所有。
２、備位聲明：
①、被告（再審原告）等就座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號建地於八 十二年十二月十二日所為買賣行為應予撤銷並塗銷於八十三年一月十三日所為買 賣所有權移轉登記，將該建地登記歸還被告（再審原告）丙○○所有。②、被告（再審原告）丙○○應將前項土地內如起訴狀附圖（朴子地政事務所八十九 年元月二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃辦理分割及 所有權移轉登記與原告（再審被告）所有。
㈢、惟因再審原告等否認再審原告丙○○與再審被告間系爭座落嘉義縣溪洲段溪洲小 段四三二之二號地如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二十七日複丈成果圖） 所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃土地買賣關係致遭敗訴判決。再審被告對 之提起上訴並追加及更正聲明：
１、上訴聲明：
⒈原判決廢棄。添
⒉前開廢棄部分：
①先位聲明：
⑴確認上訴人（再審被告）與被上訴人（再審原告）丙○○間就座落嘉義縣義竹鄉○ ○段溪洲小段四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二十七日 複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃買賣關係存在。⑵確認被上訴人（再審被告）等間就座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號 建地○、○三○一三三公頃買賣關係不存在。
⑶被上訴人（再審原告）乙○○應將前項土地於八十三年一月十三日所為買賣所有權 移轉登記，辦理塗銷登記，將該建地登記歸還被上訴人（再審原告）丙○○所有。⑷被上訴人（再審原告）丙○○應將前項土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元 月二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃辦理分割及所有權 移轉登記與上訴人（再審被告）所有。
②、備位聲明：
⑴確認上訴人（再審被告）與被上訴人（再審原告）丙○○間就座落嘉義縣義竹鄉○ ○段溪洲小段四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二十七日 複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃買賣關係存在。⑵被上訴人（再審原告）等就座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號建地於 八十二年十二月十二日所為買賣行為應予撤銷，並塗銷於八十三年一月十三日所為 買賣所有權移轉登記，將該建地登記歸還被上訴人（再審原告）丙○○所有。⑶被上訴人（再審原告）丙○○應將前項土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元 月二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃辦理分割及所有權 移轉登記與上訴人（再審被告）所有。
主張：按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意固不得為之，但有民事訴訟法第 二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條 第一項定有明文。查上訴人（再審被告）於前審之起訴聲明，係基於被上訴人（再 審原告）丙○○曾於五十六年三月九日與上訴人（再審被告）甲○○就系爭座落嘉 義縣義竹鄉○○段溪洲小段第四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九 年元月二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃及地上房屋訂
立買賣合約書，出售與上訴人（再審被告）甲○○之事實，本於買受人之權利，依 民法第二百四十二條、同法第二百四十四條第一二項及同法第二百四十五條規定行 使撤銷訴權，請求被上訴人（再審原告）丙○○、乙○○回復系爭地原狀並買賣移 轉登記與上訴人（再審被告）有上訴人（再審被告）在前審所提出之起訴狀準備 書狀㈠、準備書狀㈡及系爭房地買賣合約書可稽；茲因被上訴人（再審原告）等對 上開買賣合約書之真正及內容尚有爭執，則上訴人（再審被告）為期基礎事實及法 律關係之明確，追加確認上訴人（再審被告）與被上訴人（再審原告）丙○○間就 系爭地有買賣關係存在，有該案卷再審被告所提出準備書狀㈠可稽，即再審被告曾 援用民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款及同法第四百四十六條第一 項規定為訴之追加及變更，前審判決因而准許追加洵無不合，故無再審原告所主張 追加不合法之情事，尤無訴外判決之適用法規錯誤情形，良以當事人已有事實上之 主張及陳述，縱未列出適用法條，仍難謂未主張，況聲明追加訴訟之准否，純為訴 訟程序法上法院裁決事項，非當事人實體法上請求判決事項。前審判決依法准予追 加訴訟，並無訴外判決之違法，不容再審原告歪理否定。㈣、再審原告等在前審所提出九十二年二月二十五日準備書狀事實理由欄五記載：故 丙○○於八十二年九月七日分得之四三二之二號土地後以買賣為原因信託登記給 乙○○及九十二年三月十八日準備書狀㈠事實理由欄五記載退萬步言，若本件非 基於信託關係亦隱藏贈與之行為，進而承認再審原告間就系爭地確無買賣事實， 依民事訴訟法第二七九條，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論 時或在受命法官、受託法官前自認者無庸舉證之規定，再審被告就所主張再審原 告間就系爭地無買賣事實及關係，請求確認其買賣關係不存在無庸舉證，即應認 定再審原告間就系爭地確無買賣關係及事實，而係通謀虛偽意思表示，假裝訂定 買賣契約及辦理買賣所有權移轉登記，用以損害買受人即再審被告之權益，再審 被告自有即受確認被告間買賣關係不存在之法律上利益。㈤、再審原告等雖主張係因信託關係或隱藏贈與關係，使其成為權利人之合意，假以 買賣原因辦理所有權移轉登記，實現效果意思為合法云云，惟再審原告既承認無 買賣事實，則無論係信託或贈與關係假以買賣原因辦理所有權移轉登記，假裝訂 定之買賣契約及所為買賣所有權移轉登記本身，即為再審原告間之通謀虛偽意思 表示無庸置疑，依民法第八七條規定再審原告等就系爭地所訂買賣契約意思表示 應屬無效，所為所有權買賣移轉登記即失所附麗應予塗銷，回復登記前之狀態。 設使曾隱藏信託或贈與行為，亦僅再審原告間應受其拘束，不得用以對抗善意第 三人之再審被告，況依最高法院十八年上字第二八五五號判例：原告對於自己主 張之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實，並提出反對之主張，則 被告對其反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，再審原告既仍 無法舉證證明為贈與或信託買賣移轉登記以實其說，尤見其主張之不實，再審原 告間買賣行為顯為通謀虛偽意思表示之假裝買賣昭然若揭。㈥、朴子地政事務所依原審八十四年度朴簡民乙字第三四號拆屋還地案囑託，於八十 四年六月二十七日複丈成果圖，固將系爭四三二之二號地上Ａ所示房屋位置，鑑 測為面積○、○○四○三○公頃，惟於原審法院八十八年度簡上字第九八號兩造 間所有權移轉登記事件，經再審原告請求囑託朴子地政事務所於八十八年十二月
二十四日複丈結果，再審被告購買土地應為系爭四三二之二號土地內如Ａ所示部 ○、○○五○五九公頃，有各該複丈成果圖可稽，再審原告等對之始終未曾異議 或有相反之主張及爭執，依法視同承認，有前審案卷可考，則前案判決依再審原 告不爭執視同承認之事實而為判決，殊無所謂漏未審酌之違法問題。㈦、第按民法第一四○條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完 成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行 使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成即認請求權已歸消滅。參照最高法 院二十九年上字第一一九五號判例：被上訴人在第一審起訴縱已逾民法第一一四 六條第二項規定之時效期間，但上訴人在原審並未以此為抗辯，原審未予置議自 不能謂為違法（參照最高法院三十二年上字第一九九二號判例）再審原告於前審 未曾提出時效抗辯，有該案卷可考，前確定判決未予審酌，揆之上開判例，顯無 違法可指。況再審原告丙○○於民國八十二年九月九日始因分割而取得系爭四三 二之二號地單獨所有權，再審原告丙○○依兩造間買賣移轉登記與再審被告義務 應自八十二年九月九日再審原告丙○○取得系爭地單獨所有權時起算，計至再審 被告起訴請求尚未逾十五年時效消滅期間。參酌共有物分割請求權為分割共有物 之權利，非請求他共有人間同為分割行為之權利其性質為形成權之一種，並非請 求，民法第一二五條所謂請求權自不包含共有物分割請求權在內（參照最高法院 二十九年上字第一五二九號判例）更臻明瞭。當見再審原告主張請求權因時效而 消滅殊乏理由。
㈧、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，他方 當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付為違背誠實及信用方法 者不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一、二項定有明文，本件系爭土 地及地上房屋買賣價格一萬四千元，再審被告已付訖一萬一千元，尚欠三千元為 兩造不爭之事實，揆之上開規定出賣人即再審原告丙○○不得拒絕交付買賣標的 物之房地，尤其再審原告在前審始終未曾主張對待給付，則前審判決未斟酌對待 給付而逕為買賣移轉登記之判決，依法洵無不合。此外，再審原告主張之事實， 業為前審確定民事判決引據憑證審認確定，據而為適法之判決再審原告仍執原詞 肆意攻訐指摘誠無足採。添
三、證據：引用前確定判決之證據。
丙、本院依聲請履勘現場及調取原審八十四年原審度朴建民字第三十四號拆屋還地事 件、八十八年度簡上字第九十八號案卷、原審檢察署八十四年偵字第五○六七號 毀損案全卷。
理 由
一、再審原告係於九十三年四月十九日收受本院九十二年度上易字第三一七號民事確 定判決，而於九十三年五月十日具狀向本院聲請再審，並未逾民事訴訟法第五百 條第一項所規定三十日之不變期間，合先敘明。二、再審原告起訴主張：
㈠、本件原確定判決判決主文係「確認上訴人與被上訴人丙○○間就座落嘉義縣義竹 鄉○○段溪洲小段四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二 十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積０‧００五０五九公頃買賣關係存在」。惟
再審被告於前訴訟程起訴狀及上訴聲明之第一項係確認再審原告丙○○乙○○八 十三年一月十三日就系爭嘉義縣義竹鄉○○○段四三二之二號建地○．○三○一 三三公頃土地之買賣關係不存在。而再審被告九十二年十二月十一日之準備書狀 先位及備位聲明中係確認再審被告甲○○與再審原告丙○○間五十六年三月九日 就嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號土地內如訴狀所示Ａ部分部，面積 ○．○○五○五九公頃買賣關係存在。右開二聲明之當事人不相同，且基礎事實 亦不同一非同一買賣契約，並無民事訴訟法第二五五條第一項第二至第六款之 情形，追加不合法；再審被告並未援引民事訴訟法第二五五條第六款「訴訟進行 中於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據者，並求對於 被告確定其法律關係之判決」之規定，原確定判決驟以系爭Ａ部分土地買賣關係 之成立與否有爭執，而其餘聲明之裁判應以該法律關係為據，並求對於前案被告 即前案被上訴人確定其法律關係之判決，揆之上揭規定，洵無不合，不經前案被 上訴人之同意，准許之云云，顯有當事人未聲明之事項為判決之適用法規錯誤情 形。添
㈡、本件既於買賣合約書第一條中寫明：土地標示：義竹鄉○○段七○四號即四三四 號建地約二十坪，且七○四號（重測後之四三四號）土地持分仍登記在丙○○名 下，丙○○沒必要就系爭七○三之二號（即重測後之四三二之二號）土地為通謀 虛偽意思表示，就系爭四三二之二號土地再審原告二人實有將財產所有權移轉給 乙○○，使其成為權利人之合意，且雙方本於權利移轉之真實效果意思，且有權 利移轉之表示行為，應依其意思表示使生權利移轉之效力，與欠缺權利移轉真意 之假裝行為迥異，故再審原告等無所謂通謀虛偽意思表示，又第三人主張表意人 與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（四十七年台上字第 二九號判決參照），原審認再審被告無庸舉證，亦有民事訴訟法四九六條第一項 第一款適用法規有錯誤之再審理由。
㈢、況依據朴子地政事務所八十四年六月二十七日測量圖Ａ之面積為四零點三零平方 公尺，原審認Ａ之位置為五零點五九平方公尺，故原審就右開證物漏未審酌，有 民事訴訟法四九七條之再審理由。
㈣、退萬步言若認再審被告得就四三二之二號土地請求移轉登記，惟再審被告持五十 六年三月九日之買賣契約請求移轉登記，至今已逾十五年之時效，再審原告拒絕 給付，按該買賣契約只約定分割費用由賣方負擔，買賣登記費由買方負擔，並未 約定分割後再辦移轉登記，亦可移轉登記後再辦分割，原審認再審原告應將系爭 土地移轉予再審被告，顯有民事訴訟法四九六條第一款適用法規顯有錯誤之再審 理由。添
㈤、又本件買賣價金為一萬四千元，再審被告僅於五十六年三月九日立買賣合約時交 付訂金八千元及五十六年三月十五日交付丙○○三千元，買賣合約書及收據買賣 價金並未付清，按依民法第二百六十四條規定，因契約互負債務者，於他方當事 人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，原審漏未審酌右開證據，且未適用民法 二六四條規定，驟認再審原告應移轉系爭土地所有權與再審被告，顯有民事訴訟 法四九六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及同法第四九七條足影響於判決之重 要證物漏未審酌之再審事由等語。添
三、再審被告則以：
㈠、第二審為訴之變更或追加，非經他造同意固不得為之，但有民事訴訟法第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一 項定有明文。查再審被告於前訴訟程序之起訴聲明，係基於再審原告丙○○曾於 五十六年三月九日與再審原告甲○○就系爭座落嘉義縣義竹鄉○○段溪洲小段四 三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九年元月二十七日複丈成果圖） 所示Ａ部分面積○、○○五○五九公頃及地上房屋訂立買賣合約書，出售與上訴 人（再審被告）甲○○之事實，本於買受人之權利，依民法第二百四十二條、同 法第二百四十四條第一二項及同法第二百四十五條規定行使撤銷訴權，請求再審 原告丙○○、乙○○回復系爭地原狀並買賣移轉登記與再審被告，茲因被再審原 告對上開買賣合約書之真正及內容尚有爭執，則再審被告為期基礎事實及法律關 係之明確，追加確認再審被告與（再審原告）丙○○間就系爭地有買賣關係存在 ，有該案卷再審被告所提出準備書狀㈠可稽，即再審被告曾援用民事訴訟法第二 百五十五條第一項第二款至第六款及同法第四百四十六條第一項規定為訴之追加 及變更，原確定判決因而准許追加洵無不合。㈡、再審原告等在前訴訟程序所提出九十二年二月二十五日準備書狀事實理由欄五記 載：故丙○○於八十二年九月七日分得之四三二之二號土地後以買賣為原因信託 登記給乙○○及九十二年三月十八日準備書狀㈠事實理由欄五記載：退萬步言， 若本件非基於信託關係亦隱藏贈與之行為，進而承認再審原告間就系爭地確無買 賣事實，依民事訴訟法第二七九條，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或 言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者無庸舉證之規定，再審被告就所主 張再審原告間就系爭地無買賣事實及關係，請求確認其買賣關係不存在無庸舉證 ，即應認定再審原告間就系爭地確無買賣關係及事實，而係通謀虛偽意思表示， 假裝訂定買賣契約及辦理買賣所有權移轉登記，用以損害買受人即再審被告之權 益，再審被告自有即受確認被告間買賣關係不存在之法律上利益。㈢、再審原告雖主張係因信託關係或隱藏贈與關係，使其成為權利人之合意，假以買 賣原因辦理所有權移轉登記，實現效果意思為合法云云，惟再審原告既承認無買 賣事實，則無論係信託或贈與關係假以買賣原因辦理所有權移轉登記，假裝訂定 之買賣契約及所為買賣所有權移轉登記本身，即為再審原告間之通謀虛偽意思表 示無庸置疑，依民法第八七條規定再審原告等就系爭地所訂買賣契約意思表示應 屬無效，所為所有權買賣移轉登記即失所附麗應予塗銷，回復登記前之狀態。設 使曾隱藏信託或贈與行為，亦僅再審原告間應受其拘束，不得用以對抗善意第三 人之再審被告，況依最高法院十八年上字第二八五五號判例：原告對於自己主張 之事實已盡證明之責後，被告對其主張如抗辯其不實，並提出反對之主張，則被 告對其反對之主張亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，再審原告既仍無 法舉證證明為贈與或信託買賣移轉登記以實其說，尤見其主張之不實，再審原告 間買賣行為顯為通謀虛偽意思表示之假裝買賣昭然若揭。㈣、朴子地政事務所依原審八十四年度朴簡民乙字第三四號拆屋還地案囑託，於八十 四年六月二十七日複丈成果圖，固將系爭四三二之二號地上Ａ所示房屋位置，鑑 測為面積○、○○四○三○公頃，惟於原審法院八十八年度簡上字第九八號兩造
間所有權移轉登記事件，經再審原告請求囑託朴子地政事務所於八十八年十二月 二十四日複丈結果，再審被告購買土地應為系爭四三二之二號土地內如Ａ所示部 ○、○○五○五九公頃，有各該複丈成果圖可稽，再審原告等對之始終未曾異議 或有相反之主張及爭執，依法視同承認，則原確定判決依再審原告不爭執視同承 認之事實而為判決，殊無所謂漏未審酌之違法問題。㈤、第按民法第一四○條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完 成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行 使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成即認請求權已歸消滅。再審原告於 前審未曾提出時效抗辯，有該案卷可考，前確定判決未予審酌，揆之上開判例， 顯無違法可指。況再審原告丙○○於八十二年九月九日始因分割而取得系爭四三 二之二號地單獨所有權，再審原告丙○○依兩造間買賣移轉登記與再審被告義務 應自八十二年九月九日再審原告丙○○取得系爭地單獨所有權時起算，計至再審 被告起訴請求尚未逾十五年時效消滅期間。參酌共有物分割請求權為分割共有物 之權利，非請求他共有人間同為分割行為之權利其性質為形成權之一種，並非請 求，民法第一二五條所謂請求權自不包含共有物分割請求權在內（參照最高法院 二十九年上字第一五二九號判例）更臻明瞭。當見再審原告主張請求權因時效而 消滅殊乏理由。
㈥、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，他方 當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付為違背誠實及信用方法 者不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一、二項定有明文，本件系爭土 地及地上房屋買賣價格一萬四千元，再審被告已付訖一萬一千元，尚欠三千元為 兩造不爭之事實，揆之上開規定出賣人即再審原告丙○○不得拒絕交付買賣標的 物之房地，尤其再審原告在前審始終未曾主張對待給付，則前審判決未斟酌對待 給付而逕為買賣移轉登記之判決，依法洵無不合等語資為抗辯。四、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或訴 訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並 求對於被告確定其法律關係之判決者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第 一項、第二百五十五條第一項第二款、第六款定有明文。查再審被告於前訴訟程 序基於再審原告丙○○曾於五十六年三月九日就系爭土地房屋出售與再審被告甲 ○○之事實，本於買受人之權利，以再審原告間為虛偽意思表示，依民法第二百 四十二條代位規定、或同法第二百四十四條第一、二項及第二百四十五條行使撤 銷訴權，請求再審原告丙○○、乙○○回復系爭土地原狀並移轉登記與再審被告 。茲因再審原告等對上開買賣合約書之真正及內容尚有爭執，則再審被告為期基 礎事實及法律關係之明確，追加確認再審被告與再審原告丙○○間就系爭坐落嘉 義縣義竹鄉○○段溪洲小段四三二之二號土地內如附圖（朴子地政事務所八十九 年元月二十七日複丈成果圖）所示Ａ部分面積０‧００五０五九公頃有買賣關係 存在，核與原聲明請求之基礎事實同一，且又係訴訟進行中，於再審被告與再審 原告丙○○間就上揭系爭Ａ部分土地買賣關係之成立與否有爭執，而其餘聲明之 裁判應以該法律關係為據，並求對於前案被告即本件再審原告確定其法律關係之 判決，揆之上揭規定，前訴訟程序不經再審原告之同意，准許之，洵無不合。再
審原告指稱原確定判決有當事人未聲明之事項為判決之適用法規錯誤情形，顯有 誤會。添
五、重測前溪洲段七０三之二號土地與七０四號土地相鄰，於重測後自七０三之二號 土地分出溪洲小段四三二之二地號土地，而再審被告占有使用之上為鐵厝之系爭 房屋坐落在重測後四三二之二地號土地上，而系爭土地附近只有「東西向」一條 道路，且緊鄰系爭房屋，而系爭房屋面向「南邊」，業經另案（即再審原告乙○ ○訴請上訴人拆屋還地訴訟）原審法院八十八年度簡上字第九八號所有權移轉登 記等事件及本院八十九年度上更㈠字第二四七號上訴人被訴毀損案件審理中及本 審勘驗現場屬實，製有勘驗筆錄足參，並經本院分別調閱上開案卷查核甚明，且 再審原告乙○○在該案所提出之說明圖亦書明房屋面對「南邊」，因而丙○○在 買賣合約書上所繪位置圖房屋面對「西邊」（靠近西南邊）道路，應屬方向判斷 錯誤。又依上開買賣合約書上再審原告丙○○所畫之位置圖觀之，再審被告所購 買之土地位置，面向建物觀之，係位於原莊國珍住處右側，即在莊國珍房屋之「 東邊」（丙○○位置圖誤植為南邊），所購土地右側（東邊）為糞堆，建物面向 南邊（丙○○位置圖誤植為西邊）面臨道路，後方北邊（丙○○位置圖誤植為東 邊）為牆門，再後面為丙○○居住之房屋三間，據證人莊棟梁、莊金成在上開兩 案勘驗現場時指證上訴人現住房屋原為豬舍，東邊為糞堆，西邊（左邊）與莊國 珍牆壁為共同壁，相隔處有糞厝（當時習俗將豬糞移至糞厝堆肥）等語（見各該 案卷勘驗筆錄），當時之糞厝並未改建，供為儲藏室，參之附於另案本院八十九 年度上更㈠字第二四七號及上揭再審被告被訴毀損案卷所拍攝照片，及該卷所附 改建前之照片，顯示房屋右側確為糞堆；而再審被告占有使用建造房屋之土地， 其東側旁尚有面積約二坪餘之空地，現場尚留有糞堀之磚牆，西側與原莊國珍使 用，現由案外人莊金成之子莊慶賢使用之房屋相鄰，使用共同壁，南側為道路， 北側距系爭土地不遠處有上訴人丙○○之舊房屋等情，亦經原審法院八十五年度 簡上字第二二號民事事件勘驗無訛，有該勘驗筆錄附該卷可憑，並經本院八十九 年度上更㈠字第二四七號、九十一年度上更㈡字第一二四號號毀損案件刑事確定 判決所認定。反之，七０四號土地並無如附圖所示各項條件符合之土地，尤以買 賣合約書附圖標示買賣標的物位在東方糞崛與莊國珍建物之間，益見買賣標的物 係在莊國珍建物右側（面對建物觀之），即莊國珍建物之東方，再審原告雖主張 莊國珍建物西方即左測亦有糞崛，買賣標的物應係位在莊國珍建物西方即左側， 經本審勘驗結果，再審原告所指莊國珍建物西方即左側糞崛已蓋有建物，且與莊 國珍建物間尚有建物四間，有勘驗筆錄為憑，與買賣合約書附圖標示買賣標的物 位置明顯不符，足徵再審原告所主張買賣標的物應係位在莊國珍建物西方即左側 不足採。再審原告丙○○交付原審被告佔用之房地，位於坐落嘉義縣義竹鄉○○ 段溪洲小段「四三二之二」號土地如附圖Ａ所示部分，即重測前嘉義縣義竹鄉○ ○段七０三之二號土地內，面積０‧００五０五九公頃，業經另案原審法院八十 八年度簡上字第九八號所有權移轉登記事件囑託朴子地政事務所鑑測屬實，而如 前述，再審原告人丙○○出售土地時，並未測量即繪製附圖，足見上開買賣合約 書所載買賣土地標示：嘉義縣義竹鄉○○段「七０四」號（即重測後嘉義縣義竹 鄉○○段溪洲小段「四三四」地號），應係再審原告丙○○於出售時因未經測量
，誤以為位於七０四號地內而誤寫，否則亦無須另繪附圖以彰顯其位置，良以再 審原告丙○○在重劃前七０三、七０四地號土地均有持分，且土地毗疄，本件又 為部分土地之買賣，買賣位置在毗疄之七０四號與七０三之二號界址邊沿，依三 十多年前在鄉下買賣多未正確測量之習俗及實況，顯因再審原告丙○○誤認為出 售之房地位於七０四地號而誤寫地號為七０四號，極為明顯，不容再審原告人藉 以否定本件買賣土地位於重劃前七０三之二號即重劃後系爭溪洲小段四三二之二 號土地。再審原告指稱買賣合約書既載明地稅，即應以文字為準，不得以附圖為 準，殊無可取。再審原告丙○○既否認再審原告丙○○與再審被告就系爭四三二 之二號土地內如附圖所示Ａ部分面積０‧００五０五九公頃有買賣關係存在，再 審被告因之請求確認其與再審原告丙○○間就上揭系爭土地有買賣關係存在，亦 應認有確認實益。
六、復按民法第八十七條第二項所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該 項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間，隱藏有他項真實之法律行 為而言，其所隱藏之行為當無及於他人之效力。又是否隱藏他項法律行為，亦須 由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉 證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任。 又查信託契約，乃信託人為達成一定經濟上目的，將財產權移轉於受託人，使其 成為權利人，約定受託人僅於該目的之範圍內行使權利之契約。故並非將自己之 財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在。再審原告父子於八十 三年一月十三日以買賣為原因將系爭土地移轉登記與再審原告乙○○所有，危害 再審被告權利，經再審被告質疑，不但無法提出買賣雙務契約實據，且已承認未 收受土地價款，甚且再審原告在前訴訟程序原審所提出準備書狀事實理由欄五記 載：「：：故丙○○於八十二年九月七日分得之四三二─二號土地後，以買賣為 原因信託登記給乙○○：：：」（前訴訟程序原審卷第五七頁）及準備書㈠狀事 實理由欄五記載：「退萬步言，若本件非基於信託關係，亦隱藏贈與之行為：： 」（前訴訟程序原審卷第九０頁）等語，實已承認再審原告間就系爭地確無買賣 事實。則依民事訴訟法第二百七十九條規定，再審被告所主張再審原告間就系爭 土地無買賣事實及其二人間無買賣關係乙節，再審被告即無庸舉證，反之再審原 告抗辯其二人間係隱藏有信託或贈與之法律關係云云，自應就此利己之事實，負 舉證責任，然再審原告迄未舉證證明之，自不能僅因再審原告丙○○將自己之財 產，以再審原告乙○○名義登記，遽認其二人間當然有信託契約或贈與關係存在 。再者，其二人以信託或贈與因素，而假訂買賣契約及基以辦理所有權移轉登記 ，揆諸上揭規定，訂定之買賣契約及買賣所有權移轉登記行為，仍不失為通謀虛 偽意思表示而無效，僅契約當事人間應受所隱藏信託及贈與契約之拘束而已，且 不得用以對抗善意第三人之再審被告。再審原告稱前訴訟程序原審認再審被告就 其抗辯再審原告間之移轉登係出於通謀虛偽意思表示無庸舉證，亦有同法第四九 六條第一項第一款適用法規有錯誤之再審理由云云亦有誤解。七、嘉義縣朴子地政事務所依前訴訟程序原審八十四年度朴簡民乙字第三四號拆屋還 地案囑託，於八十四年六月二十七日複丈成果圖，固將系爭四三二之二號地上Ａ 所示房屋位置，鑑測為面積○、○○四○三○公頃，惟於原審法院八十八年度簡
上字第九八號兩造間所有權移轉登記事件，經再審原告請求囑託朴子地政事務所 於八十八年十二月二十四日複丈結果，再審被告購買土地應為系爭四三二之二號 土地內如Ａ所示部○、○○五○五九公頃，有各該複丈成果圖可稽，再審原告等 對之始終未曾異議或有相反之主張及爭執，依法視同承認，有前訴訟程序案卷可 考，則前案判決依再審原告不爭執視同承認之事實而為判決，殊無同法第四九七 條所謂重要證據漏未審酌之違法問題。
八、第按民法第一四○條第一項規定時效完成後，債務人得拒絕給付，是消滅時效完 成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，並非使請求權當然消滅，債務人若不行 使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成即認請求權已歸消滅。再審原告於 前訴訟程序未曾提出時效抗辯，有該案卷可考，前確定判決未予審酌，顯無違法 可指。況再審原告丙○○於八十二年九月九日始因分割而取得系爭四三二之二號 地單獨所有權，再審原告丙○○依兩造間買賣移轉登記與再審被告義務應自八十 二年九月九日再審原告丙○○取得系爭地單獨所有權時起算，計至再審被告起訴 請求尚未逾十五年時效消滅期間。參酌共有物分割請求權為分割共有物之權利， 非請求他共有人間同為分割行為之權利其性質為形成權之一種，並非請求權，民 法第一二五條所謂請求權自不包含共有物分割請求權在內（參照最高法院二十九 年上字第一五二九號判例）更臻明瞭。殊無同法第四九六條第一款適用法規顯有 錯誤之再審理由。
九、又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前得拒絕自己之給付，他方 當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付為違背誠實及信用方法 者不得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一、二項定有明文，本件系爭土 地及地上房屋買賣價格一萬四千元，再審被告已付訖一萬一千元，尚欠三千元為 兩造不爭之事實，揆之上開規定出賣人即再審原告丙○○不得拒絕交付買賣標的 物之房地，尤其再審原告在前訴訟程序始終未曾主張對待給付，則前訴訟程序判 決未斟酌對待給付而逕為買賣移轉登記之判決，依法洵無不合。亦無再審原告所 稱同法第四九六條第一項第一款適用法規顯有錯誤及四九七條足影響於判決之重 要證物漏未審酌之再審事由。添
十、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法四百九十六條第一項第一款、 第四百九十七條之再審事由，而提起本件再審之訴，核無理由，應予駁回。爰依 民事訴訟法第七十八條，第八十五條第一項前段，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日 臺灣高等法院臺南分院民事第五庭~B1審判長法官 游 明 仁
~B2 法官 林 永 茂
~B3 法官 蘇 重 信
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日 法院書記官 黃 文 生