臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十三年度上易字第一三○號 Ｋ
上 訴 人 辛 ○ ○
訴訟代理人 庚 ○ ○
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丁 ○ ○
兼
訴訟代理人 丙 ○ ○
上 訴 人 戊 ○ ○
被 上訴人 己 ○ ○
訴訟代理人 高 原 茂 律師
右當事人間請求塗銷抵押權設立登記事件，上訴人對於中華民國九十三年四月三十日
台灣嘉義地方法院九十二年度訴字第六七三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年
八月二十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上訴人等六人按抵押權設定分攤算表所列之 金額（即辛○○部分一萬七千零十八元、甲○○部分三萬五千二百二十五元，洪 清雄、丁○○及乙○○部分各五千五百四十元，戊○○部分三萬三千六百四十二 元）償付被上訴人後，准就上訴人所有之嘉義市○路○段四七三之一０七地號、 四七三之一０八地號、四七三之一０九地號及四七三之一一０地號等四筆土地塗 銷被上訴人設立之抵押權登記。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消 滅。」、「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由 第三人清償者，不在此限。」，為民法第三百零九條及第三百十一條所明定。 ㈡上訴人等均未曾向任何人借貸，只因與被上訴人利益相共之黃火爐訴請共有土地 分割而無端受累。惟依前揭民法規定，以被上訴人未獲清償之三百二十萬七千零 六十一元為基數，謹製「債權人己○○君抵押權設定分攤計算表」乙份，由上訴 人以第三人身份，各按比例代清償債務，即上訴人辛○○部分清償一萬七千零十 八元、甲○○部分三萬五千二百二十五元、洪清雄、丁○○及乙○○部分各五千 五百四十元，戊○○部分三萬三千六百四十二元，上訴人於向被上訴人清償債務 後，債之關係消滅，且查本件亦無民法第三百十一條但書所規定之訂定或依債之 性質不得由第三人清償之要件存在，是上訴人請求清償債務及塗銷土地抵押權登 記，於法有據。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出債權人己○○抵押權設定分攤計算表乙份。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人等負擔。二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠按依債務本旨向債權人或其他有受領權之人為清償，經其受領者，債之關係消滅 ，固為民法第三百零九條第一項所明定。
㈡本件被上訴人抵押權擔保之債權額為三百二十萬七千零六十一元，依上訴人等上 訴意旨所提出之自行計算分擔清償額，辛○○清償一萬七千零十八元，甲○○清 償三萬五千二百二十五元，丙○○、乙○○及丁○○各清償五千五百四十元，戊 ○○清償三萬三千六百四十二元，總計僅十萬二千五百零五元，尚不足三百一十 萬四千五百五十六元，上訴人等所提出清償之主張，因被上訴人之債權既未獲得 完全之清償，顯然債之關係並未消滅，被上訴人之抵押權仍然存在，上訴人等不 得據為請求塗銷抵押權登記之理由。
三、證據：援用第一審所提證據。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人等原係坐落嘉義市○路○段四七三之五地號 土地之共有人，因原共有人之一江永德提供其應有部分四二八八００分之四六八 三四為擔保，向訴外人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設 定第一至第九順位抵押權，前後借款約一千零十萬元，並設定抵押權在案。嗣前 開土地於八十二年五月二十四日裁判分割確定，上訴人辛○○分得同段四七三之 一０七地號土地，上訴人甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，上訴人丙○ ○、乙○○、丁○○三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有關係， 上訴人戊○○則分得同段四七三之一一０地號土地。江永德原應有部分土地所設 定訴外人蕭清根等人之抵押權，因而轉載登記於上訴人等分割後之各宗土地上。 嗣原抵押權人蕭清根等人將全部抵押債權及抵押權登記讓與被上訴人。至於原共 有人江永德所分得之同段四七三之一０六地號土地，已經其債權人聲請原審法院 拍賣後，由被上訴人取得，上訴人所有土地上所設定之抵押權，被上訴人理應辦 理塗銷登記。況江永德所分得之土地拍賣總價為六百三十三萬三千元，被上訴人 取得後，旋於九十二年三月六日買賣移轉予訴外人賴金道及翁銀來二人，彼等二 人於同年月二十四日以該筆土地為抵押物，向中央信託局股份有限公司設定最高 限額抵押權一千八百萬元，而被上訴人原有之抵押債權金額僅八百一十萬元，其 拍定價格雖低於被上訴人之抵押債權金額，惟上開土地嗣向銀行設定高額抵押權 ，該土地轉售之價格應已達千萬元，足見被上訴人之抵押債權已獲得全數清償， 上訴人所有前揭土地上抵押權設定，被上訴人應予塗銷，為此提起本訴等語。二、被上訴人則以：坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，共有人之一 江永德將其應有部分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅 雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額 計八百一十萬元，嗣上述債權人將全部抵押債權全部讓與被上訴人，並完成抵押 權讓與登記在案，上訴人謂被上訴人所取得之抵押權係由債權分離而為讓與取得 ，應非事實。又被上訴人雖曾就債務人江永德因分割取得的之同段四七三之一０ 六地號土地聲請強制執行，並獲得部分清償，但抵押債權仍有餘款三百二十萬七 千零六十一元未獲清償，依法被上訴人得就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押
權，上訴人未全數清償，逕為訴請塗銷抵押權設定登記，顯無理由等語，資為抗 辯。
三、上訴人主張：上訴人等原係坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地之共有人， 因原共有人之一江永德提供其應有部分四二八八００分之四六八三四為擔保，向 訴外人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順 位抵押權，前後借款約一千零十萬元，並設定抵押權在案。嗣前開土地於八十二 年五月二十四日裁判分割確定，上訴人辛○○分得同段四七三之一０七地號土地 ，上訴人甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，上訴人丙○○、乙○○、丁 ○○三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有關係，上訴人戊○○則 分得同段四七三之一一０地號土地。江永德原應有部分土地所設定訴外人蕭清根 等人之抵押權，因而轉載登記於上訴人等分割後之各宗土地上。嗣原抵押權人蕭 清根等人將全部抵押債權及抵押權登記讓與被上訴人。至於原共有人江永德所分 得之同段四七三之一０六地號土地，經其債權人聲請原審法院拍賣後，由被上訴 人以拍賣總價六百三十三萬三千元買受取得之事實，業據上訴人於原審提出該院 八十年度重訴字第一九五號判決書暨其確定證明書影本各乙份及土地登記謄本正 、影本共五份為證（原審卷第三十六頁至第五十五頁），並經原審及本院調閱該 院九十年度執字第四七三二號卷宗查核屬實，為兩造所不爭（本院卷第三十一頁 ），上訴人上開事實之主張，固堪信為真正。
四、按「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓 與人有不可分離之關係者，不在此限。」、「抵押之不動產如經分割，或讓與其 一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響 。」民法第二百九十五條第一項、第八百六十八條分別定有明文。茲查上訴人主 張坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，分別共有人之一江永德將 其應有部分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅雲霞、蕭 如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額計八百一 十萬元，嗣上述債權人蕭清根等將全部抵押債權全部及抵押權讓與被上訴人，並 完成土地登記簿之登記，有土地登記謄本在卷足按（原審卷第三十六頁至第五十 五頁），上訴人指摘「被上訴人取得之抵押權，係由債權分離而讓與取得」云云 ，與實際不符。另上訴人等共有之嘉義市○路○段四七三之五地號土地裁判分割 後，原共有人江永德於其應有部分土地上所設定之抵押權，均轉載於上訴人辛○ ○分得嘉義市○路○段四七三之一０七地號，上訴人甲○○分得同段四七三之一 ０八地號，上訴人丙○○、乙○○、丁○○三人分得同段四七三之一０九地號保 持共有之土地，上訴人戊○○分得同段四七三之一一０地號土地上，亦為上訴人 所不爭，復有土地登記簿謄本在卷可稽（原審卷第三十七頁至第五十一頁）。依 上說明，上訴人辛○○等六人裁判分割後所取得之土地，其上原有之抵押權仍屬 存在，並不因裁判分割而受影響。
五、次按「抵押權人於其債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使其權利，此為 抵押權之不可分性，是抵押債權之一部縱已受償，抵押權並不消滅，債權人仍得 就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押權。」，有最高法院五十八年台上字第三 二０七號判決可資參照。本件被上訴人所受讓之抵押債權，固曾就原共有人江永
德因分割取得的嘉義市○路○段四七三之一０六地號土地實行抵押權，並獲有四 百八十九萬二千九百三十九元之清償，惟仍有三百二十萬七千零六十一元未獲清 償，此為上訴人所不爭，並經本院調閱原審法院九十年度執字第四七三二號強制 執行金額計算書分配表查核屬實在卷。依上開說明，被上訴人之抵押債權尚未獲 得完足之清償，就其未獲得清償之抵押債權部分，原抵押權仍然存在，被上訴人 依法得就上訴人所有已設定抵押權之土地實行抵押權。上訴人辛○○、甲○○、 戊○○雖陳明願向被上訴人分別清償一萬七千零十八元、三萬五千二百二十五元 、三萬三千六百四十二元，另上訴人洪清雄、丁○○及乙○○願各清償五千五百 四十元，用以塗銷被上訴人之上開抵押權登記，但為被上訴人所拒。按查上訴人 欲清償之上開金額與被上訴人未獲清償之總金額三百二十萬七千零六十一元相去 甚遠，被上訴人之抵押債權並未獲得完全之清償，應堪認定。從而，上訴人上訴 聲明請求「於上訴人辛○○清償一萬七千零十八元、甲○○清償三萬五千二百二 十五元、戊○○清償三萬三千六百四十二元，另上訴人洪清雄、丁○○及乙○○ 各清償五千五百四十元後，塗銷被上訴人之上開抵押權登記」，於法無據。六、上訴人另主張：訴外人江永德分割所得之嘉義市○路○段四七三之一０六地號土 地，經原審法院拍賣後，由被上訴人以六百三十三萬三千元價手購得，並於九十 二年三月六日移轉予訴外人賴金道及翁銀來。賴金道與翁銀來復於同年月二十四 日以該筆土地為供擔保，向中央信託局設定最高限額抵押權一千八百萬元，依此 可推知被上訴人轉售之價格應達千萬元，超過上開地原擔保之債權，原抵押權所 擔保之債權應已獲得全數清償，抵押權登記應予塗銷云云。但查被上訴人尚有三 百二十萬七千零六十一元之抵押債權未獲清償，業如前述，上訴人主張被上訴人 已獲得全數清償，並無依據。至於被上訴人買得嘉義市○路○段四七三之一０六 地號土地後，另以高價賣予他人，係屬另一事實，縱令屬實，亦非上訴人得執為 塗銷抵押權登記之事由。
七、綜上所述，上訴人等各別所有之上開土地，既有被上訴人設定之抵押權存在，而 此項抵押權所擔保被上訴人之債權，如依上訴人上訴聲明之金額給付，並未獲得 完全之滿足，從而，上訴人聲明願依上訴聲明之金額給付，請求被上訴人塗銷抵 押權之登記，核無理由，原審為上訴人敗訴之判決，於法洵無違誤，上訴意旨指 摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生 影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 袁 靜 文
~B3 法官 曾 平 杉
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 八 日 法院書記官 葉 秀 珍