臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十三年度重上更(四)字第二一О號 Ｇ
上 訴 人 臺灣台南地方法院檢察署檢察官
被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蔡 清 河
右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣台南地方法院八十六年度重訴字第七號中華民
國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十五年度
偵字第一四二八八號），提起上訴，本院判決後經最高法院第四次發回更審，本院判
決如左：
主 文
原判決關於殺人部分撤銷。
甲○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。 事 實
一、甲○○曾於民國（下同）七十五年七月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺 灣台東地方法院判處有期徒刑二年，經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院分別駁 回上訴而告確定，嗣經減刑為有期徒刑一年，並於七十七年四月二十二日執行完 畢。仍不知悔改，因向吳國志之胞兄吳國興藉故敲詐借貸，為吳國志勸阻未果及 認吳國志向警方報案之誤會，竟萌殺人之犯意，乃夥同丁○○、乙○○（以上二 人均另由臺灣雲林地方法院檢察署偵辦通緝中，乙○○為甲○○之子）共同基於 殺人之犯意聯絡，推由丁○○持槍、彈射殺吳國志，其餘二人在場把風接應。三 人遂於七十八年五月三十一日下午約五時許，共同未經許可，無故持有中共製七 點六二ＭＭ半自動手槍一把及具殺傷力之子彈六發，同車前往雲林縣四湖鄉○○ 路十之五三號附近下車，趁吳國志觀看他人下棋之際，由丁○○持該手槍射擊吳 國志六槍（起訴書誤載為八槍），致吳國志胸、腹部及腰背部等多處為手槍射殺 傷、肺、胃、脾、胰及大小腸等多處射破，三人隨即再乘坐原車逃逸。吳國志經 送醫後因傷重併發敗血症，延至七十八年七月二十四日六時五十分許不治死亡。 嗣該手槍於七十八年六月間由乙○○借予案外人李清森，李清森持用該槍犯殺人 等案件，致該手槍為警方扣押（業經另案李清森殺人等案件沒收銷燬）。二、案經雲林縣警察局台西分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認其有參與前揭槍殺被害人吳國志之犯行，辯稱 ：㈠伊於七十八年五月三十一日約中午十二點多由嘉義僱車至雲林，約一點多時 到雲林縣四湖鄉農會找蔡泉盛，因找不到人，乃原車回台南，到台南時約二點四 十分，之後即留在台南，案發時伊並未在場。㈡證人吳國興雖提出關於伊、乙○ ○及丁○○於七十八年五月二十二日將案外人陳清標打傷，再將其送至吳國興之 診所救治，惟經人報案後，伊曾以電話怪罪吳國興報案之電話錄音，但該錄音經 做聲紋比對鑑定結果，無法證明係伊所為，且既係怪罪吳國興報案，與被害人吳 國志無涉，伊無殺害吳國志之動機。㈢證人吳論、吳長達未目賭伊出現案發現場 ，而依吳國志於警詢之指訴，亦未指出伊曾出現在現場。另證人戊○○、吳國興 於案發不久之證詞，均未提及曾目擊伊在現場，竟於時隔八年之後，於原審法院 證述有看到伊在現場，顯不合理，該證人均不足證明伊確有參與槍殺吳國志。㈣
吳國志於生前供稱「係戊○○告知目睹兇嫌持短式手槍慢慢跑至停放在現場附近 之一輛紅色自小客車」；惟戊○○、吳國興竟證稱：「吳國志生前告知行兇之人 為丁○○」，彼等證詞內容顯互不相同，足證彼等均未目擊伊在現場。㈤吳國興 、戊○○均稱，有看見伊走進紅色汽車中，惟伊及家人在案發當時，無任何一人 有所謂紅色汽車云云。
二、經查：
（一）右揭事實，業據被害人吳國志生前於警詢時指稱：「（問：你是於何時、地被 人槍傷？答）是於七十八年五月三十一日十七時許，在我所服務義興診所之走 廊被人槍傷。」、「（問：槍傷你的是那些人？答）槍傷我的兇嫌是甲○○及 其長子乙○○夥同丁○○等人。」等語詳實（見台灣雲林地方法院檢察署七十 八年度相字第四○九號相驗卷第五頁反面），被害人吳國志於七十八年五月三 十一日下午約五時許因遭槍擊六發子彈，致胸、腹部及腰背部等多處為手槍射 殺傷、肺、胃、脾、胰及大小腸等多處射破，經送嘉義林綜合醫院轉台北馬偕 醫院後因傷重併發敗血症，延至同年七月二十四日六時五十分許不治死亡，復 經檢察官督同法醫師相驗屍體，製有相驗屍體證明書、驗斷書及勘驗筆錄各一 份在卷可資佐證（見四○九號相驗卷第七至十四頁）。（二）被害人吳國志於警詢所指：「（問：你被槍擊成傷經過情形為何？答）於右述 時地，我正蹲著觀看在場吳論、吳長達二人下棋之際，由丁○○從我背後右腹 部近距離不分皂白的開了六槍，我即休克成重傷倒地」等語（見四○九號相驗 卷第五頁反面），顯見被害人吳國志被槍擊時已知持槍射擊之人為「丁○○」 ，並非根據證人戊○○之告知始知悉案發經過，且依其上開指訴內容，係指就 當日持槍射擊之人究為何人所為之答話，並非僅指本件兇手只有「丁○○」一 人。而被告偕同丁○○、乙○○乘坐紅色自小客車前來義興診所騎樓，由丁○ ○向正在觀看下棋之吳國志開槍射殺等情，業經證人即被害人吳國志之妻戊○ ○於原審及本院前審供證：「（問：七十八年五月三十一日吳國志被槍殺，在 五月三十一日之前有否聽到吳國志向你說什麼？答）我們剛結婚，他沒有說給 我聽，那時我剛懷孕四、五個月，七十八年五月三十一日我人在診所，有聽到 槍聲，我還以為人家在熱鬧，我就趕快出去，我看到甲○○慢慢走到對面郵局 去坐車，我就喊吳國志被人打死了，叫他們叫救護車來。」、（問：有否看到 甲○○在現場？答）有的。他走在前面，手下的人開車門讓他坐車。」（見原 審卷第一宗第五七頁）、「案發當天是我先生先下樓，我是隨後下樓，聽到類 似鞭炮聲音，有看到有一人拿槍，正面看到，要轉身往斜對面紅色轎車走去， 約八公尺左右遠，甲○○在對面郵局，：：：走向紅色轎車，有看到甲○○叫 他們一起坐車走，甲○○坐同一輛車。」（見原審卷第一宗第二三三頁）、「 （問：你先生吳國志之死亡與甲○○是否有關係？答）我當時懷孕，聽到槍聲 就跑出去，我看到幾個人走到紅色轎車，也看到甲○○走向紅色轎車。」（見 本院上訴卷第二０一頁）、「（問：以前你說當天下午被告教唆丁○○、乙○ ○殺你先生？答）我自診所出來時有聽到被告他說『殺死他、殺死他』，之後 他才上車的。」（見本院重上更三卷第一宗第一七五頁）等語，核與證人即被 害人吳國志胞兄吳國興（業醫師，經營義興診所）於原審及本院前審所供證：
「（問：七十八年五月三十一日下午五點發生事情，你有否在診所？答）有的 ，聽到槍聲，我就跑出去，看到我弟倒在地上，我看到甲○○帶手下人，有看 到甲○○、丁○○，他們坐一輛紅色的車子。」（見原審卷第一宗第五六頁反 面）、「（問：是否甲○○殺害你弟弟？答）我當時在現場，離現場約六公尺 ，開完槍我跑出去，看到甲○○、丁○○與乙○○走向停車的地方，準備上車 逃走。」（見本院上訴卷第一一四頁）、「（問：當時你是有看到何人？答） 乙○○、、丁○○他們三人還未上車。」、「（問：當時有無在場？答）有， 確實有。」（見本院上更一卷第一０七頁）、「（問：他們幾個人槍殺你弟弟 ？答）他、他兒子、丁○○三人。他們開紅色車來，丁○○一來就開槍，我弟 弟倒地後，又朝我弟弟開一槍。」、「（問：當時他們三人開車來，你有看見 ？答）他們要逃走時，我有看見他們要上車。」、「（問：你有看見被告、乙 ○○、丁○○三人？答）是的，我看見他們三人。」（見本院重上更三卷第一 宗第一０五頁）；併參以證人吳論在本院前審調查時稱：「我當時是在吳國興 診所騎樓下棋，吳國志站在旁邊看我們下棋，吳國志太太、吳國興都在診所裏 ，我聽到槍聲就跑回家了。」（見本院上訴卷第一三七頁、第一三八頁正反面 ）等各語，亦足以佐證證人戊○○及吳國興於案發當時，確均在現場，則其前 揭所言尚非杜撰而可採信。又證人吳國興雖於偵查中證稱：「（問：兇手何人 ？答）據死者生前說是甲○○的小弟丁○○（見四○九號相驗卷第九頁七十八 年七月二十四日偵訊筆錄）；又於本院前審調查時證稱：「（當時你在偵查中 並沒有說出被告在場？）當時是檢察官是問我看到何人開槍的，我說是丁○○ ，是檢察官沒有問我有無看到被告在現場，並不是我沒有說。」等語（見本院 上更一卷第一０八頁），而比對七十八年七月二十四日之偵訊筆錄內容，確未 訊及被告有無在場，而證人吳國興亦無證述關於被告在場與否之詞（見四○九 號相驗卷第八、九頁）。從而，證人吳國興於本院上更一審調查時所言，尚非 悖於事理，應認證人吳國興前揭於原審及上訴審之證述與偵訊時之證詞並無矛 盾。準此，證人戊○○、吳國興二人均證述看到紅色轎車及甲○○在場之情事 ，足證被告與丁○○、乙○○確實同至雲林縣四湖鄉○○路十之五十三號義興 診所前，並推由丁○○射殺吳國志，至為明確。（三）另刑事案件案外人李清森未經許可無故持有之槍枝及子彈，經送請內政部警政 署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍一枝，認係中共製七點六二口ＭＭ 半自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為0000000，認具殺傷力， 其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔存：：：七八四八號雲林縣警 察局台西分局送鑑丙○○、吳國志被槍殺案之彈頭殼，紋線相同，認均為同一 槍枝擊發。」有雲林縣警察局台西分局七十九年八月十日台西警刑字第六二三 四號函及警政署刑事警察局七十九年七月三十一日刑鑑字第二八五六一號鑑驗 通知書可證（見台灣雲林地方法院檢察署七十八年度偵字第二一九二號卷第五 五頁、五八頁）。茲查，該手槍係被告之子乙○○所借貸與李清森，已為李清 森指承在卷（見二一九二號偵查卷第五六頁反面），乙○○係被告之子，而其 父子二人與丁○○作案時既均係一夥，因被告係老大，犯案時均假借其子乙○ ○及丁○○行使，吳國興前揭所證乙○○在場，應非虛詞，足見彼此三人間均
有犯意聯絡，行為分擔甚明。
（四）案外人李清森未經許可，無故持有之槍枝及子彈經鑑定結果為：槍枝係中共製 七點六二口ＭＭ半自動手槍（握柄有紅星標記），槍身號碼為0000000 ，認具殺傷力，其試射彈頭殼經與檔存彈殼比對，發現與本局檔存：：：七八 四八號雲林縣警察局台西分局送鑑丙○○、吳國志被槍殺案之彈頭殼，紋線相 同，認均為同一槍枝擊發。有附卷之內政部警政署刑事警察局七十九年七月三 十一日刑鑑字第二八五六一號鑑驗通知書可稽。至於本件扣案之彈頭三顆及彈 殼六顆經送鑑定，彈頭三顆均係七點六二鉛心銅包衣彈頭，認係同一枝槍所擊 發，而彈殼六顆均為七點六二ＭＭ制式彈殼，彈底標記均為八八三一一，係同 一枝槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局七十八年六月十六日刑鑑字第二二 ００六號鑑驗通知書可稽（見雲林縣警察局台西分局七十八年七月五日警卷第 九頁）。足見被告共同持有之前述槍枝具有殺傷力，其持有之上開制式手槍及 子彈，核係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所列之手槍及第二款之子彈 無誤。
（五）又據被害人吳國志於生前警詢時指稱「（問：你如何確定槍殺你的兇嫌是甲○ ○等人？答）因於本年五月二十二日下午五時許，甲○○由其長子乙○○駕車 夥同丁○○及二位不詳姓名少年（稱甲○○為老大）等人將一位不知姓名約四 十歲左右之傷患，該傷患係由甲○○等人所打傷送到我服務之診所，叫醫務人 員救治後，甲○○等人則強行拉我要挾持到車上，我極力反抗而未得逞，甲○ ○要離開時，向我威脅於近日內要把我殺掉後離去」、「（問：對方為何要挾 持槍殺你？答）真正原因我是不清楚，他們於五月二十二日挾持我要到車上之 原因是對方（指甲○○）向診所要恐嚇錢財未得逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦 懷疑我向警方報案，這亦是槍殺我原因之一」等語（見四○九號相驗卷第六頁 ）。並據證人戊○○指稱：「（問：你先生吳國志生前是否有提起甲○○的事 情？答）他有說前幾天有叫猴子的到醫院要挾持他，並說叫他要準備兩付棺材 ，後來才知道猴子就是甲○○。」（上訴卷第二０一頁）、「（問：你先生被 何人開槍射殺的？答）我先生說猴山仔要勒索我先生的大哥五百萬元，他們懷 疑是我先生阻擋的。」、「（問：你先生有告訴你他與何人有恩怨？答）他說 猴山仔要勒索五百萬元。」、「（問：他們認為你先生阻礙勒索的事情？答） 是的。」、「（問：五月二十二日你先生說被告要強押他？答）是。為了要勒 索五百萬元。」、「（問：勒索五百萬元為何要押你先生？答）我不知道。只 知道要勒索五百萬元。」（見本院重上更三卷第一宗第一七三至一七四頁）等 語，而觀諸七十八年五月二十二日案外人陳清標（綽號糊塗）因遭被告及其長 子乙○○與丁○○挾持至公墓拷打擊傷雙手後由其等三人送至吳國興之診所救 治等情，業經陳清標在警詢中供述：「甲○○、乙○○父子、丁○○等三人駕 車號不詳自小客車要我上車，就將我帶到四湖鄉新庄村新庄公墓附近農路：： ：甲○○即叫乙○○、丁○○把我雙手打傷後再送我到四湖鄉義興診所醫治。 」（見臺灣雲林地方法院檢察署官八十三年度偵字第四四六五號偵查卷第八八 頁），又指稱：「是甲○○、乙○○、丁○○原班人（送到義興診所），我沒 報案。」（見四四六五號偵查卷第八九頁），核與被告甲○○供述：「我與乙
○○、丁○○三人於右記時、地有挾持陳清標到新庄公墓：：：拷打：：：送 義興診所叫吳國興、吳國志二兄弟救治是事實。」（見四四六五號偵查第九一 頁反面至九二頁、原審卷第一宗第二一頁反面），吳國興所證：「陳清標是被 四、五人押進來，我是在治療中，當時我弟弟有在擦藥。」（見本院上更一卷 第一０四頁）等語相符、則是時吳國志亦同在診所內，應可認定。再參以證人 吳國興所指述：「（問：七十八年五月間，被告向你勒索五百萬元？答）是的 。他到我家又打電話來勒索。」、「（問：他如何表達的？答）他是角頭兄弟 ，說我們生意不錯，要給他錢用，他說他剛執行完畢後沒有錢用，要我給他五 百萬元，而且說如果我們不給錢，就要我們的生命。」、「（問：吳國志與被 告有何關係？答）沒有。吳國志是我弟弟，被告說我弟弟阻止我付錢，所以先 開槍打我弟弟。」（見本院重上更三卷第一宗第一０五頁）等情，被告亦不否 認於七十八年五月間曾向吳國興借款新台幣（下同）五百萬元，此經被告於八 十三年五月十九日在刑事警察局偵訊時供述：「我向義興診所負責人吳國興要 以土地所有權狀要向其借五百萬元，不是要向吳國興勒索，對方沒有那麼多錢 ，我就沒有再向其借用。」、「我是本人親自到他家向吳國興要以土地抵押借 款五百萬元，吳國興表示目前沒有那麼多錢借我之後，我再用電話向他要借錢 二次，方式要借錢」等語甚明（見四四六五號偵查卷第九一頁反面、第九二頁 反面、原審卷第一宗第十五頁反面、第二一頁），復參酌證人吳國興原審調查 時亦證稱：「（問：甲○○向你借錢，吳國志是否知道？答）知道，他說你有 錢就借他，沒有錢怎麼借給他。」、「（問：那次帶陳清標（縣議員蔡平之弟 ）去你診所治療，甲○○有否與你和吳國志說話？答）和吳國志說話，內容是 不高興的話，對我們說不高興的話。」等語明確（見原審卷第一宗第五六頁反 面），足認被害人吳國志就被告「借錢」一事，曾向證人吳國興加以勸阻，為 被告所知悉，另查陳清標遭挾持毆打成傷被送至吳國興診所後，有人向警方報 案，至四湖派出所所長率員警前來緝兇，被告甲○○等人逃逸後，即以電話怪 罪吳國興報案等情，業據證人吳國興供證：「（問：在事發之前有否說要向你 借多少錢？答）他打完陳清標後，說我去報案，他不放過我，這話他有叫人跟 我說，他自己也有打電話來。」（見原審卷第一宗第五六頁反面）、「本審發 生一個星期前，甲○○帶陳清標來我診所醫治：：：後來警察來了，甲○○誤 以為是我報案，打電話進來怪我。」等語（見本院上訴卷第一一四頁）。另證 人即警員林水木在本院前審調查時亦稱：「（問：報案的內容如何？）說有人 打殺陳清標，又要押診所老闆（指吳國興）的弟弟（指吳國志）出去，後來我 們有問陳清標，他說是被甲○○打傷。」、「甲○○向吳國興勒索五百萬元， 說是吳國志從中作梗，因此說這幾天要給他們死的很難看，所以我就編勤務保 護他們。」、「事發前吳國志曾經向我們報案稱被告等人要恐嚇他們」等語（ 見本院上訴卷第一一五頁、重上更三卷第一宗第一五六頁），則被害人吳國志 與證人吳國興為兄弟關係，二人同在前開診所共事，為吳國興及被告所是認， 被告向證人吳國興「借錢」，曾因被害人吳國志勸阻而未果，事後又因陳清標 事件為人報案而對被害人吳國志兄弟不滿，則此二事件顯非僅係被告與證人吳 國興二人之恩怨，與被害人吳國志全然無涉，足認被害人吳國志前開警訊指訴
被告認係其勸阻吳國興借貸及懷疑其向警報案云云，並非子虛，而此事件亦種 下被告對被害人吳國志心存怨恨致生殺機，亦可認定。況且在四湖鄉代表會主 席蘇金煌被殺、林正堂遭挾持被迫簽發支票及陳清標被毆打等案中，均係被告 指示乙○○及丁○○實施犯罪行為，詳如前述，則被告以相同手段使第三人為 之，更無違其行事作風。至於證人吳國興所提證明被告曾以電話向其怪罪陳清 標事件之錄音帶，經送法務部調查局及憲兵司令部刑事支援中心做聲紋比對結 果分別為：「其聲紋與被告之聲紋相似率達百分之五十九，無法判定是否為同 一人聲音（判定聲音相同須聲紋相似率達百分之七十以上）。」、「該錄音帶 中系爭內容之音量過小，背景雜音過大，無法比對。」（見原審卷第一宗第九 四頁、第一０五頁），雖均無法證明係被告所為，然觀之該憲兵司令部刑事支 援中心鑑驗結果，係無法比對二者聲紋相似性，而法務部調查局之鑑定通知書 所載，則是無法判定二者是否為同一人聲音，足見前揭二份鑑定通知書均無法 證明證人吳國興前揭所指之待證事實之真偽，自乏證據價值，從而，尚難僅憑 上開鑑定結果即為被告有利之認定。
（六）被害人吳國志生前於七十八年七月十日在馬偕醫院接受偵訊時指述：「（問： 你被槍擊成傷經過情形為何？答）於右述時地，我正蹲著觀看在場吳論、吳長 達二人下棋之際，由丁○○從我背後右腹部近距離不分皂白的開了六槍，我即 休克成重傷倒地，當時我太太戊○○由診所跑出來，看到兇嫌持短式手槍慢跑 到停放在現場附近一輛不詳車號車廠牌，紅色自小客車，然而乘該車往北港方 向逃逸等情形。」、「（問：你如何確定槍殺你的兇嫌是甲○○等人？答）因 於本（五）月二十二日下午五時許，甲○○由其長子乙○○駕車夥同丁○○及 二位不詳姓名少年（稱甲○○為老大）等人將一位不知姓名約四十歲左右之傷 患，該傷患係由甲○○等人所打傷，送到我服務之診所叫醫護人員救治後，甲 ○○等人即強行拉我要挾持到車上，我極力反抗未被得逞，甲○○要離開時向 我威脅於近日內要把我殺掉後離去。」、「（問：對方為何要挾持及槍殺你？ 答）真正原因我是不清楚，他們於五月二十二日挾持我要到車上之原因是對方 向診所要恐嚇錢財未得逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦懷疑我向警方報案，這亦 是槍殺我原因之一。」等語（見四○九號相驗卷第五頁反面、第六頁），揆諸 前開說明，及參酌光天化日下持槍擊殺，理應分秒必爭，則由一人持槍射擊， 再由他人駕車一旁接應，以便順利逃離現場，與常情尚無相悖，是被害人上開 所指被告犯罪動機及丁○○係由他人開車接應離開現場等情，自屬可信。（七）雖證人戊○○在警詢中指稱：「（問：吳國志是於何時、地被何人槍殺？答） 是於七十八年五月三十一日十七時許，在四湖鄉○○路十之五十三號義興醫所 走廊被甲○○教唆丁○○、乙○○等人槍殺我丈夫吳國志」及供述「（問：對 方為何要射殺你丈夫吳國志？答）詳細原因我不清楚，但他生前有告訴我及家 人說是甲○○等人在未射殺前四天曾要挾持我丈夫，我丈夫反抗未被挾持其他 我不詳。」等語（見四○九號相驗卷第四頁），核其供述係針對經警詢以「吳 國志於何時、何地被何人槍殺？」、「對方為何要射殺你丈夫吳國志？」等問 話，而就被兇殺之原因及情形為重點之回答，並非針對自己目擊兇殺現場之情 形詳為說明，申言之，兩者之供述情節背景不同。同理，證人吳國興在偵查中
供述：「據死者生前說是甲○○的小弟丁○○」等語乃針對檢察官訊以：「兇 手何人？」之問答而轉述吳國志所指述情節而已，亦非說明自己所目擊兇殺現 場之情形，不能徒以就警偵訊問話所為之供述內容，資為說明戊○○、吳國興 在前述證詞有何矛盾。
（八）被告甲○○雖於犯本案後逃逸，然該地區住民為求自保，均不敢作證，以免惹 來殺身之禍，此有本案丙○○遭人殺傷部分之證人蔡西祥在偵查中亦供述：「 有看到丁○○，後來聽他們說甲○○也在場，原先我想來作證，但他們均放出 風聲要對我不利」等語（見二一九二號偵查卷第二四頁）應可證實。另證人吳 論於本院前審調查時亦證稱：「（警員做筆錄你為何不配合？）我不希望惹麻 煩，因為被告在雲林縣的名聲很響亮。」等語（見本院上訴卷第一三八頁）， 是證人吳論、吳長達之證言，亦可能同受威脅致不敢據實供述，否則如其在原 審之證詞：開槍是丁○○，沒有看到被告；開槍後就走了，沒有看到其他人在 場等情為真實（原審卷第一宗第五七頁反面），則對被告並無不利，有何不敢 在警詢中到案作證之理？此情業經證人即警員林水木所證：他們二人不願出來 製作筆錄，因他們怕對方；檢察官有指示我們去找他們，但他們不配合，因為 他們心裏畏懼（見原審卷第一宗第二○二頁、本院上訴卷第一一五頁反面）等 語證實在卷。則以被告動輒即授意丁○○持槍射擊或威脅，及丁○○、乙○○ 仍在逃之情況下，自難期待證人吳論、吳長達等人能就本件案發經過或參與之 人究為何人等情到院詳為證述。再參以本件案發時被告確實在場一情，已如上 述。是證人吳論及吳長達之證詞，除看到持槍之人外，彼等所為不知車上是否 還有其他人，或沒有看到其他人或沒有看到被告，因為一聽到槍聲就跑回家等 情（見原審卷第一宗第五七頁、第二卷第六七頁反面、第六八頁；本院上訴卷 第一三七至一三九頁；更三審），自難據為被告有利之證據，而吳論、吳長達 迭據原審及本院前審予以合法訊問證述明確（原審卷第一宗五七頁、第二宗第 六七頁反面、本院上訴卷一三七至一三九頁、本院另案八十三年度上訴字第二 六一七號案卷八十四年六月十三日、九月十九日訊問筆錄，原審卷第二宗第二 五頁反面、二十九頁反面），其陳述明確別無訊問之必要，不得聲請再行傳喚 。
（九）被告雖辯稱：伊當時係十二點由嘉義僱車到雲林，一點多時到雲林四湖鄉農會 找蔡泉盛，找不到，伊又原車回台南，到台南約二點四十分，之後即留在台南 ，案發時並未在場云云。惟查，被告於原審調查時供稱：「有回去雲林找蔡泉 盛借錢，是在下午三、四點，因找不到人，我就離開。」等語（見原審卷第二 宗第五五頁），則前後所述之時間已有未合；再揆諸其在警詢時供稱：伊當時 在場是要到四湖農會找秘書蔡泉盛借錢未遇，就先行坐計程車離去，沒有跟丁 ○○同車逃逸等語（見四四六五號偵查卷第九一頁）。然據證人許照鐘所證稱 ：伊騎機車至四湖農會領錢，甲○○開車跟伊到四湖農會，甲○○在外面等伊 （見原審卷第二宗第七二頁反面）（問：甲○○向你調錢這天，是否吳國志、 丙○○被開槍？答）大概是這天，因為甲○○要向我調錢，我有去農會查存款 不到一萬元，所以沒有調給他。」（見本院上訴卷一三九頁反面），被告於本 審亦坦承伊有與許照鐘一起到農會，是要向他借錢（見本院九十三年九月九日
審判筆錄第九頁）等各語，足見被告當天確有開車至雲林四湖鄉農會停留等待 許昭鐘無誤，則被告前述所辯：伊係僱車到雲林四湖農會找蔡泉盛云云，已值 可疑。復參酌被害人丙○○與吳國志被槍擊之地點均在雲林縣四湖鄉，一在該 鄉○○○路，一在該鄉○○路十之五十三號附近，而該二條道路，一為橫向， 一為直向，有相通，二處位置距離甚近，有該槍擊位置圖附於原審卷可憑（見 原審卷第一宗第二四八頁），再上開二處案發地點相距約五百公尺，為證人即 承辦此件槍擊案件之警員林復珍（已死亡）於偵查中證述屬實（見四四六五號 偵查卷第六六頁），暨綜合卷內資料足認上開二件槍擊事件均由丁○○持槍射 擊、槍擊後由相同紅色車輛接應逃離現場、案發時間相距甚短、甲○○確在吳 國志遭槍殺之現場等情觀之，被告前揭辯稱：一點半在四湖鄉農會找秘書蔡泉 盛未遇，二點四十分即到達台南云云，顯係卸責之詞。至於證人蔡泉盛雖分別 在原審、本院前審調查時證稱：「（問：七十八年五月三十一日被告有無去找 你？答）因為我不在，同事有跟我說被告有去找我。」、「是一位小姐來向我 講的，我忘了是那位小姐」、「那時候我不在農會，第二天聽我同事說他當天 下午曾經來找過我。」、「我同事忘記時間。」（見原審卷第二宗第八九頁； 本院上訴卷第一五七頁；重上更三卷第一宗一五一頁），惟證人蔡泉盛之證言 既屬傳聞證據，又無從傳訊該「小姐」證實，更無法證明待證事實即被告前揭 所辯之真偽，自乏證據價值。
（十）經本院函詢交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站關於被告、乙○○及丁○ ○等人於七十八年間之車籍資料，該站函覆結果查無列管渠等三人之車籍資料 ，有該站九十一年七月三日嘉監雲字第九一０六九一一號函附卷可參（本院重 上更三卷第一宗第一四一頁）。惟查，對照被告於本院前審調查時供承：伊有 賓士三百的車子，伊太太在使用一情（見本院重上更三卷第一宗第一二五頁） ，但監理站亦查無該筆資料觀之，顯見車輛所有人、登記名義人及使用人並不 必然相同，且現今向他人承租或借用車輛以供短期使用，已非難事。是以，被 告名下縱使未登記擁有紅色車子，亦不足以證明被告於案發當時並無使用紅色 車子。
（）參酌被告同時因唆使其手下丁○○槍殺四湖鄉代表會主席蘇金煌一案，業經本 院另刑事案件八十五年上重更一字第四二五號殺人未遂案件判處罪刑確定，有 卷附該刑事判決在卷可證（見原審卷第一宗第一四九頁），其犯罪型態與本案 相似。另被告亦自承：「大約是七十八年間因我經營六合彩組頭缺少資金，向 林正堂（新莊市生意人）調借金錢，遭林正堂推三阻四，所以我才要手下丁○ ○及兒子乙○○等人持槍械由雲林北上到新莊市將林正堂強押上車．．迫林正 堂當場開立一張面額約三百萬元的即期支票交給我：：：。」等語屬實（見臺 灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵緝字第○○五號偵查卷八頁），又於七十 八年五月二十二日案外人陳清標（綽號糊塗）因遭被告及其長子乙○○、丁○ ○挾持至公墓拷打擊傷雙手而後由其等三人送至吳國興之診所救治等情，業經 陳清標及被告供述明確，堪予採信，凡此種種俱可佐證被告與乙○○、丁○○ 作案時均係一夥，共同犯案。
（）綜右所述，被告所辯，均屬畏罪卸責之詞，委無可採。被告等共同接續對被害
人吳國志射擊六槍，足證彼等殺人犯意甚堅。本件事證明確，被告共同持槍殺 人之犯行，足堪認定。
三、查槍砲彈藥刀機管制條例於八十六年十一月二十四日修正公布施行，修正前同條 例第七條第四項非法持有手槍罪規定係處一年以上七年以下有期徒刑，修正後為 處五年以上有期徒刑併科新台幣一千萬以下罰金，另修正前同條例第十一條第三 項非法持有子彈罪規定，處三年以下有期徒刑，於修正後改列為同條例第十二條 第四項，處五年以下有期徒刑併科新臺幣三百萬元以下罰金，比較新舊法之結果 ，以舊法規定有利於被告，是應依刑法第二條第一項但書之規定，適用舊法處斷 。核被告甲○○所為，係犯修正前槍砲彈藥刀機管制條例第七條第四項之非法持 有手槍罪、修正前同條例第十一條第三項之非法持有子彈罪，及刑法第二百七十 一條第一項之殺人既遂罪。公訴人雖認被告非法持有之具殺傷力之子彈可供軍用 ，核係犯刑法第一百八十四條之意圖供自已之犯罪而持有軍用子彈罪，惟是否可 供軍用並未舉證以資審認，且前揭子彈業經丁○○擊發，無從鑑定，復查無其他 積極證據可資佐證，是公訴人前揭認定，尚有未洽，起訴法條應予變更；又公訴 人雖認丁○○持槍射擊吳國志八槍乙節，惟依據被害人吳國志於警訊中之供稱： 丁○○近距離開了六槍（見相字第四○九號卷第五頁反面），核與同上相驗卷第 十二、十三頁之雲林地方法院檢察處驗斷書所載：其左側乳下方至腹部及左側腹 腔至腹腔內各存留彈一個、左側肩胛下部有射入鎗傷疤痕一個、左上肢外上膊至 內上膊部、左下肢前下腿部至內下腿部及陰囊部至左側內股部各有鎗傷疤痕一個 （可見受有槍傷共計六處）之情相符，是被告應是遭射擊六發子彈，公訴人誤認 為八發，容有未洽，併此敘明。被告與丁○○、乙○○就上開犯罪，有犯意連絡 及行為分擔，均為共同正犯。又被告所犯上開修正前槍砲彈藥刀機管制條例第七 條第四項之非法持有手槍罪及修正前同條例第十一條第三項之非法持有子彈罪， 係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前槍砲彈藥刀機管制條例 第七條第四項之非法持有手槍罪處斷。被告所犯非法持有手槍罪與殺人既遂罪間 ，有方法、目的之牽連關係，應從一重之殺人既遂罪處斷。查被告於七十五年七 月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑二年， 經臺灣高等法院花蓮分院、最高法院分別駁回上訴確定，經減為有期徒刑一年， 並於七十七年四月二十二日執行完畢。有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷 可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑（按殺 人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑，僅就有期徒刑部分依法 加重其刑）。又被告持槍彈殺人之犯罪時間係在七十八年五月三十一日，雖在中 華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項所規定應予減刑之時點（七十九年十月 三十一日）之前，惟按該條例第六條明文規定「本條例施行前，經通緝而未於本 條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑 」，查本件被告於七十八年五月三十一日涉犯本案後逃亡，於七十九年七月十二 日通緝，迄八十三年五月十六日始經澳門遣送返回台灣為警逮捕歸案，而未於該 條例施行之日起十個月內自動歸案接受偵查、審判，揆諸上開法條規定，自不予 減刑，併此敘明。
四、原審就被告殺害吳國志部分未為詳察，遽為判決此部分無罪，顯有未洽。檢察官
上訴意旨據以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於殺人部 分撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行不良，犯罪動機、目的、非法持有槍、彈 殺人惡性重大、對社會治安所生危害嚴重及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被 告如主文第二項所示之刑，並依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，並宣告褫奪 公權拾年。被告與乙○○、丁○○共同持上開具殺傷力之子彈六發，惟均已對吳 國志擊發而不存在，爰不諭知沒收（此外，均查無被告等人尚共同非法持有其他 具殺傷力之子彈，是應認被告等人僅持有前揭已擊發之子彈六發，附此敘明）。 至於其等三人共同持有之中共紅星半自動手槍一把（口徑七點六二ｍｍ、握柄有 紅星標記、槍身號碼0000000），業於案外人李清森所犯殺人等案件沒收 銷燬（見本院重上更三卷第二宗第一一九至一二五頁所附臺灣台南地方法院檢察 署八十年八月二十六日賍字第二二九三號賍物庫簡覆表），是亦無須併予宣告沒 收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告甲○○與丁○○、乙○○基於共同之概括犯意聯絡，於七十 八年五月三十一日下午五時許，共同基於殺人之犯意而未經許可無故持有中共紅 星半自動手槍一支（另案查扣）及數目不詳之具殺傷力之子彈，並由丁○○出面 持上述槍彈進入雲林縣四湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」內意，朝在 場之丙○○腹部射擊三槍，丙○○經送醫急救後倖免於難。因認被告涉犯槍砲彈 藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪、刑法第一百八十七條意圖供自己犯罪 之用而持有軍用子彈罪及同法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云 云。
（一）公訴人認被告就被害人丙○○遭槍傷一事涉嫌刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪嫌，無非係以被害人丙○○於警訊指述歷歷，核與證人蔡西 祥於警訊中證述於案發前約三分鐘有見到被告甲○○在注意「神奇遊藝場」店 門口，「神奇遊藝場」老闆娘吳金葉亦證稱目擊丙○○係被丁○○開槍打傷等 情節吻合，而本件作案之中共紅星半自動手槍為警於通緝犯李清森身上起獲， 李清森業供稱該槍是向乙○○借用等語為據。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（ 最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照） 。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明 犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信 之理由。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。（最 高法院三十年上字第四八二、八一六號著有判例參照）。（三）訊據被告甲○○堅決否認有共同槍殺被害人丙○○之行為，辯稱：㈠伊與被害 人丙○○並無任何恩怨，且丙○○於偵查、原審法院審理時亦稱「與伊無任何 恩怨」，伊無殺害丙○○之動機。㈡依丙○○、證人吳金葉、蔡西祥於警訊時 稱「槍擊時間係七十八年五月三十一日下午五時許」，足以確定案發時間為「 下午五時左右」。雖證人蔡西祥於第一次警訊時稱「於七十八年五月三十一日
下午四時二十七分左右看到甲○○站在四湖鄉農會門口，我就進入鄉新洗衣店 裡面，而後不到三分鐘我聽到鞭炮聲後才聽到三聲槍聲，我跑出來看到我朋友 丙○○被槍擊倒」等語，惟前後槍擊時間已有不符。㈢伊當日約中午十二點多 由嘉義僱車至雲林，約一點多時到雲林縣四湖鄉農會找蔡泉盛，因找不到人， 乃原車回台南，到台南時約二點四十分，之後即留在台南，案發時伊並未在場 等語。
（四）經查 ：
⒈被害人丙○○於七十八年五月三十一日下午四時三十分至五時間之某時許，於 雲林縣西湖鄉○○○路一三七號「神奇電動玩具店」內，遭丁○○持槍射擊三 槍，致受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害，業據 被害人丙○○指述甚詳，核與證人吳金葉證述情節大致相符，復有診斷證明書 一份在卷可按（見二一九二號偵查卷第六頁）。被害人指稱於前揭時、地遭丁 ○○持槍射傷，足以採信。
⒉茲查，被害人丙○○於偵查中指稱：與被告之子乙○○本來就很好；又於原審 及本院調查時稱：伊曾與丁○○為朋友之事吵架，當時殺我的是丁○○，伊與 被告無任何恩怨，丁○○槍殺伊可能係以前爭執引起；與被告甲○○無恩怨等 語（見二一九二號偵查卷內丙○○三九頁反面七十九年二月二十六日筆錄；原 審卷第一宗第二二六頁正反面；本院上更一卷一二三頁至一二五頁、重上更三 卷第二宗二○八、二○九頁）等語，證人林水木於原審亦結證稱：丙○○被槍 擊係因其與丁○○有私人恩怨，與被告應無關係（見原審卷第二宗第三三頁反 面）；而證人林復珍亦稱「（二案是否同一人所有？）應該不是同一人」（見 偵字第四四六五號卷第六六頁）等情，再綜觀本案卷證資料，亦查無被告與被 害人丙○○確有怨隙。準此，本件既查無被告參與殺害丙○○之動機，則其就 丁○○持槍傷害丙○○一事，事前是否確有參與共同謀議，而認定其等有犯意 聯絡，即非無疑。
⒊證人蔡西祥雖於警詢時指稱：我於七十八年五月三十一日十六時二十分左右， 看到被告站在四湖鄉農會門口，我就進入鄉親洗衣店裏面，而後不到三分鐘， 我聽到鞭炮聲後，才聽到三聲槍聲，我跑出來看到我朋友丙○○被槍擊倒地， 而神奇遊藝中心的老闆娘吳金葉告訴我，丙○○是被丁○○開槍打傷云云（見 原審卷第一宗一七五頁）。亦僅能說明被告在丙○○被槍擊之前係在現場，不 能證明被告有參與該案件，況蔡西祥嗣在偵查中改證稱：「有看到丁○○，後 來聽他們說甲○○也在場」等語（見二一九二號偵查卷第二四頁）。顯見蔡西 祥所述被告在場，乃為聽人所說，傳聞證據，並無證據能力。至吳金葉於警詢 時僅證稱「（問：現場共開了幾槍？答）共開了三槍。」、「（問：開槍者體 態，你是否能概略描述？答）當我聽到槍響便快躲起來，連開槍者體態亦無所 記憶。」（見台西分局七十八年七月五日警卷第七、八頁），於偵查中亦僅證 稱「（問：五月三十一日下午五點在神奇遊樂場發生槍案，當時有無在場？答 ）我在店內，那天剛好沒有營業，丙○○那大來我家，我向他說沒有營業，因 他常來打電動玩具，後來突然聽到槍聲，出來看到一人倒在地上。」、「（問 ：開槍的人有無進入遊藝場？答）沒有，那人由外面射進來，玻璃打了三個洞
。」、「（問：開槍人長相？答）均沒有看到。」（見二一九二號偵查卷第十 一至十二頁）等語，均無從證明被告有參與此部分傷害被害人丙○○犯行，且 查證人林水木於本院前審調查時亦證稱：「（被告甲○○當時也有到現場參與 槍殺事？）丁○○殺丙○○的時侯，甲○○不在場。」等情明確（見重上更三 卷第一宗第一五六頁），而案發當天被告確與證人許昭鏡至農會領錢，但未領 到錢一事，業據證人許昭鐘於原審證述屬實（見原審卷第二宗第七二頁），參 以農會又位於神奇電動玩具店即被害人丙○○被槍殺地點之對面，有槍擊位置 圖可憑（見原審卷第一宗第二四八頁），是縱被告於事發當時在場，然係為向 許昭鐘借貸之目的，尚難僅憑證人蔡西祥於警訊中之證詞即遽論被告於丁○○ 射傷被害人丙○○之行為有犯意聯絡，而認被告與其子乙○○及丁○○等二人 就此部分有共犯關係。
（五）此外，復查無其他積極證據足資證明被告與乙○○、丁○○就此部分犯行確有 犯意聯絡或行為分擔。惟公訴人認此部分與被告上開論罪科刑部分具連續犯關 係，為裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百七十一條第一項、第五十五條、第四十七條、第三十七條第二項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 鄭 文 肅
法官 陳 珍 如
法官 高 明 發
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 陳 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
八十六年十一月二十四日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。