臺灣高等法院臺中分院刑事判決 民國九十三年度重上更㈢字第一六四號
上 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 丁○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年
十二月十八日第一審判決（民國八十九年度訴字第三四六號，起訴案號：臺灣彰化地
方法院檢察署民國八十八年度偵字第四四０二號），提起上訴，經判決後，由最高法
院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之海洛因（驗餘淨重肆拾
點參參公克）沒收銷燬之，包裝袋（重伍點柒伍公克）、分裝袋拾叁個、0000－
000000號行動電話壹具均沒收。
事 實
一、丙○○前曾有煙毒、違反藥事法及違反麻醉藥品管理條例等犯罪前科，於民國八
十五年五月三十日假釋（嗣又於八十八年六月二十四日經撤銷假釋）後，猶不知
悔改，復於八十八年四月十五日上午十時許，在彰化縣彰化市○○路陽明國中附
近，向綽號「阿杰」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）六萬元之價格購入
毒品海洛因一包後，旋即意圖販賣營利，而將購得之上開毒品海洛因自行予以分
裝，並以其所有之0000－000000號行動電話供聯絡販賣之用，嗣於同
年四月十六日下午二時十五分許，經警持檢察官簽發之搜索票前往彰化縣彰化市
○○路○段六十巷一五五號三樓其居住處實施搜索，當場查獲業經丙○○分裝完
畢備供販售之毒品海洛因十三包，共計毛重約二四．八公克（起訴書誤載為十四
包、共計毛重二三．八公克）、尚未及分裝之毒品海洛因一大包，毛重約二一．
二公克（上開毒品海洛因經送法務部調查局鑑驗後，驗餘淨重四十．三三公克，
包裝重五．七五公克），及藏於波爾口香糖盒內之毒品分裝袋十三個、0000
－000000號行動電話一具，暨摻有海洛因之香煙一支、注射針筒二支、安
非他命二包、安非他命吸食器一組，並於搜索時查獲許文賢、乙○○撥打上開0
000－000000號行動電話聯絡前往前揭地點正欲向丙○○購買毒品海洛
因施用。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○坦承其於前開時地向綽號「阿杰」之不詳姓名成年男子，以六萬
元之價格購入上開毒品海洛因，上開0000－000000號行動電話係其所
申請使用，及警方於八十八年四月十六日下午二時十五分許有在其前開居住處搜
索查獲上開毒品海洛因、分裝袋十三個、0000－000000號行動電話一
具等事實不諱（見本院更㈢卷第六二頁、更㈡卷第五五頁、第七一頁、第八九頁
），惟矢口否認有意圖販賣而持有毒品海洛因之犯行，辯稱：扣案之上開海洛因
係供伊自己施用，並非供販賣之用，伊買來時就是這樣，伊沒有加以分裝云云。
惟查：㈠警方於八十八年四月十六日下午二時十五分許在被告上開居住處所實施
搜索，當場查扣得已分裝完畢之毒品海洛因十三包（共計毛重約二四．八公克）
、尚未及分裝之毒品海洛因一大包（毛重約二一．二公克）、毒品分裝袋十三個
及前開0000－000000號行動電話等物，此有臺灣彰化地方法院檢察署
檢察官搜索票及搜索扣押證明筆錄附卷可稽（見警卷第十四頁、第十五頁），而
該扣案之海洛因經送法務部調查局鑑定結果，均係海洛因無訛，驗餘淨重四十．
三三公克（包裝重五．七五公克），亦有該局八十八年五月三日陸字第八八一
三三八七七號鑑定通知書附卷可憑（見本院更㈠卷第七二頁），而上開扣案之一
大包海洛因及十三小包（筆錄誤載為十四小包）海洛因，該十三小包海洛因係由
被告從大包海洛因分裝出來的等情，亦據被告於原審法院審理時一再供承甚詳（
見原審卷第二三頁、第五七頁），復有毒品分裝袋十三個扣案可稽。而觀之扣案
之海洛因，已分裝為十餘個小包，另有尚未分裝完成之大包裝，苟被告無意販售
，何需勞費分裝，增加沾粘包裝袋上之損失？又苟其僅單純為供其自己施用，何
需準備十餘個分裝袋備用，而非反覆使用已用過之包裝袋？況扣案之海洛因重量
達一兩有餘，據被告稱，其於被警查獲時，係在送葬樂隊任職，一個月收入三、
四萬元（見原審卷第五八頁），並非收入豐厚之人，有必要囤積如是高價之毒品
嗎？在在足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。㈡次查證人乙○○於警詢
中已明確證稱：「（問：你今日十四時三十分許，為何前往彰化市○○路○段六
十巷一五五號？）我是要去向『砍仔』購買海洛因毒品吸食。」、「（問：『砍
仔』住何處？真實姓名為何？）『砍仔』之前住彰化市○○街九十五巷十三號，
最近才搬到彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓住，真實姓名我不知道。」、
「（問：『砍仔』是否為警方所逮捕之男子丙○○？）丙○○是我向他購買毒品
的『砍仔』。」、「（問：你是如何與丙○○連絡購買海洛因毒品？）我是打丙
○○行動電話購買海洛因毒品．：：：最近丙○○：：以0000－00000
0號行動電話連絡。」各等語（見警卷第七頁至第八頁）。另當場為警查獲之證
人許文賢於警詢中亦證稱：「：：我今天第一次要向他（指被告）購買海洛因，
時間是八十八年四月十六日中午，我打0000－000000號大哥大，通了
之後我說今天身旁沒有多少錢，給我方便一下，我買五百元，對方就叫我過來，
電話掛斷之後我騎機車到丙○○住處，就被正在該處執行搜索的員警當場查獲，
並取出身上的五百元」等語（見警卷第一一頁）。查證人乙○○、許文賢二人與
被告均無任何仇怨，衡情該證人應無故意誣陷之理。而經原審訊之證人即為乙○
○、許文賢製作偵訊筆錄之警員邱義雄、楊金盛均結稱：「乙○○、許文賢在警
詢中確有為前揭證述無訛」等語（見原審卷第四一頁至第四二頁）。再經本院前
審訊之證人即當時在查獲現場接獲乙○○、許文賢打給被告電話之員警戊○○結
證稱：「我們進去後就有控制現場，而被告的行動電話放在房間的桌上或是床上
，其二人（指乙○○、許文賢）所打的電話是我接的，他們二人電話內容沒有明
講到毒品，但是其中一人有說到他錢沒有那麼多，其他是否可以欠一下，讓我先
用一下東西，根據我的經驗判斷，他是要買毒品，至於這個人是誰，因為時間太
久了，我不知道是誰，：：：」「（問：乙○○有無講到他使用什麼電話打的﹖
）當時電話是我接的，我記得有一通或二通是有公共電話投幣的聲音」等語（見
本院上訴卷第四０頁至第四一頁）。參以被告亦自承其綽號叫「砍仔」（見原審
卷第七０頁），而細察被告所申請使用之0000－000000號電話之通聯
紀錄，於八十八年四月十六日十四時八分三十九秒，曾接獲許文賢使用之000
0000號（許文賢於警詢提供之個人資料中所使用之電話號碼）電話撥打一通
為時十七秒之通話，另於同日十四時二十三分十七秒接獲設於彰化市○○路三十
四號前之0000000號公共電話（見本院更㈠卷第三七頁），撥打一通為時
一百零一秒之通話（通聯紀錄見偵卷第四十三頁以下），適與本件搜索時間大致
相符，並與前開作證員警戊○○所證一致；益證證人乙○○、許文賢等二人上開
於警詢時之證詞與事實相符，堪足採信。至該二證人嗣於偵審中雖分別改稱：「
我（乙○○）去找丙○○打麻將，警員看到我，就叫我進去，並在我身上找到一
萬元，我怕被三組打，所以才說是要向他買毒品的，丙○○是否有在賣毒品我不
知道」「我（許文賢）去找我弟弟許材收，我與丙○○不熟，我沒有向他買毒品
」等語；然經質之被告卻供稱未與乙○○約定打麻將之事，且未叫證人乙○○前
來，而證人乙○○更未能提出與其他何人一起，或在何處所打麻將之說明，另證
人許文賢事先既已先電話聯絡，已如前述，其既未詢問其弟是否確在被告住處，
即貿然前往，更與常情有悖，足見其二人此部分所供，顯係事後迴護被告之詞，
均不足採信。至被告雖另辯稱證人乙○○、許文賢二人之警詢筆錄係承辦警員戊
○○誘導來指認被告的云云，但為證人戊○○所否認（見本院更㈡卷第七一頁至
第七二頁），且證人乙○○、許文賢嗣於偵審中亦未曾提及其二人於警詢時有被
承辦警員誘導指認被告之事，足見被告此部分所辯，並不足取。此外復有扣案之
上開分裝袋十三個及0000－000000號行動電話一具扣案足稽，而該0
000－000000號行動電話確係被告所申請使用，亦有遠傳電信股份有限
公司覆函一份附卷可稽（見偵查卷第四三頁）。是罪證明確，被告之犯行堪以認
定。又被告於前開時間縱尚有施用第一級毒品之行為，且經原審另案判處罪刑在
案，但僅能證明當時被告除尚有施用第一級毒品之行為外，並無法否定被告上開
意圖販賣而持有第一級毒品之行為。另卷附之搜索扣押證明筆錄雖載明警方開始
搜索之時間為八十八年四月十六日十四時十五分，但證人戊○○於本院前審準備
程序時到庭結證稱：「當天（指八十八年四月十六日）下午一點多我們就去埋伏
，在我們埋伏時被告的房子裡面有丟東西出來，我們才踹門進入，進入約一、二
十分鐘左右我有接到兩通要向被告買毒品的電話，所以我們大約在下午兩點十五
分左右開始搜索」等語（見本院更㈡卷第六九頁至第七０頁），足見警方應係在
當日十四時之前即已進入被告之上開彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓居住
處甚明，是警方於同日十四時八分三十九秒，在被告之上開居住處接獲證人許文
賢打被告之0000－000000號行動電話欲向被告購買海洛因，並無矛盾
之處。又扣案之海洛因大小共十四包（即已分裝完畢者有十三包，另有尚未及分
裝之一大包，此經證人戊○○到庭結證明確，見本院更㈢卷第九八頁），依搜索
扣押證明筆錄之記載，其毛重共計四六公克（見警卷第十五頁），而經送驗後，
依法務部調查局鑑定通知書之記載，其驗餘淨重為四十．三三公克，包裝重五．
七五公克，共重四六．０八公克（見本院更㈠卷第七二頁），反而較送驗前多出
０．０八公克，據證人戊○○到庭證稱：「（問：依據你們當時搜索扣案之海洛
因的重量，十四包合計共為毛重四六公克（總重）是不？扣案海洛因經送法務部
調查局鑑定後剩餘海洛因淨重四十．三三公克、包裝重有五．七五公克，加起來
總共有四六．０八公克，為何多出０．０八公克？）這就是為什麼我們在秤時不
敢寫淨重的關係，多少都會有一些誤差，雖然我們秤時都有先歸零，但是應該要
以法務部調查局所鑑定後之重量為準確。」（見本院更㈢卷第九八頁），是扣案
之海洛因之重量，自應以法務部調查局之鑑定結果為準確可採，併此敘明。㈢按
海洛因為毒品危害防制條例第二條第一項第一款所規定之第一級毒品，政府對於
毒品之查緝甚嚴，其販賣或意圖販賣而持有者，依上開條例第四條第一項及第五
條第一項之規定，其法定本刑分別為死刑或無期徒刑及無期徒刑或十年以上有期
徒刑，並均得併科鉅額之罰金，罰則甚重，被告如無營利之意圖，豈會冒此巨大
之風險！其有營利之意圖，灼然至明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品
罪。公訴人認被告係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，起訴法條尚有
未洽，應予變更。其先前單純持有第一級毒品之低度行為，已為意圖販賣而持有
第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原審疏未詳予審究，遽認被告之犯罪
並不能證明，而為無罪之判決，核有違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非
無理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。茲審酌被告前曾有多次煙毒、違反藥
事法及麻醉藥品管理條例等犯罪前科（有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷
可按），在假釋中猶不知悔改，復意圖販賣營利而持有第一級毒品，惡性非輕，
惟念其尚未售出即為警查獲，所生危害尚非重大，及其犯後否認犯罪等一切情狀
，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。又扣案之上開海洛因（驗餘淨重 四十．三三公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段 之規定沒收銷燬之；包裝袋（重五點七五公克）、分裝袋十三個及0000－0 00000號行動電話一具均為被告所有，且為被告供本件犯罪所用之物，應依 同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。（被告被查獲持有摻有海洛因之香煙、 注射針筒、安非他命及其吸食器等物，涉犯施用毒品罪部分，業經檢察官另案提 起公訴，經臺灣彰化地方法院以八十九年度訴字第八七一號判處罪刑確定在案， 與本案無涉，併此敘明）。
三、公訴意旨另以：被告丙○○明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止 非法販賣，竟仍基於販賣毒品以牟利之概括犯意，自八十八年三月二十日起迄同 年四月十六日止，在彰化縣彰化市○○路○段六十巷一五五號三樓住處將海洛因 以一小包（數量半錢）八千元左右之價格，先後多次販售予許文賢、乙○○及其 他不特定人非法施用，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第一項之 販賣第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事 實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第 二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如 未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基 礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十 年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。經查不惟被告堅決否認 有此部分犯行，且查證人許文賢於警訊供證其係於八十八年四月十六日第一次要
向被告購買毒品，另其與證人乙○○等二人均係於員警搜索當日，以電話聯絡被 告準備購買毒品時，由員警接聽電話誘使其二人上樓而遭查獲，已如前述，則被 告於本件被查獲當日，顯然尚未及著手販賣毒品之約定價格、數量等事項，即為 警查獲，尚不能認被告於被查獲當日有販賣海洛因予許文賢、乙○○之行為。至 公訴人所指被告販賣海洛因予不特定人部分，究係販賣予何人？在何處販賣？及 每次販賣多少？均付之闕如，是此部分顯不能證明。此外復查無其他積極證據足 以證明被告確有此部分販賣第一級毒品之犯行，被告此部分犯行，要屬不能證明 。至於證人乙○○於警詢中固曾供稱，其於八十八年三月二十日十三時許及同年 四月九日十四時許曾分別在彰化市○○街九十五巷十三號及彰化市○○路○段六 十巷一五五號先後各向被告購買一次海洛因，每次都是以八千元向被告購買海洛 因半錢，伊係撥打被告之0000－000000及0000－000000號 行動電話向被告購買海洛因等語（見警卷第八頁正、背面），而依卷內通聯資料 所示，被告所有之0000－000000號行動電話，於八十八年四月九日十 四時十四分二十六秒雖有未顯示來電號碼之電話撥入，通話時間一百六十秒（見 偵查卷第四八頁通聯紀錄），但經本院向遠傳電信股份有限公司函查結果，並無 資料足以證明上開電話係乙○○所撥打，有該公司覆函在卷可稽（見本院更㈢卷 第四三頁），又經本院向東信電訊股份有限公司函查該0000000000號 行動電話於八十八年三月十五日至同月二十日之通聯紀錄資料，據該公司函覆稱 該期間之通聯紀錄已過保存期限，故無資料可查，有該公司覆函附卷可憑（見本 院更㈢卷第四四頁、五十頁），是本件亦查無確切資料足以證明乙○○於八十八 年三月二十日確有撥打該0000000000號行動電話與被告聯絡購買海洛 因，且證人乙○○於偵審中均否認曾向被告購買海洛因（見偵查卷第二五頁、原 審卷第一四七頁、本院更㈠卷第五三頁），本件既無補強證據得以增強乙○○在 警詢中所為上開供述之可信性，尚難僅憑乙○○上開警詢中之片面供述遽予認定 ，應認被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認 此部分與前開科刑部分具有實質上一罪或連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為 無罪之諭知，亦附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第五條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 蕭 錦 鍾
法 官 胡 森 田
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第一項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
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