臺灣高等法院臺中地院刑事判決 九十三年度上重訴字第八號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 張慶宗
黃怡瑜
黃小舫
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 張志新
右上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院九十二年度重訴
字第一七號中華民國九十二年十二月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方
法院檢察署九十二年度偵字第一二八五號、九十二年度偵字第一三九二號），提起上
訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
戊○○、丁○○共同意圖販賣而持有第一級毒品，戊○○處有期徒刑拾貳年，丁○○處有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重肆佰參拾柒點玖壹公克、包裝重拾捌點壹肆公克、純度百分之五十點九九、純質淨重貳佰貳拾參點貳玖公克）、第一級毒品海洛因磚貳塊（合計淨重壹仟陸佰肆拾玖點參公克、包裝重陸拾壹點捌壹公克、純度百分之七十三點四二、純質淨重壹仟貳佰壹拾點玖貳公克）均沒收銷燬；扣案之白色粉末肆包（合計淨重壹仟柒佰伍拾肆點陸零公克、包裝重貳拾參點肆伍公克）、白色粉末壹包（淨重柒拾肆點伍公克、包裝重壹點貳參公克）、包裝袋柒個均沒收。
事 實
一、戊○○前於民國（下同）八十三年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例 等案件，經臺灣高等法院分別判處有期徒刑三年六月、六月確定，又於八十四年 間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑八月確定 ，上開各罪接續執行，於八十五年九月六日假釋出獄，惟於假釋期間，又因違反 肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處有期徒刑三年四月、 六月確定，連同前案之殘刑有期徒刑二年九月十七日接續執行，於九十年二月二 十七日假釋出獄，指揮書執行完畢日期為九十三年一月四日，丁○○於八十六年 間起，即因陸續施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒、強治戒治，後於九十三年間 又因施用第一級毒品及第二級毒品，經南投地方法院，各判處有期徒刑八月及四 月，定應執行刑為有期徒刑十一月，二人均不知改悔，戊○○與丁○○均明知海 洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得非法販賣 、持有，惟因均有施用海洛因之前科，且因吸毒耗費不輕，知販售毒品有利可圖 ，遂將戊○○向不詳姓名之販毒者所買入第一級毒品海洛因磚貳塊（合計淨重壹 仟陸佰肆拾玖點參公克、包裝重陸拾壹點捌壹公克、純度百分之七十三點四二、 純質淨重壹仟貳佰壹拾點玖貳公克），以及不詳姓名綽號「小高」之人抵償欠債 之第一級毒品海洛因伍包（合計淨重肆佰參拾柒點玖壹公克、包裝重拾捌點壹肆
公克、純度百分之五十點九九、純質淨重貳佰貳拾參點貳玖公克），原供自己施 用而非法持有之海洛因，戊○○與丁○○二人竟共同基於意圖販賣而非法持有之 犯意聯絡，由戊○○與甲○○雙方聯絡約定，於九十三年三月二十一日下午，在 桃園縣桃園市○○○街十號九樓戊○○租屋處，販售第一級毒品海洛因於甲○○ ，後於九十二年三月二十一日十八時左右，戊○○與丁○○各自駕駛車輛，分開 攜帶上開第一級毒品海洛因，前往桃園縣桃園市○○○街十號九樓戊○○租屋處 ，擬販售於甲○○時，為帶同已被查獲之甲○○一同前往現場指認並埋伏之警方 人員，當場查獲戊○○及謝萬煌（另經檢察官為不起訴處分），並於屋內扣得戊 ○○所有第一級毒品海洛因四包（含袋重合計一百零五點四公克）、供稀釋海洛 因之白色粉末葡萄糖四包（合計淨重一千七百五十四點六○公克、包裝重二十三 點四五公克），及與販賣第一級毒品無關之戊○○所有之行動電話一支（000 0000000號，含ＳＩＭ卡）、第二級毒品安非他命三包（合計含袋重三十 六點七公克）、安非他命吸食器一組、行動電話二支（0000000000號 、0000000000號，均含ＳＩＭ卡）、油壓器一台、製模器一台、毛刷 一支、橡皮刀一支、杓子一支、拍碎器一支。另於戊○○所駕駛之車牌號碼Ｋ八 ─八五二五號自用小客車內，扣得戊○○所有第一級毒品海洛因一包（含袋重三 百五十公克，上開五包海洛因合計淨重四百三十七點九一公克、包裝重十八點一 四公克、純度百分之五十點九九、純質淨重二百二十三點二九公克），非戊○○ 所有之電子測量器一台。並於同日十八時二十分左右，為警查獲自行開門進入上 開屋內之丁○○，並於其手持之手提袋中扣得戊○○所有第一級毒品海洛因磚二 塊（合計淨重一千六百四十九點三公克、包裝重六十一點八一公克、純度百分之 七十三點四二、純質淨重一千二百一十點九二公克）、供稀釋海洛因之白色粉末 葡萄糖一包（淨重七十四點五公克、包裝重一點二三公克）。二、案經臺中縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告戊○○、丁○○對其等於右揭時間、地點為警查獲之事實雖坦白承認， 惟均否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯行，被告戊○○辯稱：本件 被查獲之毒品海洛因，重約肆佰參拾多公克係其自己要吸食的，該海洛因是其朋 友不詳姓名綽號「小高」之人賭博輸了，其向他要錢，他提供用以抵債之用。另 查獲之第一級毒品海洛因磚貳塊，約重壹仟陸佰肆拾多公克，非其所有，係其朋 友不詳姓名綽號「阿勇」之人所有，而被查獲當日係甲○○要其找朋友，找到後 再通知她，其並非與丁○○同一時間到，其租處大樓沒有停車位，有地下停車場 ，其等停車位置都固定有人家在停，故其開車過去都要找位置，停在住戶人家門 口會被趕，被查獲當日其駕車過去並沒有繞圈子，就直接停位置云云﹔被告丁○ ○辯稱：其被查獲當日，係戊○○以電話約其在當日十四時左右，在三峽交流道 附近見面，預備與謝萬煌談購買ＢＭＷ中古車事宜，其一人駕車前往該交流道後 ，見戊○○獨自一人手拿黑色包包，戊○○要求其開車載送至三峽某菜市場開車 ，抵達之後，戊○○說要拿其他東西，請其將車上黑色包包帶至桃園市○○○街 十號九樓租屋處，其不知內有海洛因磚。而其開車到現場時，見鑰匙插在鑰匙孔 上，其一推門進入，便被警察壓制住，其係受戊○○之託才稱黑色包包係綽號「
阿勇」者託其拿上戊○○住處，其並不認識甲○○（見原審選任辯護人九十二年 八月十九日調查證據聲請一狀），其當日約晚戊○○約一、二十分鐘進入，車子 是停在別人車子後面，剛好可以停車，其目的係要看車，並不知道裡面是毒品， 其後又稱該皮包內之第一級毒品海洛因，係戊○○朋友不詳姓名綽號「阿勇」之 人的，當時是戊○○的朋友「阿勇」請其把背包拿給戊○○云云。經查： ①右揭事實，證人即查獲本案之臺中縣警局刑警隊警員乙○○就本案查獲之經過， 業已於原審九十二年九月二十九日到庭證稱：「查緝毒品時有查到一位甲○○， 她那邊查獲大量毒品及現金，毒品是海洛因跟安他命都有。查獲數量很大，海洛 因約有三百七十五公克以上，安非他命數量為一大包，現金約為一百多萬元，之 後我們過濾甲○○電話，由她扣案行動電話上去瞭解她的通話對象及簡訊內容， 發現販毒事證，被告戊○○大概要販毒對象，甲○○說之前已經用電話與戊○○ 約好要交易毒品，他們是約好在我們逮捕甲○○第二天要交易毒品，我問甲○○ 是誰要賣，她說是戊○○有很多毒品要賣給她，她正在籌現金。當時她只講綽號 ，正名她不清楚，綽號當時她說為誰，因事隔半年我已忘記，．．．甲○○有帶 我們到現場指認地點，該處就位在南崁交流道附近，地址為江南十街十號九樓， 樓層為整棟，我們有去勘查現場，確實與甲○○所描述相符。我們去瞭解租屋人 的狀況，當時在現場待一整早上，沒有人出入，我們回頭問甲○○交易時間在何 時？她說是今天，就是查獲被告當天，她說對方一定會與她聯絡，我們就解散， 調度人員到現場部署，因為現場隱密，部署當時我直接到頂樓我負責監控所有車 向進入，我在頂樓看到戊○○，丁○○車輛一前一後到達現場，他們車子沒有馬 上停車，而在附近繞了幾圈，之後才停止，戊○○先進樓從一樓上去，丁○○隨 後上去，我們當初部署部分有在電梯口作盤查，毒品是由丁○○帶上樓才查獲。 甲○○當時不在現場，她在車上。我事後有詢問甲○○並讓她看到丁○○及戊○ ○本人，她說交易對象是戊○○沒有錯，甲○○說江南十街十號九樓只是臨時交 易場所，東西不在那邊，他們是交易時才會把東西帶到那裡．．．（甲○○指認 當時是那位？）戊○○。（甲○○跟你說交易是跟誰交易？）戊○○。丁○○部 分我忘記。（到桃園江南十街前是否已經查獲甲○○？）是的。（何時查獲甲○ ○？）前二天。（甲○○被查獲時說預備交易毒品數量、種類及金額？）毒品種 類海洛因，二塊海洛因合成一塊行話叫作一對，金額好幾百萬。經驗來講一塊要 至少一百二十萬以上。（在那裡逮捕戊○○？）我們在電梯門口上下側，他見到 警察就先掙扎，我們同事是在電梯口制服他。（第一眼看到戊○○是在那裡？） 戊○○跟丁○○都已經在屋內。戊○○先到，丁○○事後才到。我從監視中看到 丁○○提手提包上樓。戊○○的車子是事後才處理。（在頂樓見到戊○○車子狀 況？）先進來是戊○○車，我印象中是白色車第一台先行繞圈，有人進去我通報 同事，我繼續監控，我見到丁○○拿手提袋進來，他的車子在繞的狀況我有看到 。（有無看到丁○○駕駛車輛？）看到他的車子在繞，看不清楚駕駛者何人。（ 查獲後下樓，原來丁○○搭乘的車子還在？）還在現場。（頂樓看得到江南十街 口？）看得到。（丁○○下車進入大樓之前，有無看到他在街口下車跟其他人交 談？）沒有看到，只看到丁○○走進大樓入口。（在頂樓位置可否看到江南九街 路口？）我的位置看不見。（搜索二輛車有查扣那部車有東西？）戊○○那部有
搜到東西。（江南十街寬多少？）五、六米。（路旁可否停車？）我們停單邊。 （接近大樓地方還有停車位？）江南十街當時狀況都可以路旁停車。他們二人車 子停在大樓左側位置。（他們所停位置正常與否？）正常。（他們所停位置是否 他們第一次進來時就可以停車？）可以，那裡本來就有空位。」等語，證人乙○ ○於本院交互詰問時亦供稱：「（檢察官問：戊○○、丁○○毒品案件是你偵辦 ？）證人答：是的。（檢察官問當時毒品如何查獲？）證人答：三月二十日晚上 接近二十一日凌晨查獲一位女性毒犯，在她手機裡面，簡訊的聯絡電話，得知他 毒品的上手，當日在二十一日傍晚馬上在桃園查獲目前在庭兩位被告。（檢察官 問：你們用電話聯絡戊○○？）證人答：當時查獲女性毒犯毒品量很大，現金也 很多，比平常狀況異常，顯見經驗上可能有再交易毒品狀況，我們就直接這部分 深入偵訊，查獲這位女性毒犯就承認她是由綽號阿財的人拿到台中來賣給她，因 為她的毒品沒有包裝，現金都是放在同一紙袋內。（檢察官問：後來你們有到桃 園抓人？）證人答：我們有到桃園市○○街上抓人。（檢察官問：當時監控情形 ？）證人答：警力包括樓上樓下樓層，根據嫌犯供述，我在樓上負責監控指揮人 員，樓層整排，有發現被告開ＢＭＷ的車子，進入查獲地點，停在該處左側，開 車的人，下車直接走到大樓入口，進入大樓後，樓層內人員就聯絡。另外還有第 二位丁○○開車過來，狀況也一樣，也是開車到該大樓附近，丁○○提了壹個包 包，第一位被告戊○○進入大樓內，搭電梯到我們埋伏的樓層，就拿鑰匙直接去 開大門的鎖，開鎖進入就被我們同事逮捕，被我們制伏，被我們壓制在房間裡面 。第二位也是直接上樓層，拿了鑰匙就直接開大門，也被我們逮捕。我們在包包 裡面查到海洛因磚塊，還有安非他命等。查到毒品、壓制毒犯後，我們就到他們 的車子、住所進行搜索。（檢察官問：丁○○開車人進入大樓時，你有無看到？ ）證人答：執勤人員看到，他們先逮捕戊○○以後，丁○○才到，我是在頂樓監 控，我有看到他們開車，停車在路口，進入大樓。我有看到他們進入大樓情形， 有先後順序，後來執勤人員才告訴我，第一位是戊○○，第二位是丁○○。（檢 察官問：你們有到被告住處搜索？情形如何？）證人答：有查到研磨器、海洛因 、彈殼、工具等。（辯護人問：根據勘驗現場筆錄你們在九十二年三月二十一日 十六時由檢察官到現場指揮查獲？）證人答：是的，當天上午一大早我們就到現 場勘驗現場，瞭解狀況。（辯護人問：你們查獲Ａ一才到現場？）證人答是的。 ．．．我們時間很緊湊，凌晨查獲，接續我們就到現場調查。從查獲Ａ一當天凌 晨一直查到本案兩位被告，我連續三天沒有睡覺，包括第一天查獲Ａ一，查獲Ａ 一之前就沒有睡覺，連夜製作筆錄，然後再到查獲戊○○，包括整個文書作業到 移送之前都很忙。我意思是二十日晚上查到甲○○，（辯護人問：九十二年八月 十九日你在原審供述甲○○說他們約定第二天要交易，所以才去逮捕本案被告？ ）證人答：是的，因為我逮捕甲○○毒品還是完整的、現金都放在袋子裡面，毒 品她拿著，我逮捕他時，他就將毒品丟掉，丟到陽台上，然後我們取回，就問他 毒品何處買的，他就回答就我們說毒品向綽號阿財買的，是阿財拿到台中賣我的 ，問他正名，他說不知道。然後我們翻閱他扣案行動手機，其中有些電話簡訊， 我們有問他，他說這是我向他買毒品的電話簡訊，我們接著問他，毒品在哪裡買 的，他說是阿財拿到台中賣給我的，後來他主動供述他已經先前就跟阿財約好，
要再去向他買毒品，我問他何時後，他說這一、二天，他說這些錢就是準備要向 他買毒品的，當時數量價格沒有講到，我們也沒有問他，他也沒有講。」等語明 確（見原審卷第一五七至一五九、一六一至一六五頁、本院卷二第十一至十六頁 ），核諸證人張淑娟於警訊時供稱：「你涉嫌毒品上游來源對象？）知道住桃園 地區．．．，我願意帶檢警人員直接前往現場查緝。」等語（見偵查卷第四七、 八九頁），均核與九十二年三月二十一日現場履勘筆錄所載情形相符（見九十二 年逕搜字第十一號卷第二頁），則證人張淑娟確有提供線報並帶領前往現場，使 警方得以以上開情形埋伏循線查獲被告等情明甚。 ②又本件警方人員依先被查獲之證人張淑娟指述上開情形，帶同甲○○前往現場並 埋伏而循線在被告戊○○上開租處及車內等查獲之白粉五包（合計淨重四百三十 七點九一公克、包裝重十八點一四公克、純度百分之五十點九九、純質淨重二百 二十三點二九公克）、於被告丁○○身上查獲之白色磚塊二塊（合計淨重一千六 百四十九點三公克、包裝重六十一點八一公克、純度百分之七十三點四二、純質 淨重一千二百一十點九二公克），經送請法務部調查局檢驗結果，均含第一級毒 品海洛因成分，有法務部調查局九十二年五月二日調科壹字第九七○○○一九九 一號、第000000000號鑑定通知書二紙在卷可憑。此外，並有被告戊○ ○所有而供稀釋海洛因之白色粉末四包（合計淨重一千七百五十四點六○公克、 包裝重二十三點四五公克）、白色粉末一包（淨重七十四點五公克、包裝重一點 二三公克）等物扣案可資佐證，被告戊○○、丁○○二人係共同意圖販賣而持有 第一級毒品前往交易之際，當場為警方人員循線埋伏查獲，可謂人贓俱獲，事証 甚為明確，由此更足見被告戊○○與丁○○於被查獲當日意圖販賣第一級毒品海 洛因於甲○○，而攜帶扣案之第一級毒品海洛因前往上開桃園縣桃園市○○○街 十號九樓約定之地點，又為謹慎起見而一前一後分別開車前往，並在大樓外兜圈 子以確認有無遭跟監，且先由被告戊○○空手進入屋內，被告丁○○隨後再攜帶 海洛因磚進入，以避免同時遭查獲，被告戊○○與丁○○二人有共同意圖販賣而 持有第一級毒品之犯意之聯絡及行為之分擔甚明。 ③被告戊○○雖供承：本件被查獲之毒品海洛因，重約肆佰參拾多公克係其自己要 吸食的，該海洛因是其朋友不詳姓名綽號「小高」之人賭博輸了，其向他要錢， 他提供用以抵債之用。惟被告戊○○猶又狡賴辯稱：另查獲之第一級毒品海洛因 磚貳塊，約重壹仟陸佰肆拾多公克，非其所有，係其朋友不詳姓名綽號「阿勇」 之人所有，而被查獲當日係甲○○要其找朋友「阿妹」，找到後再通知她，其並 非與丁○○攜帶扣案第一級毒品海洛因要前去販賣於張淑娟云云，被告丁○○事 後亦附合辯稱：其被查獲當日，係戊○○以電話約其在當日十四時左右，在三峽 交流道附近見面，預備與謝萬煌談購買ＢＭＷ中古車事宜，其一人駕車前往，目 的係要看車，該皮包內之第一級毒品海洛因磚，係戊○○朋友不詳姓名綽號「阿 勇」之人的，當時是在桃園縣桃園市○○○街十號九樓戊○○租屋處附近，碰到 戊○○的朋友「阿勇」請其把包包拿給戊○○，並不知道裡面是毒品云云。惟查 ：㈠警方人員係依先被查獲之證人張淑娟指述上開情形，而帶同甲○○前往現場 並埋伏而循線查獲被告戊○○與丁○○二人，且當場扣得上開第一級毒品海洛因 ，事証已詳如上述之理由，被告戊○○之辯稱：被查獲當日係甲○○要其找朋友
「阿妹」，找到後再通知她，非與張淑娟約定交易毒品云云，顯非實在，且果如 被告戊○○所言僅單純前去找人，何須攜帶如此大量之毒品依約前往，所辯顯違 常情。㈡被告丁○○先已自承：被查獲當日，係戊○○以電話約其在當日十四時 左右，在三峽交流道附近見面，其一人駕車前往，見戊○○獨自一人手拿黑色包 包，戊○○要求其開車載送至三峽某菜市場開車，抵達之後，戊○○說要拿其他 東西，請其將車上黑色包包帶至桃園市○○○街十號九樓租屋處，其不知內有海 洛因磚。而其開車到現場時，見鑰匙插在鑰匙孔上，其一推門進入，便被警察壓 制住，其係受戊○○之託才配合戊○○之說詞，而稱黑色包包係綽號「阿勇」者 託其拿上戊○○住處，因在警局戊○○說其已被查獲很多毒品，拜託其務必配合 說是朋友不詳姓名綽號「阿勇」之人託其拿給戊○○的，不可說該包包是戊○○ 的，其因一時失慮而配合如此供述包包為「阿勇」之人的，實情如此，實際上並 無「阿勇」之人。（見原審選任辯護人九十二年八月十九日調查證據聲請一狀， 原審卷第九十三頁）參以被告戊○○與丁○○於偵查中就不詳姓名綽號「阿勇」 之人，究為何人之朋友，經隔離訊問時所供已矛盾未合，而被告戊○○與丁○○ 二人迄於本院審理時，猶承認不知渠二人所言，關於被查獲之價值甚鉅之第一級 毒品海洛因磚所有之不詳姓名綽號「阿勇」之人，其年籍及住所何在云云，顯違 事理，足見該第一級毒品海洛因磚係被告戊○○向不詳姓名者所購買亦明，被告 戊○○與丁○○二人事後所謂，包包為被告戊○○之朋友不詳姓名綽號「阿勇」 之人，純屬被告戊○○與丁○○二人杜撰而為勾串卸責之詞。再依被告丁○○所 辯：其前往現場之目的係要談購車事宜，臨時受託攜帶黑色包包，見鑰匙插在門 上便逕自開門進入云云，惟查被告丁○○為警查獲時身上並未攜帶鉅額現金，反 倒被告丁○○所辯之賣方謝萬煌身上攜有十萬元現金之購車款，此有臺中縣警察 局刑警隊搜索扣押筆錄及同案犯罪嫌疑人謝萬煌之供述可考，而被告丁○○人已 在被告戊○○住處附近，卻臨時受託攜帶黑色包包（內有價值不菲之毒品）上去 ，其如非與被告戊○○有共同意圖販賣而持有第一級毒品犯意聯絡之信賴關係， 被告戊○○豈敢率然交付如此價值甚鉅之大量第一級毒品洛因磚？況被告丁○○ 既非居住在被告戊○○租屋處，且於檢察官偵查時自承才去第三次，又豈有不先 敲門或按門鈴，見鑰匙插在門上即逕自開門入內之理？是被告丁○○辯解不知包 包內係第一級毒品海洛因磚，亦不符常情，自不足採信。㈢復參以被告戊○○與 丁○○二人均有多次施用毒品之如事實欄所載之前科，自亦知販毒較易獲取其所 需吸毒之財源，是以本件被告戊○○與丁○○二人因施用毒品不輟，因與證人張 淑娟約定交易，鋌而走險共同基於犯意之聯絡，遂將戊○○向不詳姓名之販毒者 所買入第一級毒品海洛因磚貳塊（合計淨重壹仟陸佰肆拾玖點參公克、包裝重陸 拾壹點捌壹公克、純度百分之七十三點四二、純質淨重壹仟貳佰壹拾點玖貳公克 ），以及不詳姓名綽號「小高」之人抵償欠債之第一級毒品海洛因伍包（合計淨 重肆佰參拾柒點玖壹公克、包裝重拾捌點壹肆公克、純度百分之五十點九九、純 質淨重貳佰貳拾參點貳玖公克），以上原供自己施用而非法持有之海洛因，（理 由詳如後述⑤）戊○○與丁○○二人竟共同起意，基於意圖販賣以為販賣之用， 而持有攜往欲販賣於證人張淑娟，以闢財源供應其二人施用毒品之鉅大支出，亦 不違事理之常，是以渠等為警在現場埋伏查獲之際，共同持有之扣案第一級毒品
海洛因，顯係在共同意圖販賣之用，委無可疑。 ④另證人甲○○於原審九十二年十月十三日審理時，業已證稱其曾於九十二年三月 二十一日當天有見過被告戊○○等語明確，證人張淑娟於本院亦供稱：「九十二 年三月二十日伊被查獲後，隔天二十一日即與被告二人扣押在一起」等語，雖其 於原審又証稱：當日被抓係要去找「妹阿」之人聊天，沒有因本案當秘密證人等 語，證人張淑娟雖亦於本院供稱：九十二年三月二十一日伊被查獲後警方借提到 桃園，當日係要去找朋友，恰巧碰到被告二人，伊未因本案做過秘密証人云云， 且證人張淑娟對於本院所訊問關於本件警方人員依其先被查獲後之指述上開欲行 與被告戊○○與丁○○二人交易之情形，始帶同警方前往現場並埋伏而循線查獲 被告戊○○與丁○○攜帶大量之第一級毒品海洛因之情事，均不願回答等情。（ 見原審卷第二二五、二二六頁、本院卷一第二一二至二一五頁）顯見證人張淑娟 因被告戊○○與丁○○二人當庭在場時，回答相關上開問題，即深怕將來被告二 人可能對其不利，自有壓力，有所顧忌，不敢據實回答或沈默以對，拒絕答覆， 參以證人即查獲員警乙○○於本院交互詰問時亦供稱：「（受命法官問：你們在 原審作證已都把查獲的對象說是甲○○，所以辯護人在答辯狀裡也都指明甲○○ 就是本案之秘密證人，這點有何意見？）證人答：當時在原審就傳訊甲○○出庭 作證，我們是說這個案子我們查獲甲○○，並沒有提到秘密證人就是甲○○，辯 護人是猜測秘密證人應該是甲○○。（受命法官問：甲○○經我們本院傳訊到庭 ，她並不願回答訊問問題，這點有無意見？）證人答：因為她身分曝光，所以他 不敢回答很正常」等語。（見本院二卷第十七頁）則證人張淑娟上開所供：當日 與警方至桃園係要去找「妹阿」之人聊天云云，核與上開認定之事証，顯不相符 ，其此所供並非實在，自不能作為被告戊○○與丁○○二人有利之認定。 ⑤又本院審酌本件被告戊○○、丁○○均自始否認販賣海洛因之犯行，且本件並無 其他事證足認被告等於購得或取得上開扣案海洛因之際，即具有營利之意圖而為 販入該第一級毒品海洛因，且本件亦不足以証明被告戊○○與丁○○二人有販賣 毒品之相關事證，（理由詳如後述理由四所述），依「罪疑唯輕」有利於被告之 法理，應認被告等係同時購入或取得扣案之海洛因之初，係擬供己施用，嗣因認 販售毒品有利可圖並為減輕渠等施用毒品之費用負擔，且因戊○○與證人張淑娟 雙方聯絡購買毒品，始起意販售，而尚未交易即為警查獲，從被告戊○○與丁○ ○二人有利之認定，併為敘明。
⑥綜上所述，本案事證明確，被告二人右揭犯行，均堪以認定，應予依法論科。二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告戊 ○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第五條第一項之意圖販賣而持有第 一級毒品海洛因罪。又被告二人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。原審 予以論罪科刑，固非無見，惟原審判決認被告戊○○、丁○○所為，均係犯毒品 危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，（理由詳如後述理由四 ），尚有未洽。被告等上訴否認犯罪，雖不足採，然原判決既有如上可議之處， 即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人共同意圖販賣 毒品而持有數量頗鉅，價值不菲之第一級毒品海洛因，其欲牟賺取利之犯罪動機 、目的、手段及二人犯罪情節輕重，以及犯罪後均否認犯行，態度不佳等一切情
狀，各分別量處如主文第二項所示之刑。再扣案之海洛因粉末五包（合計淨重四 百三十七點九一公克、包裝重十八點一四公克、純度百分之五十點九九、純質淨 重二百二十三點二九公克）、海洛因磚塊二塊（合計淨重一千六百四十九點三公 克、包裝重六十一點八一公克、純度百分之七十三點四二、純質淨重一千二百一 十點九二公克），均為查獲之第一級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、持有、 施用及轉讓，係屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣 告沒收銷燬之。另扣案之白色粉末四包（合計淨重一千七百五十四點六○公克、 包裝重二十三點四五公克）、白色粉末一包（淨重七十四點五公克、包裝重一點 二三公克），雖均無毒品反應，有前開法務部調查局鑑定通知書二紙在卷可憑， 惟被告戊○○供承為其所有之葡萄糖，且本案扣案之海洛因純度甚高，二者同為 白色粉末，自係供其與被告丁○○稀釋海洛因濃度以玆販賣所用之物，另被告戊 ○○所有而供承裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋七個，均應依毒品危害防制條 例第十九條第一項規定，宣告沒收之。至扣案被告戊○○所有之0000000 000號（含ＳＩＭ卡）行動電話一支，尚無証據証明為其聯絡販賣毒品所用， （理由詳如後述理由四），另扣案之被告戊○○所有第二級毒品安非他命三包（ 合計含袋重三十六點七公克）及安非他命吸食器一組，係第二級毒品及供其施用 第二級毒品安非他命所用之物，油壓器一台及製模器一台（檢察官雖認製模器係 將稀釋後之海洛因還原為塊狀所用，惟並無證據以供認定，並不足採），係供汽 車千斤頂之用，毛刷一支係供刷灰塵所用、橡皮刀一支及拍碎器一支係供遊戲之 用，杓子一支則係供施用海洛因所用之物，0000000000號行動電話一 支，係供平常通訊之用，0000000000號行動電話一支，則係被告戊○ ○女友之物，電子測量器係被告戊○○友人綽號「小江哥哥」所有之物，此據被 告戊○○於原審審理時陳明在卷，均無積極證據足以證明係供被告等人違犯本件 犯行所用之物，故不另為沒收之諭知，附此敘明。三、公訴意旨另略以：被告戊○○、丁○○除前開有罪部分外，尚共同基於販賣第一 級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年四、五月間某日起，至九十二年三月二十 一日止，連續以不詳之價格，在不詳處所，販賣第一級毒品海洛因予不特定人， 另自九十二年初某日起至九十二年三月一日止，在被告戊○○於桃園縣桃園市○ ○○街十號九樓租屋處，連續四、五次，每次以每兩十二萬元之代價，販賣第一 級毒品海洛因予林進標，又被告戊○○、丁○○二人分別於九十二年三月十六日 以五十五萬元之代價、九十二年三月十八日以二百一十萬元之代價、九十二年三 月二十日以一百萬之代價，於Ａ１租屋處，販賣第一級毒品海洛因予Ａ１，因認 被告等亦涉犯此部分販賣運輸第一級毒品罪嫌。公訴人認被告涉有此部分罪嫌， 無非係以證人林進標、Ａ１於檢察官偵查時之供述，為其論罪之依據。惟訊據被 告二人均堅決否認有此部分販賣毒品犯行，均辯稱：其等均未販賣海洛因等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告
事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必何有利之證據，最高法院分別著 有二十九年上字第三一○五號、三十年度上字第八一六號判例可資參照。經查： ①公訴意旨所指被告等涉有販賣毒品海洛因予不特定人及林進標罪嫌部分，僅依據 證人林進標於檢察官偵查時證述「他們（被告二人）約在九十一年才認識，約四 、五月時，他們就合作販賣，至九十二年初前，我的毒品是跟別人拿，到今年（ 九十二年）初才向他們買毒品海洛因‧‧‧」、「（問：你去江南十街他們租屋 處都做甚麼？）看看他們有沒有貨，有貨的話，就跟他們買一兩，大約十二萬元 ，約買過四、五次，時間是今年初至我三月一日被捉進來前。」（見偵查卷第一 八九頁）」等語為憑，惟查被告丁○○前曾於九十一年八月十四日出境，迄九十 二年一月十三日返國入境，此有其辯護人所提之丁○○護照影本一份在卷可稽， 故檢察官認定被告二人在九十一年四、五月間某日至九十二年三月二十一日間， 連續販賣第一級毒品海洛因予不特定人之部分，即有與事實不符之處。又證人林 進標於檢察官偵查時，業已證稱：「（他們都在何處與他人交易毒品？）都是在 路上，對方拿到就離開，是他們告訴我的。（有無親眼目睹他們二人與他人交易 毒品？）沒有，只是我去找他們時，有人會打電話來要買貨，他們會出去外面交 貨。（如何確定他人打電話來買毒品，蔡、簡二人出去交易？）從蔡、簡二人接 聽電話，我一聽就知道，那是我們有吸毒的人都知道」（偵查卷第一八九頁）等 語，故就被告二人將毒品販賣予他人部分，證人林進標既未親眼見聞，又係聽被 告二人轉述，而被告又否認有販毒情事，其此部分在偵查中之證詞自屬傳聞證據 ，不得採為不利被告認定之證據（參照最高法院八十八年度台上字第六六八八、 四一六九號判決）。再證人林進標於原審九十二年九月二十九日審理時，業已證 稱其並未親自看過被告戊○○、丁○○販賣毒品，亦未對其提到有在販賣毒品， 其並未到過桃園市○○○街九樓被告戊○○租屋處，僅有去到桃園交流道附近而 已，不知道江南十街在那裡，地址是檢察官說的，其並未聽過有人打電話給被告 丁○○說要買毒品，也沒有看過被告丁○○提供毒品給別人吸用，其本身並未向 被告丁○○買過任何毒品。（經當場請證人林進標指認被告戊○○後）其並不認 識戊○○，亦未向他買過毒品。其在檢察官訊問時只說向叫「阿賢」的人買，不 知道是否為戊○○。詢問者其於當時不知道他是檢察官，其有跟「阿賢」買毒品 ，其他的部分其係隨便回答。進口海洛因磚一塊價錢其並非聽被告二人說的，而 是聽外面的人講的，在九十二年七月十五日偵訊時只有提示被告丁○○照片供其 指認。其有向「阿賢」買海洛因，自九十二年左右開始買毒品，買過二次，在桃 園南崁交流道。買毒品其用行動電話聯絡，對方也是用行動電話跟其聯繫。桃園 那邊是套房是四、五樓地方，裡面所住何人其不曉得，當時叫「阿賢」帶其過去 的。套房裡面有聽到阿賢接聽電話，講話內容不清楚，只知道有一次有人跟「阿 賢」約在外面，他後來有出去有無帶毒品出去不曉得，套房內桌上有見到毒品， 一包安非他命一包海洛因等語。而經原審勘驗九十二年七月十五日檢察官之偵訊 錄音帶結果發現，其錄音內容係從偵查卷第一八九頁反面倒數第三行開始，之前 有關檢察官採為不利被告認定之證詞則無錄音內容可供檢驗其真實性。從而，證 人林進標於檢察官偵查時證述有關被告等涉有販賣毒品海洛因予不特定人部分， 既屬傳聞證據，而關於販賣毒品予林進標部分，又無偵訊錄音帶可佐證其真實性
，並經證人林進標於原審審理中加以否認，故證人林進標之證詞既前後矛盾，自 無從採為不利被告二人認定之證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告二 人有公訴人所指有販賣毒品海洛因予不特定人及林進標之犯行，本應為無罪之諭 知，惟公訴意旨既認此部分與前開有罪部分，有實質上一罪或連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
②公訴意旨所指被告等於九十二年三月十六日、十八日涉有販賣毒品海洛因予Ａ１ 罪嫌部分，係依據證人Ａ１於檢察官偵查時證稱：「（問：你的毒品來源？）我 上星期天，即三月十六日，第一次跟簡文財（即戊○○）拿五十五萬元的毒品， 第二次十八日再跟他拿了二百一十萬的海洛因．．．（問：丁○○與簡文財（即 戊○○）之關係？）我第二次向簡買毒品時，他即在場．．．」（偵查尾卷第五 頁）等語，惟證人Ａ１前後所供述第一、二次購買海洛因之部分，有前後不一致 之情形。其於九十二年三月二十一日下午，在臺中縣警察局刑警隊機動組中陳述 ：「（一）九十二年三月十三日，該男子到我臺中遼寧路一段住處，晚間，我向 他買海洛因一包，五十萬。（二）九十二年三月十八日，同右處，十八時許，他 拿三大包海洛因，但經我試用不好而取消交易」（偵查卷第四七頁）等語；於九 十二年三月二十二日上午，在臺中縣警察局刑警隊五組中陳述：「我並於九十二 年三月十三日二十四時許，由「阿明」帶同我北上到桃園縣桃園市○○○街的一 處大樓九樓內，與一名不詳姓名男子見面，雙方有洽談毒品交易情節，並留下彼 此的聯絡電話，但未達成交易；我第一次向該名不詳姓名男子購毒，係於九十二 年三月十六日十五時許，以我所有之電話撥打給該名不詳姓名男子所有之○九五 三─四○四九三八號電話，並於當日十八時許到達桃園縣桃園市○○○街的一處 大樓九樓內，我以新臺幣五十萬元之代價，向該名不詳姓名男子購得海洛因四兩 半返回臺中」（偵查尾卷第八頁）等語；於九十二年三月二十二日下午，在檢察 官偵查時證稱：「我上個星期天即三月十六日第一次跟簡文財（即戊○○）拿五 十五萬元的毒品，第二次十八日再跟他拿了二百一十萬元的海洛因。」（偵查尾 卷第五頁）等語在卷，故就第一次接洽購買部分，證人Ａ１所述之購買日期有三 月十三日、三月十六日二種，購買金額有未成交、五十五萬元、五十萬元三類， 購買地點有桃園市、臺中市二處；就第二次接洽購買部分，證人Ａ１陳述之購買 日期則有三月十六日、三月十八日二種，購買金額有五十萬元、未成交、二百一 十萬元三類，購買地點亦有桃園市及臺中市二處，而其於本院九十二年十二月十 五日審理中，復證稱前二次交易地點均在桃園、購買金額分別為五十五萬元、一 百一十萬元等語，其前後證詞均不一致，又經本院核諸被告戊○○所使用門號0 000000000行動電話於九十二年三月十二日迄同年月二十二日之雙向通 聯資料中可發現，被告戊○○與證人Ａ１於三月十三日並無任何通聯紀錄，且被 告戊○○在三月十三日、三月十六日、三月十八日均無前往臺中地區之情形，而 於三月十六日、三月十八日各有約十次之密集通話情形，有前開臺灣大哥大電信 資訊連結作業查詢結果一份可查，足見證人Ａ１所述其向被告二人前二次購買毒 品之日期、地點、金額等情，不僅前後陳述不一，且與事實有間，尚難採為不利 被告認定之證據，此外，本案復查無其他積極證據足資證明被告二人有公訴人所 指於九十二年三月十六日、九十二年三月十八日有販賣毒品海洛因予證人Ａ１之
犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開有罪部分，有實質上一 罪或連續犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。 ③公訴意旨所指被告等於九十二年三月二十日另涉有販賣毒品海洛因予Ａ１罪嫌部 分，係依據據秘密證人Ａ１於九十二年三月二十一日下午，在臺中縣警察局刑警 隊機動組中陳述：「九十二年三月二十日，同右處（臺中遼寧路一段住處），十 二時許，我向他買海洛因一包，台幣一百萬」（偵查卷第四七頁）等語﹔於九十 二年三月二十二日上午，在臺中縣警察局刑警隊五組中陳述：「係於九十二年三 月二十日十二時許，該名不詳姓名男子夥同另一名不詳姓名男子，南下到我租屋 處內與我進行毒品交易，我以新台幣一百萬元之代價，向他們購得約九兩海洛因 」（偵查尾卷第八頁）等語；於九十二年三月二十二日下午，在檢察官偵查時證 稱：「是（三月）二十一日（應係二十日之誤）中午他拿了二包海洛因粉末來， 一包要賣一百萬，但我只拿了一包，一百萬。．．．簡文財（即戊○○）二十一 日來臺中賣我時，他（丁○○）也有來。」（偵查尾卷第五頁）；於九十二年七 月十一日檢察官偵查時證稱：「（問：能否確定丁○○與戊○○共同販毒？）可 以，在我被捉的前一天（即九十二年三月二十日），他們二人有來我家，要賣我 二包海洛因。（問：與他們二人交易時，丁○○有無參與？）有，他們一直告訴 我毒品的品質很好，要我一次買下二包。」（偵查卷第一八四頁背面）等語，然 查證人Ａ１嗣於原審九十二年十二月十五日審理中證稱該次交易地點在桃園、購 買金額一百一十萬元等語（見原審卷第二八七、二八八頁），其陳述之地點、金 額前後並不一致，被告是否確有南下臺中之事實販毒，已非無疑。另被告戊○○ 於九十二年三月十八日早上十點因肚子痛住院，經醫師診斷為急性腸胃炎，在台 北縣文化醫院住院接受治療，到九十二年三月二十一日上午十一點出院，其間九 十二年三月二十日，護士陳曉琦曾於當天上午十一點，晚上八點，各去巡視戊○ ○之病房一次，護理紀錄上亦有記載被告戊○○有在病房之情事，業據證人即護 士陳曉琦於本院交互詰問時，供証明確，且有台北縣文化醫院九十三年三月十日 九三文醫字第○三一○一號函及病歷資料及護理紀錄附卷足憑（見本院卷一第一 ○九至一一四頁、卷二第七十五頁），是證人Ａ１所供九十二年三月二十日中午 時間，被告戊○○與被告丁○○一同南下台中至其住處非法販賣海洛因乙情，即 屬不可能，自難採憑。又雖被告戊○○所使用門號0000000000行動電 話於九十二年三月十二日迄同年月二十二日之雙向通聯資料中可發現，該行動電 話於九十二年三月二十日當天三次主動發話聯絡證人Ａ１，各係在該日中午十一 時五十一分二十八秒（基地臺位置在臺中縣后里鄉）、十二時零分四十八秒（基 地臺位置在臺中縣大雅鄉）、十二時三分四十九秒（基地臺位置在台中市○○區 ○○路），此有臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果一份可查，顯示聯絡當時 該行動電話之持有使用人顯然正在南下臺中途中，惟查九十二年三月二十日，護 士陳曉琦曾於當天上午十一點，晚上八點，各去巡視戊○○之病房一次，護理紀 錄上亦有記載被告戊○○有在病房之情事，業如上述，則上開臺灣大哥大電信資 訊連結作業查詢結果，如謂當時係被告戊○○持有使用該行動電話之人，亦明顯 與上開台北縣文化醫院九三文醫字第○三一○一號函及病歷資料以及護理紀錄不 相吻合，是上開臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果，亦不能証明當時係被告
戊○○持有使用該行動電話與證人張淑娟聯絡買賣毒品之人；況且上開臺灣大哥 大電信資訊連結作業查詢結果並不能證明通話內容為何，足認確係買賣毒品之對 談，自亦尚不足以為不利於被告戊○○之認定，此外，本案復查無其他積極證據 足資證明被告二人有公訴人所指於九十二年三月二十日有販賣毒品海洛因予證人 Ａ１之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前開有罪部分，有實 質上一罪或連續犯之裁判上一罪關係，亦不另為無罪之諭知。五、至公訴人雖於起訴書犯罪事實欄內記載被告戊○○與丁○○有在九十一年四、五 月間某日至九十二年三月二十一日，連續以不詳之價格，在不詳處所，販賣第二 級毒品安非他命予不特定人等語，惟其認定被告等係共同基於販賣第一級毒品海 洛因之概括犯意所為，且於被告等所涉犯罪名部分並未提及其等涉犯毒品危害防 制條例第四條第二項之販賣毒品罪，再參以公訴人又認定扣案之第二級毒品安非 他命、吸食器等物，係供被告二人自行施用，與販賣毒品無涉而另行偵辦，故本 院認公訴人於犯罪事實欄記載被告二人販賣第二級毒品安非他命部分，顯係誤引 ，並非已經提起公訴，本院自無加以審酌之必要，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第五條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、毒品危害防制條例第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法 官 李 璋 鵬
法 官 胡 森 田
法 官 蕭 錦 鍾
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 蘇 昭 文中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第五條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
Ｉ