臺灣高等法院臺中分院刑事判決 九十三年度上重更(一)字第二五號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院選任辯護人 乙○○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十一年度重訴字第
二九九三號中華民國九十二年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院
檢察署九十一年度偵字第一二二六號、第二００四號），提起上訴，經最高法院發回
更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案天平秤盤貳只沒收。
事 實
一、甲○○、賴盈秋（賴盈秋業經臺灣高等法院高雄分院以九十年度上重更一字第十 三號判處無期徒刑，褫奪公權終身，經最高法院以九十一年度台上字第一０二八 號判決駁回賴盈秋上訴確定）及蕭明輝（由臺灣臺中地方法院通緝中）曾因共同 經營六合彩，承租臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓為簽賭場所，其後又 另行承租同大樓之臺中市○○○路○段一○○○之八號十三樓供其等共同使用。 八十八年十一月初，甲○○與賴盈秋共同謀議意圖販賣第一級毒品海洛因以營利 ，由賴盈秋出資新臺幣（下同）一百萬元，連同甲○○投資之二百多萬元，並以 賴盈秋及不知情之蕭仲敏、王景琪等人名義將新臺幣兌換成總金額十萬元之美金 ，再由賴盈秋於八十八年十一月十日攜帶至澳門交予甲○○指定之人，用以支付 購買毒品之款項。甲○○遂於八十八年十一、十二月間某日，在不詳地點，一次 向某年籍、姓名不詳之人，販入數量不詳之第一級毒品海洛因一批（不能證明甲 ○○係分多次販入），並將之藏放於上址大樓內，伺機出售牟利。其後於八十九 年一月六日夜晚，因法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）人員，在 中正國際機場查獲攜帶第一級毒品海洛因入境之陳毓宏、林輝燦（由檢察署另案 偵查中），經陳毓宏供述甲○○有從事販賣毒品勾當，調查局人員乃於八十九年 一月七日上午，要求陳毓宏配合以電話聯絡甲○○，佯稱欲購買第一級毒品海洛 因，並約定待陳毓宏到達臺中市後再行聯絡。甲○○、賴盈秋仍承前述共同之犯 意聯絡，由甲○○負責與陳毓宏聯繫，賴盈秋則負責其他之相關事項。於八十九 年一月七日晚間七、八時許，陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員抵達臺中 市後，陳毓宏再與甲○○聯絡，約定於臺中市○○路上某汽車旅館會面。雙方會 面後，喬裝為買客之高雄市調查處人員乃要求先行察看毒品，經甲○○以電話與 賴盈秋聯絡後，遂帶同陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員前往臺中市○○ ○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，賴盈秋則於接獲甲○○之電話後，再行 以電話連絡蕭明輝（蕭明輝於甲○○、賴盈秋購入毒品後，始參與之，就本案應 屬犯販賣第一級毒品未遂罪）加入前往該處為其等開門。甲○○、陳毓宏與喬裝 為買客之高雄市調查處人員抵達臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓時，蕭 明輝即持鑰匙為渠等開門，並由房間內取出有缺角之海洛因磚一塊供陳毓宏與喬
裝為買客之高雄市調查處人員辨識。經確認係第一級毒品海洛因無訛後，甲○○ 、陳毓宏與喬裝為買客之高雄市調查處人員旋即返回臺中市○○路之汽車旅館， 高雄市調查處人員並表明身份逮捕控制甲○○，賴盈秋因見甲○○許久均無回音 ，唯恐事跡已經敗露，乃將已預先藏放於蕭明輝所有而由其等共用之車牌號碼Ｏ Ｑ—五一二八號自用小客車內之第一級毒品海洛因磚十一塊，準備載往他處藏匿 。嗣於八十九年一月七日晚間十一時三十分許，賴盈秋駕駛前開車輛行經臺中市 南屯區○○路○段五○一號統一超商前時，為高雄市調查處人員查獲，並於上開 自用小客車後車廂內扣得海洛因磚十一塊，每塊重約三百七十公克，復循線於同 日晚間十一時五十三分許，在臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓之浴室天 花板內查獲第一級毒品海洛因殘塊一塊（上開海洛因磚十二塊，驗後淨重共計四 千一百六十七點七六公克）及賴盈秋所有預備供販賣第一級毒品使用之天平秤盤 二只、殘留海洛因之塑膠袋一只。
二、案經臺灣高雄地方法院移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，其於原審及本院前審雖坦承於八十九年 一月七日晚間，帶同陳毓宏及喬裝成買客之高雄市調查處人員，一同至臺中市○ ○○路○段一０００之八號七樓察看毒品等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品 海洛因之犯行，辯稱：陳毓宏於上開時間抵達臺中市○○路附近之汽車旅館後， 向其表明有毒癮，此時賴盈秋剛好撥打電話與其連絡，其告知賴盈秋有朋友需要 毒品，賴盈秋即通知其帶同陳毓宏與高雄市調查處人員至臺中市○○○路○段一 ０００之八號七樓察看毒品，陳毓宏等人認為毒品數量太少，隨後回到汽車旅館 ，即為調查處人員查獲，其並不知道扣案之毒品是何人所有，亦無販賣毒品之行 為，因為賴盈秋誤會是被告舉發伊，並因本案多次向被告需索金錢未果，心有怨 懟才故意誣指其共同販賣毒品，被告並未共同販賣毒品，所為僅該當於幫助施用 毒品云云，惟查：
（一）本案係高雄市調查處人員於八十九年一月六日夜晚十時十五分許，在中正國際 機場查獲林輝燦、陳毓宏以黑色旅行袋夾藏第一級毒品海洛因企圖入境，經由 陳毓宏之供述，得知被告甲○○涉嫌販賣第一級毒品海洛因，遂喬裝成買客並 與陳毓宏一同於翌日（七日）夜晚七、八時許到達臺中市，經與被告約定會面 之地點後，陳毓宏與高雄市調查處人員即在臺中市○○路某汽車旅館與被告碰 面；其間被告曾與賴盈秋聯絡有關買賣第一級毒品海洛因之事宜，並於喬裝為 買客之高雄市調查處人員要求下，由被告載同陳毓宏及高雄市調查處人員前往 臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓察看毒品，當場有一名男子為其等開 門，該名男子並自房內取出一塊海洛因磚供渠等察看，高雄市調查處人員藉詞 毒品太少即回汽車旅館，被告旋遭逮捕，賴盈秋則於同日夜晚十一時三十分許 ，駕駛車牌號碼ＯＱ—五一二八號自用小客車，行經臺中市○○區○○路二段 五○一號前，為跟監之高雄市調查處人員逮捕，並於前開車輛之後車廂內查獲 白色海洛因塊磚十一塊，再至臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓搜索， 於該處浴室天花板內查獲白色海洛因塊磚一塊、天平秤盤二只、塑膠袋一只等
情，業據被告於賴盈秋所涉販賣第一級毒品案件供述在卷，並經證人陳毓宏於 高雄市調查處調查、檢察官偵查及臺灣高雄地方法院審理時證述綦詳，此已據 本院調閱賴盈秋案查證屬實（即臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一 三八五號偵查卷之全卷，上開筆錄附於臺灣高雄地方法院八十九年度重訴字第 一五號卷第一二八頁至第一三五頁。前揭一五號卷第一三九頁，第一０四頁至 第一０七頁）。核與證人即高雄市調查處之調查專員駱碧玉、及當日喬裝為買 客之高雄市調查處人員Ａ一及Ａ二（姓名、年籍附上該卷內密封袋）指證情節 相符（見同上臺灣高雄地方法院卷第一八六頁至一九一頁）；且蕭明輝確曾接 獲賴盈秋之電話指示，前往臺中市○○○路○段一○○○之八號七樓為甲○○ 開門乙節，亦經證人蕭明輝證述屬實（同上卷第一二三頁反面）。另八十九年 一月七日晚間，賴盈秋確曾駕駛車號ＯＱ—五一二八號自用小客車於甲○○與 陳毓宏會面之汽車旅館附近出現，其後為高雄市調查處人員查獲，並扣得前揭 物品等情，亦據賴盈秋供證在卷（臺灣高雄地方法院前揭卷第一九三頁，原審 卷第一０七至一一二頁）。
（二）又被告參與購買本案毒品一節，已據賴盈秋於其本身所涉毒品案件於八十九年 七月二十日供述「（扣案東西到底是何人買的？）是我跟甲○○買的，但是是 他向我借一百萬元去買的。」、「（他出多少錢？）二百多萬台幣。」、「（ 如何買？）當時他人在大陸，叫我到澳門去，然後帶十萬美金，到澳門時會有 人向我收錢。」、「（十萬美金是何人的？）他叫我把要借他的一百萬元換成 美金三萬多，然後他又叫王景琦將六萬多美金交給我。」等語（見該案一審卷 一第七十四至七十五頁賴盈秋於其本身刑事案件審理中對被告犯行所為指述固 屬本案審判外之陳述，然既係於審判外向法官所為之陳述，依現行刑事訴訟法 第一百五十九條之一第一項規定自得為證據。），及於原審證述「（八十九年 一月七日查獲之第一級毒品海洛因磚塊是何人所有﹖）是甲○○的」、「確實 有將新臺幣兌現成美金，但是這些錢都是甲○○的」、「帶錢到澳門是交給甲 ○○所指定的人，這些錢是為了付毒品的價款」（原審卷第一０八頁起），是 被告與賴盈秋共同購入扣案毒品一節已據賴盈秋指述甚詳，再觀諸高雄市調查 處人員係經由陳毓宏聯繫被告甲○○之後始查獲本案，而藏放上開毒品之處所 又係被告甲○○與賴盈秋、蕭明輝等人共同使用之處所等情（被告於賴盈秋案 供承七樓為許明發住，伊與賴盈秋、蕭明輝則有進出那裏，詳該案一審卷第四 十二頁），尤以證人賴盈秋於經判處無期徒刑確定後，於原審就被告確實參與 本件販賣毒品等情，亦指證不移（原審卷第一一二頁），被告與賴盈秋共同意 圖販賣而買入海洛因無疑。而被告於本院前審審理中又供述賴盈秋與其是同鄉 ，也是好朋友，準此以觀，賴盈秋更無攀誣之理，至被告所辯因賴盈秋認定是 其舉發他，並向其需索安家費未果，心有怨懟才故意誣指其共同販賣毒品，賴 盈秋才一直供稱毒品係其所有云云，惟被告於偵查中之辯護人於偵訊固曾稱賴 盈秋向被告需索一千萬元，被告則允諾支付二百萬元（偵字第六五七五號卷第 八十七頁），惟除此外，並無其他積極明確事證可證賴盈秋係因需索金錢未果 始設詞誣陷，被告所辯自難採信。
（三）前開查獲之白色塊磚十二塊，經法務部調查局鑑驗結果，均為第一級毒品海洛
因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克，純度百 分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查局八十 九年二月一日編號第000000000號鑑定通知書附卷可稽（臺灣高雄地 方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號偵查卷宗第三十九頁），而查獲之 塑膠袋一只，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽 性反應，亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九○ ○二—八六號檢驗報告可參（同上臺灣高雄地方法院刑事卷宗㈡第二十七頁） ，足見，由賴盈秋駕駛之車牌號碼第ＯＱ—五一二八號自用小客車後車廂及臺 中市○○○路○段一○○○之八號七樓浴室天花板內查獲之白色塊磚均為第一 級毒品海洛因無誤。另查前揭物品查扣在前述賴盈秋販賣毒品案件中，亦有物 品扣押清單附於臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號卷足稽 （該卷第十頁）。被告於本院前審固曾辯稱調查局未申請搜索票即違法查扣本 案毒品，是扣案毒品不具證據能力云云，然刑事訴訟之目的，重在發現實體的 真實，使國家得以正確的適用刑法權，並藉之維護社會秩序及安全，其手段固 應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，該證據有 無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重 、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人 權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（參考最高法九十一年度台上字第 二九０八號、九十二台上字第四００三號判決意旨及修正後刑事訴訟法第一百 五十八條），本件高雄市調查處人員查扣前揭毒品海洛因等物，固未有搜索票 ，惟查，高雄市調查處人員係在所跟蹤之賴盈秋之汽車上及其等所使用之房屋 內查獲上開毒品等物，且當時賴盈秋業已警覺與其聯絡販毒之被告似已被查獲 ，調查處人員如未能積極行動加以搜索及查扣該毒品，將使多達四千多公克之 毒品外流，所生危害甚大，情況緊急，時機稍縱即逝，顯難預行向法院聲請搜 索票，於人權保障及公共利益維護兩相權衡，應認上開查扣之物品，仍有證據 能力。
（四）辯護人為被告辯述八十九年一月七日，陳毓宏係向被告表示毒癮發作，被告始 基於朋友之情帶同陳毓宏向賴盈秋購買毒品，所為僅成立幫助施用毒品罪云云 ，然查陳毓宏經警查獲後，於調查局供述「就我所知，有台中市民甲○○等目 前正從事販毒勾當，我願意將功贖罪，引領貴處人員前往台中市，並協助逮捕 甲○○及起出毒品」（賴盈秋案一審卷一第一三四頁），又在賴盈秋案審理時 向法官證述「．．．，我問他（指被告）有沒有毒品，他說有，調查員問他說 有多少，他說還要問，便當場打電話問，打給誰不知道，只是問到有，之後他 便離開約十五分鐘，再回來時，他說他朋友那邊約有十多塊」（賴盈秋案一審 卷一第一０五頁、一九二頁，此部分屬向法官所為之陳述，得另證據），證人 即調查局人員Ａ１（姓名年籍詳該上案卷密封袋內）於該案亦證述「我們跟陳 毓宏到台中汽車旅館，陳毓宏跟甲○○聯繫，甲○○來了後，跟陳毓宏聊天， 甲○○提到有海洛因磚賣給南部老闆一百萬元，陳毓宏講說要買毒品要求試毒 品，有提到要買七百萬元的毒品，甲○○拿毒品來給陳毓宏試」、「．．．許 某跟開門的小弟說，我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來，小弟就去房間裏
拿出一塊有缺角的海洛因磚，許某說這一塊和在旅館試的毒品一樣」（同上卷 第一八四頁，此為本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九 條之一第一項規定得為證據。），可見被告與陳毓宏商談販賣毒品之數量甚多 ，並非僅為提供少量毒品供陳毓宏解一時毒癮或短期吸用之，難稱僅具幫助施 用毒品犯意。又被告固向蕭明輝表示「我已經跟你們老闆講好了把東西拿出來 」，在與陳毓宏洽商過程亦曾打電話出去作詢問狀，於本案似僅屬附從地位， 然販賣毒品罪責甚重，被告自有戒心，是於販賣過程略有掩飾之舉，並不違常 ，難據此為有利被告之認定。
（五）又賴盈秋就與被告有無共同販賣毒品及資金總額暨伊個人是否有出資之細節處 ，所供前後固有差異，其於高雄市調查處調查時供稱：涉案毒品在大陸經一位 綽號「王董」之人介紹，以十五萬美金之代價跟綽號「Jimmy 」之男子所購得 ；於臺灣高雄地方法院檢察署偵查中則供稱：其在大陸認識洪吉明，而幫助洪 吉明運送毒品，在臺灣高雄地方法院則稱「Jimmy 」即為洪吉明，洪吉明將毒 品拿到賴盈秋在台中市○○○路住所交予伊保管云云，於臺灣高雄地方法院審 理時則供稱：與被告甲○○合資購買上開毒品。於原審審理時供稱：購買毒品 之資金均由被告甲○○提供等語。惟按證據之取捨，法院原有判斷之權，而共 同被告之陳述前後兩歧者，究竟孰為可採，法院亦應衡情酌理予以審定，有最 高法院三十七年上字第二三一四號判例可參。賴盈秋所為上開前後不同之供述 ，本院仍得斟酌所有卷宗資料審認之。本案毒品價值不菲，賴盈秋如透過「王 董」購買毒品，何以無法說明「王董」之詳細年籍住址或聯絡方法等資料供查 證，該綽號「王董」之人顯係賴盈秋胡亂編造之詞，端無可信。而賴盈秋於本 身刑案八十九年十月十九日訊問時，亦否認毒品源自洪吉明（該案卷一第一七 二頁），則所謂毒品係洪吉明所有，與被告無關云云亦無可採信，而賴盈秋於 臺灣高雄地方法院九十年二月五日訊問時改稱：「（你之前不是說這些海洛因 是你跟甲○○一起出錢買的，是否有這樣說過？）我沒有這樣說，我是說當初 他說要投資做廢五金的生意，邀我一起出錢，我出一百萬，我是十一月初到十 一月十日拿了二、三次現金給他，在家裡拿過一次十幾萬，算二十萬給他，第 二次也是在家裡拿了四十萬給他，第三次我去把錢換成美金，連同甲○○的二 萬多的美金一起帶到澳門去交給他的朋友，蕭明輝有跟我一起去。」、「（交 錢給他朋友時，是要做何用？）就是要投資廢五金的錢。」、「（交錢給他有 無寫收據？）沒有。」、「（後來有無做廢五金的投資？）沒有。」、「（錢 用於何處？）我問他，他才跟我說他有介紹人家買毒品，他之前收人家要買毒 品的錢，結果先拿去償債，他就把我的錢拿去墊。」、「（知道之後你如何跟 他說？）我跟他說我的錢是跟我家人借的，我要他趕快還我。」、「（你說他 把你的錢拿去墊，就是墊去買毒品嗎？）是。」、「（你去澳門時，總共帶多 少錢去？）我一共去過二次，二次一共帶了六萬多塊美金，但是他有無叫蕭明 輝或王景琦帶錢，我不清楚。」（見該案一審卷二第十六頁），即承認出資一 百萬元，惟否認有不法犯行，並稱其僅投資一百萬元要經營廢五金業，係被告 個人起意以該資金墊償購毒費用云云，然販賣毒品屬萬國公罪，賴盈秋考量本 身刑責，難免有飾卸之詞，依賴盈秋前述供述，被告甲○○於邀集其參與廢五
金進出口買賣之投資時，伊已先於八十八年十一月初交付近六十萬之現金予被 告甲○○，之後係分二次攜帶共計美金六萬元前往澳門交付予被告甲○○所指 定之友人，且於被告甲○○告知已將其投資廢五金進出口買賣之一百萬元用以 購買毒品時，伊即要求被告甲○○儘速返還前開投資金額。已與伊先前之供述 不相吻合；況且，從事廢五金之進出口買賣，自應具備相當之場所及設備，以 賴盈秋所稱伊投資之金額高達一百萬元，更曾親自至澳門將投資款項交付予甲 ○○所指定之人，何以未取得任何憑證，且未曾關切其營業之相關情況為何， 此與常情均顯屬有悖，賴盈秋所供伊與被告原僅係投資廢五金進出口買賣云云 ，全屬虛構，不足採信，其於澳門交付美金十萬元予被告友人時，即已知悉被 告係要購買第一級毒品海洛因無訛。又賴盈秋嗣於臺灣高雄地方法院審理時供 述係與被告甲○○合資購買毒品，於原審審理時則供述係被告甲○○一人出資 購買毒品。其中對於購買毒品之資金來源所述雖有不同，惟本案購毒資金如全 係被告一人支出，賴盈秋未曾出資，賴盈秋縱至愚亦不可能自攬刑責供述其有 出資達百萬元之鉅，其確有出資一節，業據賴盈秋於臺灣高雄地方法院審理時 供述明確，並提出花旗銀行出具之存款與投資帳戶明細表一份為證（附於上開 臺灣高雄地院卷宗第二０四頁），另因購買毒品而分散將新臺幣兌換成外匯一 節，業據證人王景琪於原審證述賴盈秋拿錢給伊，叫伊去買外匯的等語（原審 卷第一三三頁），並有買賣外匯水單卷可稽（附於上開臺灣高雄地方法院卷第 二０六頁至二０八頁），是本院認賴盈秋有共同出資購毒。又證人陳毓宏於臺 灣高雄地方法院審理時雖供稱，「有人跟我提到甲○○在台中的朋友，有進毒 品到台灣來，可以拿到毒品，就說可以打電話連絡到這個人，我就打電話給甲 ○○」等語，所指販賣毒品之人似非被告，惟查陳毓宏於調查局係供述「就我 所知，有台中市民甲○○等目前正從事販毒勾當，我願意將功贖罪，引領貴處 人員前往台中市，並協助逮捕甲○○及起出毒品」（賴盈秋案一審卷一第一三 四頁），又在賴盈秋案審理時賴盈秋一再指證係被告共同販賣，且被告亦出面 與調查處人員接洽購買毒品並引導察看毒品，洽談過程所敍及之毒品數量以「 塊」計算，買賣金額以百萬元計算（詳前揭理由），是殊難謂被告僅係單純介 紹販賣毒品而已，被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，並非必不得為 證據，由上述被告出面接洽販賣毒品等情，本院認陳毓宏在調查局之陳述具有 較可信之特別情況，又為證明被告犯罪事實所必要，依現行刑事訴訟法第一百 五十九條之二規定得為證據，陳毓宏所述係被告朋友進口毒品云云，無非事後 廻護之詞，不能作為有利被告之認定，又本件雖係由被告聯絡賴盈秋後，由賴 盈秋再聯絡蕭明輝拿鑰匙開啟臺中市○○○路○段一０００之八號七樓，再取 出海洛因磚一塊供陳毓宏等人察看，亦即開啟前述七樓之鑰匙並非被告所保管 ，惟查，前揭扣案海洛因係被告與賴盈秋等人所共有，被告與賴盈秋、蕭明輝 等人既以分工方式持有及販賣毒品已見前述，自不能因被告未持有上開藏放毒 品之房間鑰匙即認定其未參與販賣海洛因之犯行，被告於本院前審聲請傳訊證 人黃良益以證明上開處所係賴盈秋所使用，被告並未使用該處所，該處所藏放 之海洛因為賴盈秋所有，惟依前所述，並不因被告於遭查獲日適未持有該處鑰 匙，即謂被告確未共同販賣毒品，證人黃良益自無傳訊之必要。
（六）又就本案購入毒品之總金額，賴盈秋於前審稱「我曾經有攜帶美金到澳門，但 是美金不止十萬元，帶錢到澳門是交給甲○○所指定的人，這些錢是為了付毒 品的價錢」、「總金額大約有三十八萬美金」（原審卷第一０七頁、一一二頁 ，惟賴盈秋於其本身所涉毒品案件於八十九年七月二十日向法官供述「（扣案 東西到底是何人買的？）是我跟甲○○買的，但是是他向我借一百萬元去買的 。」、「（他出多少錢？）二百多萬台幣。」、「（如何買？）當時他人在大 陸，叫我到澳門去，然後帶十萬美金，到澳門時會有人向我收錢。」、「（十 萬美金是何人的？）他叫我把要借他的一百萬元換成美金三萬多，然後他又叫 王景琦將六萬多美金交給我。」等語（見該案一審卷一第七十四至七十五頁， 此屬向法官所為陳述，具證據能力），即謂其與被告僅以十萬元美金購買毒品 ，前後供述金額並不符，然依上該已經賴盈秋提出之花旗銀行存款與投資帳戶 明細表、買賣外匯水單所示（附於上開臺灣高雄地方法院卷宗第二０四頁、二 ０六頁至二０八頁），各筆金額並未超逾美金十萬，買賣外匯水單四紙金額為 一萬美金、一萬一千五百美金、一萬四千七百美金、港幣五千元，總額亦未逾 十萬美金，是本事證從嚴原則，本院認定被告與賴盈秋係以十萬美金購買海洛 因。
綜上所述，本案被告與賴盈秋共同購入之第一級毒品數量多達四千餘公克，其 後高雄市調查處人員復經由陳毓宏與被告甲○○接洽購毒事宜，被告與賴盈秋 、蕭明輝等人旋即相互配合從事販賣，足證被告甲○○於販入該批第一級毒品 海洛因之初即有營利之意圖甚明。此外，復有扣案之海洛因磚十二塊（驗後合 計淨重四千一百六十七點七六公克）、殘留海洛因之塑膠袋一只、預備供販賣 海洛因使用之天平秤盤二只可資佐證。被告所辯不足採信，本案事證明確，其 犯行至堪認定。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣 、運輸、持有。陳毓宏雖係配合高雄市調查處人員之辦案，而向被告甲○○佯稱 欲購買第一級毒品海洛因，其實際並無購買之真意，且被告甲○○與賴盈秋、蕭 明輝於尚未交付第一級毒品海洛因予證人陳毓宏之際即為警查獲，惟按販賣毒品 罪，並不以販入後復行賣出為要件，苟以營利之目的，將毒品販入或將之賣出， 有一於此，其犯罪即經完成，均不得視為未遂（參考司法院三十七年院解字第四 ○七七號解釋及最高法院二十五年非字第一二三號判例意旨），是被告既係基於 營利之意圖購買販入第一級毒品海洛因，並將之藏放於臺中市○○○路○段一○ ○○之八號房間內，其販賣第一級毒品海洛因之行為即屬既遂，自不因向其購買 第一級毒品海洛因之證人陳毓宏及喬裝為買客之高雄市調查處人員並無購買之真 意，而影響其販賣罪之既遂。又按毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立 法院修正通過部分條文，於同年七月九日經總統公布全部條文，並自公布後六個 月即九十三年一月九日開始施行，而該條例第四條第一項之法定刑並未變更，經 比較新舊法，舊法並未有利於被告，從而，依刑法第二條第一項前段之規定，本 件應適用裁判時法即現行毒品危害防制條例論處，是核被告甲○○所為，係犯現 行毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被
告甲○○與賴盈秋二人間，就上開販賣第一級毒品罪，有犯意之聯絡及行為之分 擔，皆為共同正犯，賴盈秋並未曾敍及蕭明輝有共同集資購入本案毒品犯行，是 就本案事證言，僅能認定蕭明輝係事後參與之，蕭明輝欲共同賣出毒品予冒充之 調查局人員而未遂，應僅就販賣第一級毒品未遂罪部分，負共同正犯責任，併予 敘明，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審未及比較 適用九十二年七月九日經總統公布之新法，難稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪雖 無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，審 酌被告共同販入第一級毒品海洛因，伺機出售圖利，且經警查獲之海洛因磚數量 高達十二塊，重量亦有四千一百六十七點七六公克，數量龐大，足影響社會治安 至鉅，並參酌其犯罪後之態度等一切情狀，仍如原審量處無期徒刑，並依法宣告 褫奪公權終身。又查獲之白色塊磚十二塊，經法務部調查局鑑驗結果，均為第一 級毒品海洛因，合計淨重四千一百六十七點七六公克，包裝重一百零七點三公克 ，純度百分之八十點七五，純質淨重三千三百六十五點四七公克，有法務部調查 局八十九年二月一日電腦條碼000000000號鑑定通知書可稽；查獲之膠 袋一只，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗，呈第一級毒品海洛因陽性反應 （塑膠袋上殘存海洛因已無從自塑膠袋完全解離，應連同塑膠袋全部視為毒品） 亦有高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十年二月十九日報告編號九○○二—八六 號檢驗報告可參，是查獲之白色塊磚十二塊及膠袋一只均屬第一級毒品海洛因無 疑，惟沒收銷燬須以物之存在為前提（參考最高法院九十一年度台上字第一一一 五號判決意旨），上該毒品已因賴盈秋案判決確定，經臺灣高雄地方法院檢察署 以該署九十一年執崑字第二０一四號處分命令執行沒收銷燬畢，已經本審調卷查 證屬實，既與鑑驗耗用之毒品均已不存在，自毋庸重複宣告沒收銷燬，另扣案之 天平秤盤二只，為共犯賴盈秋所有，且供分裝第一級毒品所用之物，此據其於調 查局訊問時供述明確（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一三八六號卷 第五頁），自屬預備供販賣第一級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第 二款規定宣告沒收。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，現行毒品危害防制條例第四條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法 官 袁 從 楨
法 官 郭 同 奇
法 官 姚 勳 昌
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 洪 麗 華
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日
毒品危害防制條例第四條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
Ｉ