貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,91年度,1879號
TCHM,91,上訴,1879,20040902,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　　九十一年度上訴字第一八七九號
　　上訴人　即
　　被　　　告　辰○○
　　選任辯護人　常照倫
　　選任辯護人　張瓊文
　　上訴人　即
　　被　　　告　丙○○
　　選任辯護人　張績寶
　　選任辯護人　張繼準
　　上訴人　即
　　被　　　告　戊○○
　　選任辯護人　張柏山
　　選任辯護人　羅淑菁
　　上訴人　即
　　被　　　告　壬○○
　　選任辯護人　林春榮
　　上訴人　即
　　被　　　告　卯○○
　　選任辯護人　羅豐胤
　　選任辯護人　陳鴻謀
　　選任辯護人　黃靖閔
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第六九七號中華
民國九十一年十月八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度
偵字第二○五六三號、九十年度偵字第二一五九號，併辦案號：臺灣台中地方法院檢
察署九十年度他字第二五八○號 (含本院九十年度查字第二二五號 )），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
辰○○、丙○○與依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，辰○○處有期徒刑拾年壹月，褫奪公權肆年；丙○○處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權伍年。共同所得財物新台幣貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
戊○○、壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，以洩露底價及選定特定陪標廠商方式舞弊牟利，戊○○處有期徒刑拾參年陸月，褫奪公權柒年；壬○○處有期徒刑拾壹年陸月，褫奪公權伍年。共同所得財物新台幣貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾捌元，應予連帶追繳發還被害人台中縣沙鹿鎮鎮公所，如全部或一部無法追繳時，應以其等財產連帶抵償之。
卯○○無罪。
事 實




一、戊○○素行不佳，前曾犯詐欺、公共危險、賭博、違反臺灣省內菸酒專賣暫行條 例等罪（未構成累犯），詎仍不知悔改。戊○○原任台中縣沙鹿鎮鎮長（目前未 連任），依法負責該鎮公所發包公共工程底價之核定及督導綜理全鎮行政業務， 壬○○係原台中縣沙鹿鎮鎮公所主任秘書（原係沙鹿鎮公所秘書，民國八十九年 元月升任主任秘書），負責輔佐鎮長綜理上揭鎮務，皆係依據法令從事公務之人 員。戊○○意圖在該鎮公所發包之公共工程中牟取不法利益，又恐遭人查覺，乃 透過迂迴手段，以熟識之丙○○具名於民國（下同）八十七年間申設金順營造有 限公司（同年十一月二十三日登記，以下簡稱金順公司），以專事承包沙鹿鎮公 所發包之公共工程，牟取不法利得。戊○○並以識字不多為藉口，授權主任秘書 壬○○處理上揭沙鹿鎮公所發包之公共工程底價之核定，實際上與壬○○勾結， 以掩飾及規避其利用發包公共工程不法牟利之犯行。二、緣戊○○自八十七年三月一日擔任台中縣沙鹿鎮鎮長後，利用掌握台中縣沙鹿鎮 公所公共工程發包底價之核定權及新台幣（下同）二百萬元或一百萬元以下小型 工程合法比價發包程序之機會（按依八十七年五月二十七日制定公布，八十八年 五月二十七日施行之政府採購法之規定一百萬元以上（八十八年五月二十七日至 八十八年十二月底止緩衝期定為二百萬元）之公共工程須公告並上網，一百萬元 以下均採限制性招標，須通知機關審查合格列冊二家以上廠商進行公開議價或比 價），認有利可圖，即以與其熟識之丙○○為負責人，於八十七年十一月二十三 日登記成立之「金順公司」，專事承包沙鹿鎮公所發包之各項小型公共工程。為 使「金順公司」得以順利承包，戊○○上任鎮長不久後，於八十七年十或十一月 間某日晚上，即指示當時承辦沙鹿鎮公所公共工程發包業務之鎮公所技士庚○○ 至丙○○及其夫辰○○所住位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之宅內，當時蔡 繼揚、六路里里長黃瑤桐亦在場，戊○○乃向庚○○介紹辰○○、丙○○夫婦與 庚○○認識，並囑咐庚○○，以後庚○○經辦之台中縣沙鹿鎮小型公共工程須與 辰○○、丙○○夫婦全力配合，庚○○為人屬下，憚於戊○○之權勢，只得答應 全力配合。因圍標工程須有數家廠商配合借牌陪標，丙○○、辰○○夫妻二人， 遂在戊○○指示下謀議分頭尋找願意借牌之公司行號以從事圍標及承包各項工程 。辰○○乃透過其友陳登滄（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分 偵辦）向三德營造有限公司（以下簡稱三德公司）之負責人羅建一、實際負責人 黃俊銘（另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）借牌參與沙鹿 鎮小型工程之圍標，丙○○、辰○○則自付押標金，完工後再支付三德公司包括 百分之五營業稅之借牌費百分之十。而丙○○則向其嫂何趙秀鳳（另經臺灣臺中 地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦）之家憲營造有限公司（以下簡稱家憲 公司）借牌參與沙鹿鎮小型工程之圍標，丙○○、辰○○則自付押標金，完工後 再支付家憲公司百分之五之營業稅及千分之二之作帳費。辰○○、丙○○二人則 以金順公司、三德公司、家憲公司之名義，與銘記土木包工業、奇宏土木包工業 、有志土木包工業有限公司、新南隆營造有限公司、致晟營造有限公司、慶穎營 造有限公司等公司行號互相輪流作為參加沙鹿鎮小型公共工程之陪標廠商（違反 政府採購法部份另經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵辦）。三、戊○○、壬○○、辰○○、丙○○五人共同基於概括之犯意聯絡，戊○○並親自



或授意主任秘書壬○○依其旨意，洩漏底價與丙○○、辰○○二人，再交由不知 情之工務課長卯○○等主持比價開標，讓特定之金順公司及其所借牌之三德公司 、家憲公司，或自行選定之陪標廠商，依小型工程比價之程序，進行形式比價， 實則因丙○○已知悉底價，且陪標廠商未為實際競標，均以底價百分之九十六． ０至九十八．九之高價順利得標（見附表一），而沙鹿鎮公所同期公開招標公共 工程得標價與底價之平均比率則僅為百分之六十八．六（見附表二）。計戊○○ 、壬○○、丙○○、辰○○等人利用上揭不法舞弊之方式，共同連續自八十八年 二月五日起至八十九年十一月廿四日止，順利標得如附表一所示之五十件工程， 金額共計柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整。惟事實上，上揭工程無論以金順 公司、家憲公司或三德公司名義得標，因金順公司僅外請會計辛○○一人為員工 ，並無自行施作能力，因此，均由辰○○、丙○○二人轉包與他人施工，而未自 行施工，以此方法賺取暴利。依沙鹿鎮公所同期公開招標公共工程與底價之平均 比率為百分之六十八．六計算（見附表二），上揭小型比價公共工程得標價與底 價之平均比率則為百分之九十七．二（見附表一），兩者相減，再乘以上揭小型 比價工程底價之總額柒仟捌佰零玖萬陸仟玖佰捌拾伍元整，戊○○、壬○○、辰 ○○、丙○○等人至少因舞弊而獲得不法利益達貳仟貳佰參拾參萬伍仟柒佰參拾 捌元整。
四、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官共同 指揮法務部調查局台中縣調查站、內政部警政署刑事警察局偵八隊、彰化縣憲兵 隊偵查起訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移請併案審理。 理 由
一、本件訊據被告辰○○、丙○○二人雖坦承上揭借牌陪標工程之事實，然與被告戊 ○○、壬○○均矢口否認涉有右揭犯行，被告戊○○辯稱：伊識字不多，招標定 底價等事宜均授權沙鹿鎮公所主任秘書壬○○，伊均不知情，並未洩漏底標，亦 未設立公司承包公共工程收取回扣舞弊，鈞院函調其他鄉鎮小型公共工程得標價 與底價之比例甚至高達百分之九十九，伊雖曾於上任鎮長不久後之八十七年某月 某日晚上，請庚○○至被告辰○○、丙○○所住之台中縣沙鹿鎮○路○○街七十 號宅內，然係為討論設計發展協會的事情，伊未曾要庚○○跟被告辰○○、丙○ ○二人以後好好配合云云。被告壬○○辯稱：鎮長授權伊決定底價，伊均依指示 以設計價減少一至二成核定底價，但伊並未對外洩漏，且工程係委外設計，伊事 先亦不可能知道價格，況比價招標事宜委由工務課長卯○○主持，而沙鹿鎮公所 之工程不只金順、家憲、三德等幾家來投標，庚○○所說鎮長要她配合伊並不知 情，癸○○所言伊洩漏底價係猜測之詞，伊未為任何舞弊行為云云。被告丙○○ 辯稱：未事先得知底價，與鎮長戊○○是好朋友車子寄放是相互幫忙，沒有不法 標得工程，未給公務員回扣，金順非空頭公司，伊與丁○○八十年初就有借貸關 係，伊曾賭輸六合彩，錢是丁○○幫忙，丁○○缺錢伊才拿房子設定抵押借貸供 其週轉，庚○○所提之四十六張投標廠商名單，是她說要有廠商來比價，叫伊寫 認識的廠商給她，僅編號八之二是伊寫的云云。被告辰○○辯稱：伊未利用與鎮 長戊○○認識的機會，不法標得工程，金順亦曾標到中信公司之工程，伊依法參 與投標，得標後再轉包，庚○○至伊住處純粹是討論設計發展協會理事長的事情



，過年期間領五百萬元，是為了發放給各個小包的，金錢部分係丙○○在掌管， 錢匯到丁○○帳戶是因為伊等有經營六合彩云云。被告辰○○之選任辯護人辯護 稱：①、金順公司屬一小型營造場，所須材料係向他人訂購，而施做工人則視實 際需要鳩工，對於得標工程並無如公訴人所述完全轉包之情，並非一空殼公司， 有證人洪建清等之證述可稽。②、公訴人認被告丙○○與被告戊○○間有特殊之 情誼，推論係由被告戊○○洩露底標予被告丙○○，故金順公司始能以如此接近 底價之價格得標云云。惟：（１）、鎮公所工程設計每一項目都有一定單價依據 ，在縣府未訂定統一單價前，鎮公所即有單價標準，每件工程技士設計時均參考 此一標準，將每項單價乘以數量就可以計算出該工程之預算金額而廠商只要承包 過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工程之預算數再乘以每次得標之百 分比，要標得鎮公所工程並不困難；況且，鎮公所發包之每件工程，其工程底價 均係在開標當時，親由被告壬○○核定並當場密封後，隨即進行開標，而此時欲 投標廠商之所有標單均已投遞完成，被告辰○○如何能由被告戊○○處得知底價 ？公訴人以金順公司得標價額與底價接近，而為被告辰○○不利之認定，實係因 未了解營造業承包工程之計算方式所致。被告辰○○之前曾經營鼎順公司，對工 程款之計算已有相當經驗，證人辛○○亦證述：老闆叫我去公所看有那些工程可 以標回來，由老闆告訴我標單金額或教我如何計算，之後我亦可自己算等語，可 知計算工程款並非難事。（２）、再公訴人以二種截然不同之招標情況（限制招 標與公開招標二者），作相同之比較，亦不合於市場競爭之經驗法則。概因限制 招標之情形，僅有少數二、三家廠商投標，得標機率較高，多會計算較高之利潤 ；反之在公開招標之情況下，因有多家廠商競爭，自然會降低利潤以求順利得標 ，二者招標情況不同，當然計算利潤亦有所差別。公訴人未慮及此，實有未洽。 ③、公訴人一再認金順公司係為專事承包沙鹿鎮公所之工程，所成立之白手套公 司，無非係其得標過四十餘件工程所致。惟：（１）被告辰○○早年係經營「鼎 順營造廠」，嗣於八十六年九月十五日辦理暫停營業，並於八十七年十月五日辦 理復業，且經沙鹿稅捐稽征處准許，惟建設廳卻以停業超過一年為由予以駁回， 被告辰○○為能繼續經營，乃再籌設金順公司。（２）金順公司成立之後，除在 沙鹿鎮公所參與招標工程外，亦有對外競標或承攬其他工程，此有中信企業股份 有限公司之建築工程竣工展期書可按外，並有金順公司所簽發之統一發票可按。 （３）綜上說明，足證金順公司並非專事承攬沙鹿鎮公所之工程而設立之白手套 公司，更無獲取不法利益之情事，公訴人在無充足之證據下，遽認金順公司為一 白手套公司，實有偏頗之處。④、公訴人以被告丙○○、辰○○及金順公司之資 金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同被告戊○○手中，並 以此計算為工程款之四成回扣云云。惟被告辰○○就金順公司之資金，並無經手 過問，而係全由被告丙○○負責，被告辰○○供稱：「我多在工地現場與沙鹿鎮 公所人員接洽相關工程進度事宜為主，本公司之資金調度則由我太太丙○○籌措 辦理。」（八十九年十二月二十六日偵訊筆錄）、「有關本公司查詢沙鹿鎮公所 欲發包之工程名稱及有關決定參與比價廠商之業務，係由丙○○負責與沙鹿鎮公 所洽辦，．．．．我主要係全負責工地鳩工施作及驗收事宜。」等語（九十年一 月十五日偵訊筆錄）；核與被告丙○○供稱：「（問：為何你先生辰○○向你借



錢，仍要付利息？）因為我在想是金順公司向我借錢，才會計息，才知公司有無 盈餘，因辰○○也是領薪水。」等語相符（九十年一月九日偵訊筆錄），足見， 被告辰○○並未實際操控金順公司之資金往來。⑤、公訴人謂被告辰○○夫婦及 金順公司之資金流向異常，惟此係先計算出被告丙○○、辰○○及金順公司之帳 戶中，領出及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由被告戊○○之子丁○○之帳 戶中，選擇性增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成 回扣。經核，此些明細非但在時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數 相近之外，實無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論此數目與金順公 司得標之工程款，約占有四成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公 訴人得出「四成」之比例，無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數 目為多少，只須二者相除所得成數，是否即為不法利得？若果如公訴人所言，則 本工程回扣高達四成，則於扣除四成款項後，被告辰○○如何能有相當之成本將 非本業部份再委由他人施做？此豈非已無利潤可言？於無利潤之工程中，又如何 能保證品質，通過驗收？是前揭計算過程，顯係先認被告辰○○已有不法之成見 ，再以此為基礎，選擇性計算丁○○之款項，並謂此約為四成之不法利得云云， 故公訴人所述，實有倒果為因之嫌，有失公正之處。⑥、公訴人以沙鹿鎮公所技 士庚○○、癸○○之證述及庚○○所提出之四十二張由丙○○指定包商之字條為 據。惟由證人庚○○之證述可知：就該四十二張名單，並非全由被告丙○○交付 ，證人甲○○亦證述：編號三十八、三十九係其交給庚○○等語，可見證人庚○ ○所供已有可議，且核對該四十二張字條之字跡僅有一張係被告丙○○交付，證 人庚○○之證述顯已事實不合，不足採信，證人癸○○僅看到甲○○從被告壬○ ○辦公室走出來後講的話就可以理解應該是從他那裡得到訊息云云，明顯係證人 主觀臆測之詞，全無證據能力可言。⑦、公訴人認被告辰○○等係違反貪污治罪 條例第四條第三款之「其他舞弊情事」者，惟依前揭最高法院七十五年度台上字 第五一三六號判決、新竹地院五十二年十二月份座談會決議及最高法院八十二年 度台上字第五九一一號判決之實務上見解可知，所謂「舞弊」自應與浮報價額、 數量、收取回扣等獲取不正當利益者有等同的危害性方可相提並論，被告丙○○ 、辰○○並無任何浮報價額或數量以獲取不正當利益之行為，渠等於計算合理利 潤後，復以底價以下之價格得標，則其所獲得之工程款，應屬承攬工程並依約施 工後所獲之合法利益，既無任何偷工減料以獲不法利益之行為，則縱有不當，亦 不該當貪污治罪條例第四條第三款之罪。被告丙○○選任辯護人辯護稱：（一） 被告丙○○夫婦與被告戊○○間，係十數年之好友，雙方情誼甚篤，縱將千萬名 車置於家中又有何妨？且在友人家中，順便為友人接聽電話，又有何不當？如何 能認定被告丙○○與戊○○成立人頭公司，以進行工程舞弊之情事，又被告丙○ ○並無任何不良之信用紀錄，且與被告戊○○之子丁○○間有借貸往來，故因一 時急用委由被告戊○○向他人調用款項，被告戊○○本於多年情誼，欣然允諾並 為其背書，核與常情無違？而被告丙○○亦供稱，三萬六千元並非被告辰○○之 薪水，而係被告辰○○買飲料等物品給工地工人食用之開銷。另就支付利息部份 ，公司與個人財務分離處理，本係經營事業應有之道，實不足以此為被告丙○○ 不利之認定。(二)原審認被告丙○○與丁○○間無借貸關係，然被告丙○○與丁



○○間確有借貣關係，就現有之存摺即可理出自八十五年四月至八十九年間彼此 有一千五百二十六萬八千八百元之借貸。（三）原審以被告丙○○、辰○○及金 順公司之資金往來，認有三千餘萬元之流向不明，乃質疑此係流入共同被告戊○ ○手中，並以此計算為工程款之四成回扣云云。惟：（１）、被告丙○○自八十 九年八月二十九日起至同年十二月四日止，共計買入匯僑公司之股票共三百一十 萬六千六百八十六元，此有中農證券股份有限公司分戶歷史帳及客戶餘額資料查 詢單可按（見九十年六月八日答辯狀證一）。（２）、被告丙○○於八十八年十 一月二十九日，以四百八十九萬元之價格，向案外人蘇陳玉霜購買坐落台中縣沙 鹿鎮○○○段埔子小段之土地，此有土地所有權狀及不動產買賣契約書可證（同 前狀證二）。（３）、又於八十九年五月間，以金順公司之名義，購買LEXUS廠 牌自用小客車一輛，價金為二百一十萬元，詳如汽車新領牌照登記書（同前狀證 三）。（４）、又被告丙○○夫婦於八十六年間購買現住所之房地時，曾向大眾 銀行借款六百萬元，此六百萬元則借予丁○○使用，而前揭貸款之利息，則由丁 ○○負責清償，至今仍有五百餘萬元未清償完畢，有大眾銀行函覆鈞院之綜合理 則對帳單在卷可稽；丁○○亦不否認之，核與丁○○之妻陳惠萍所供：「我僅負 責有關當舖會計財務處理，．．．．我從家中帳冊知道，丁○○有向丙○○調借 款項，每個月並有支付利息之情形。」（九十年三月八日縣調站筆錄）相符。（ ５）、被告丙○○因經營六合彩不利，而損失高達千萬餘元，此部份彩金均係以 現金支付賭客，故無法提供明細資料。（６）、就工程款支付方式，亦多有以現 金方式支付，此亦經下游承包商蘇榮桐、洪建清、蔡文斌供明在卷（詳見九十年 三月六日台中縣調查站筆錄、同年三月七日台中縣調查站筆錄），另有數百萬元 工程款，則尚未領得。（７）、綜上，被告丙○○夫婦之開銷，總計超過二千八 百餘萬元，公訴人未就被告丙○○夫婦之支出予以深究，遽認此款項異常，實嫌 速斷。細究公訴人所指述之事實，係先計算出被告丙○○、辰○○及金順公司之 帳戶中，領出及存入之差額約為三千五百餘萬元，復由丁○○之帳戶中，選擇性 增刪數筆款項，計算出約三千餘萬元後，即推論此為工程款之四成回扣。經核， 此些明細非但在時間上無一合致，且除由公訴人選擇性計算之總數相近之外，實 無由推得二者有何關聯性。甚且，公訴人竟又推論此數目與金順公司得標之工程 款，約占有四成之比例，而認此為承包工程之不法利得云云。惟公訴人得出「四 成」之比例，無非係以該數目除以總工程款計算，則是否不論該數目為多少，只 須二者相除所得成數，是否即為不法利得？若果如公訴人所言，則本工程回扣高 達四成，則於扣除四成款項後，被告丙○○等人再將非本業部份委請他人施做時 ，豈非已無利潤可言？則如何能保證品質，通過驗收？前揭計算過程，顯係主觀 上先認被告丙○○夫婦等人已有不法之成見，再以此為基礎，選擇性計算丁○○ 之款項，並謂此即為四成之不法利得云云，故公訴人所述，實有倒果為因之嫌， 有失公正之處。(四)原審以辰○○不具承包工程之能力而認金順公司為空殼公司 ，然辰○○早年經營鼎順營造廠，因辦理暫停營業後申請復業經建設廳以停業超 過一年為由予以駁回，被告為能繼續經營乃籌設金順公司，金順公司除參與沙鹿 鎮公所工程之招標外，並有對外競標其他工程，又辰○○從事土木包工業之時間 非短暫，對於各項工程所須之經費自有相當認識，再鎮公所工程設計每一項目均



有一定單價依據，廠商只要承包過鎮公所工程或有此單價標準，按此計算每件工 程之預算數再乘以每次得標之百分比，要標得鎮公所工程並不難，被告丙○○根 本無須從被告戊○○處探知底價之必要，且沙鹿鎮公所發包之每件工程，底價均 在開標當時由壬○○核定並當場密封後，隨即進行開標，此時標單已投遞完成， 戊○○如何洩漏底價，壬○○於原審且稱戊○○並不知道底價云云。(五)原審以 證人即沙鹿鎮公所技士庚○○、癸○○之證述及庚○○所提出之四十二張由丙○ ○指定包商之字條為據。惟：（１）、證人庚○○供稱係被告戊○○交待要配合 云云，惟當日亦在場之證人蔡繼揚則證稱：「（問：證人庚○○來了之後，情形 如何？）說丙○○工程牌照之事。」，核與被告戊○○所供相符（九十一年六月 二十五日筆錄），故證人庚○○所述，已有可議之處；另證人庚○○亦證稱：「 （問：你上的簽呈，簽出來廠商，你有無跟戊○○或壬○○說這些名單都是丙○ ○拿來的並說是鎮長交待的？）沒有。」（鈞院九十一年六月二十五日筆錄）、 「（問：五十件工程之前，就有配合過？）我從擔任這個工作就都這樣做。」等 語（九十年六月七日筆錄），綜上可知，被告戊○○並未明確指示庚○○配合被 告丙○○辦理何事，而庚○○亦未就工程發包請示上級如何處理，是其所供，實 令人懷疑，亦有卸責之嫌。（２）、另證人庚○○證述係由被告丙○○提供名單 ，且有被告丙○○交付指定包商之四十二張字條為證云云。證人庚○○於偵審中 均一再證稱：「反正都是丙○○拿來的。」、「四十二張都是丙○○拿給我的。 」云云；惟於辯護人對其中筆跡、廠商提出質疑後，證人庚○○隨即改稱：「（ 這四十二張裏面究竟是不是全部都是丙○○交給你的？）我不確定，可能其中有 甲○○交給我的摻雜在裡面。」。核與證人甲○○證述編號三八、三九是其交給 庚○○等語相符（九十一年六月二十五日筆錄），足證證人庚○○所供，已有可 議。且再經核對前開四十二張字條後，僅有一張是被告丙○○交付（編號8－2） ，其餘均非被告丙○○之筆跡，施作工程名目與本案有異，且該四十二張字條上 之公司，或有營造場，或有水電工程行，均為與被告丙○○無關之人，被告丙○ ○亦不認識該些人員，由此可見，證人庚○○之證述，顯與事實不符，不足採信 。（３）、經鈞院傳訊元太等公司之負責人到庭詢問均證述並無陪標之情事，亦 未聽聞有收取回扣之事，益證證人庚○○之證述，前後矛盾，顯有瑕疪，且其亦 證稱鎮長並沒有直接指示要給哪一家做或要怎麼簽或要怎麼做（見九十一年四月 二日筆錄）。（４）、證人癸○○所供，均係其個人臆測之詞，依刑事訴訟法第 一百六十條之規定「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據。」，故證人癸 ○○一再對無親身見聞之事為臆測，此種意見證據，依法不得做為證據資料甚明 。公開招標與限制性招標本來就是不同類型之投標，自不可相互比擬，推測其間 之差距即是非法利潤。被告丙○○所為顯與貪污治罪條例第四條第三款之要件不 合。被告戊○○選任辯護人辯護稱：（一）公訴人就本案所有不利於被告戊○○ 之指述，均係出於個人臆測之詞，並無實據，茲分述如下：（１）、被告戊○○ 與被告辰○○、丙○○夫婦係認識十多年朋友，平常時有往來，並無迂迴以被告 丙○○為人頭設立登記金順公司之情事，被告戊○○到其家中聊天、泡茶時，偶 而其夫婦二人無暇接電話，被告戊○○幫忙代接電話，此乃人之常情，又被告戊 ○○家中有數部汽車，無處停放，因恐失竊，將車子寄放朋友家中，亦為尋常之



事，甚難以此認定被告戊○○與被告丙○○間有何特殊關係，並作為認定雙方有 共謀工程舞弊情事之依據。（２）、公訴人以證人庚○○證稱被告戊○○上任鎮 長後某日晚上，指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士庚○○至被 告辰○○夫婦住所，當時里幹事蔡繼揚、沙鹿鎮六路里里長黃瑤桐亦在場，被告 戊○○仍向庚○○介紹被告辰○○夫婦與庚○○認識，並囑咐庚○○以後就經辦 之小型公共工程需與被告辰○○夫婦全力配合等情，因認被告戊○○與被告辰○ ○間有舞弊情事。惟此乃證人庚○○將官場應酬之語，擅自揣測被告戊○○有「 指示」其配合辦理工程招標事宜，為個人主觀意見或推測，所為不利被告戊○○ 之供述，是其所為證詞自無證據能力。再者，小型公共工程選定廠商是承辦人員 之職權，如果其所選定之廠商沒有資格不符或不良紀錄等情事，上級自然會尊重 承辦人員之選擇，當然不會擅加退回。是以庚○○以其所簽報之三家廠商都沒有 被退回來，擅自揣測被告戊○○與被告辰○○夫婦間有舞弊情事，顯係個人推測 之詞，其所為證詞自無證據能力。又被告戊○○如果要「指示」庚○○配合被告 辰○○夫婦辦理工程招標事宜，怎會選在里幹事蔡繼揚、沙鹿鎮六路里里長黃瑤 桐亦在場之場合？更何況庚○○也證稱當天被告戊○○只介紹被告辰○○夫婦與 其認識，並說以後工作好好配合，除此之外並未多說什麼。事後也從未再提及此 事。是公訴人逕以援證人庚○○單憑其個人主觀誤以為被告戊○○有囑託其全力 配合之推測，即為被告戊○○確涉有工程舞弊情事之認定，其認定事實顯然違背 證據法則。（二）公訴人以證人癸○○證稱：「每件工程底價，我會在開標前簽 給主任秘書，．．．．底價應該是戊○○授意壬○○寫的，而底價是壬○○洩漏 給廠商，因為曾有廠商來問我工程底價，我不告訴他們，他們就去找主秘，等開 標一出來，看到金額我就能理解。」之證詞，認被告戊○○確有涉犯工程舞弊情 事。惟按證人癸○○證稱「．．．．看到金額我就能理解」等語，係個人主觀意 見或推測，而顯無證據能力之傳聞證據，所為不利被告戊○○之供述，證人癸○ ○既非以自己親身體驗之客觀事實為證據資料，提供法院作為判斷，而僅係單憑 其個人主觀推測及毫無根據之傳聞事實，率爾即為不利被告戊○○之供述，是其 所為證詞自無證據能力，不得作為認定事實之依據。（三）公訴人指摘被告丙○ ○以金順公司及所借牌之三德公司、家憲公司等為競標，而均以底價百分之九十 六至九十八點九之高價格順利得標，足認被告戊○○確有洩漏底價與被告辰○○ 、丙○○之串謀舞弊情事。然就現今各政府公共工程之招標，不論採公開招標或 限制性招標方式予以競標結果，其得標價格高達底價百分之九十六以上之情形非 僅常見，甚至有底價金額與得標金額相同，是以，縱被告丙○○所經營之金順公 司及借牌之三德公司及家憲公司等三公司均以高價格順利得標工程，亦事屬平常 ，則公訴人逕以該三公司均以底價百分之九十六至九十八點九之高價格順利得標 ，即認為被告戊○○確有洩漏底價與被告辰○○、丙○○，而使其以高價格順利 得標，顯係串謀工程舞弊之認定，實嫌速斷。（四）被告戊○○因其識字不多， 所有招標事宜均授權沙鹿鎮公所主任秘書即被告壬○○處理，其並未參與工程底 價之決定等事宜，此據同案被告壬○○於偵、審中供明，被告戊○○既未參與有 關工程底價之決定事宜，所有有關工程發包、採購等事項，又均授權被告壬○○ 處理，且核定底價是在開標前半個小時，已逾截標時間，如何洩漏底價，是以被



告戊○○實不可能為洩漏底價舞弊牟利之情事。（五）、公訴人以其函查被告丙 ○○、辰○○、金順公司及被告戊○○之子丁○○等人所有銀行帳戶往來明細， 就被告丙○○、辰○○、金順公司帳戶現金之提出及存入，查有三千五百餘萬元 不知去向，而被告戊○○之子丁○○在同時期存入金融機構之現金卻高達三千一 百餘萬元之多，並參酌金順公司以比價所取得工程，以四成計算其利潤，核算出 利潤所得約為三千一百餘萬元等情，因認上開現金流向應是由被告丙○○轉交被 告戊○○之子丁○○名下帳戶云云，亦有誤會：（１）、一般工程之利潤根本不 到四成，公訴人以四成來計算金順公司之利潤，顯與常情不合，且係以大型工程 公開競標之得標比例，相較小型工程之限制性招標議價、比價之得標率之差率認 定被告獲取不法利益達二千二百三十三萬五千七百三十八元，顯屬無稽。況鈞院 函詢台中縣各鄉鎮小型公共工程之得標價成數多數均高達百分之九十七、九十八 ，而且公訴人就前開標準亦未提出實據，顯係個人主觀推測之詞，純粹為了配合 被告戊○○之子丁○○存入帳戶現金之數字所做之認定，應不足為認定事實之準 據。（２）、公訴人就上開被告丙○○、辰○○、金順公司及丁○○等所有銀行 帳戶資金往來數額之計算，係採選擇性之增刪，而非就所有帳戶之全部資金往來 明細予以通盤計算，本不足為上開不利被告戊○○之事實認定。從而，公訴人逕 憑其個人主觀就上開帳戶所為選擇性增刪，並憑該選擇性增刪後之結果，而謂被 告戊○○與被告丙○○間確有不明之資金往來，而為被告戊○○不利事實之認定 ，其採證亦顯然違背證據法則，至為明確。被告壬○○選任辯護人辯護稱：（一 ）被告依鎮長之授權按工程設計金額減少百分之一至三範圍內核定底價，未洩漏 他人知悉，至於工程預算之編列、招標、驗收，被告壬○○並未親自參與，被告 壬○○之行為並不該當於貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪構成要件。（ 二）關於指定廠商，在政府採購法施行前，係由工務課發包人員先行擇定三家廠 商後，依公文程序送被告壬○○判行核章，在政府採購法施行後，依規定行政首 長得依行政裁量權，以工程性質而作選擇性或限制性招標，工務發包人員呈送廠 商名冊供被告壬○○擇定廠商，因鎮長即被告戊○○授權指示被告壬○○，以曾 在沙鹿公所承包過工程且其施工品質殷實優良之廠商應優先作為選擇之考量，故 被告壬○○因尊重鎮長職權之行使及行政裁量權，依法執行職務上應盡之責。且 被告壬○○對於營造工程並不熟悉，因而根據政府採購法施行前由工務課所擇定 廠商之施工品質加以衡量，被告壬○○因對其他廠商處於不瞭解之狀態，故被告 壬○○基於參考過去擇定之比價廠商及該得標廠商施工品質之實際業績等考量， 而在工務課發包人員呈送廠商名冊供擇定時，擇定過去實績較佳之廠商參與比價 ，並無違法。銘記土木包工業、奇宏土木包工業、致晟營造有限公司等公司行號 均未參與陪標，被告亦不知三德公司、家憲公司借牌給金順公司，亦不知公所工 程有陪標形式比價情事。（三）根據起訴書之認定，被告戊○○上任鎮長後，即 指示當時承辦沙鹿鎮公共工程發包業務之鎮公所技士庚○○至被告丙○○及其夫 即被告辰○○所設位於台中縣沙鹿鎮○路○○街七十號之住處內，被告戊○○介 紹被告辰○○、丙○○與庚○○認識，並囑咐庚○○，以後庚○○經辦之台中縣 沙鹿鎮小型公共工程須與渠等配合，庚○○憚於被告戊○○之權勢，只得答應全 力配合等情，當時被告壬○○並不在場，對於被告戊○○介紹庚○○與被告辰○



○、丙○○認識一節，事後亦完全不知情，公訴人僅憑臆測即認定被告壬○○為 共同正犯，顯違證據法則。就係何人洩露底價與被告丙○○、辰○○二人，公訴 人所述前後矛盾。倘係被告戊○○授意被告壬○○洩露底價，為何被告丙○○尚 須向證人癸○○詢問底價？又被告壬○○之辦公室並未禁止非公務員進出，其內 亦可通鎮長辦公室，申言之，地方人士有事至公所洽公，亦可進入被告壬○○之 辦公室，而被告丙○○因已有承包公所之工程，因所承包工程之事與被告壬○○ 洽談，亦屬常理，並未違反一般經驗法則，故尚不能僅因被告丙○○曾進入被告 壬○○之辦公室，即推測係由被告壬○○洩露工程底價予被告丙○○。（四）被 告壬○○奉被告戊○○指示、授權判行公文及工程底價之核定，都向被告戊○○ 報告，一切重要性、建設性或重大性及財經等都由被告戊○○決定，被告壬○○ 僅係依法受被告戊○○之命依法執行。於政府採購法施行前，係由證人庚○○簽 核推薦之廠商始能參與比價，為使被告丙○○與辰○○得標，只須證人庚○○依 被告丙○○之指示推薦比價之廠商，即能讓被告丙○○得標，何須被告戊○○對 被告壬○○另行授意？又沙鹿鎮公所之小型工程，均係委外設計，並由承辦人員 依行政程序簽核，故對於每件工程之工程預算，幾乎每個公務員皆能得知，故被 告丙○○能向有關人員探詢底價，未必即是由被告壬○○所洩露，且根據起訴書 所認定之事實，被告戊○○與被告丙○○熟識，被告戊○○亦知悉底價，則被告 戊○○本身即可能洩露底價予被告丙○○，被告丙○○何須親自前往公所，並進 入被告壬○○之辦公室詢問底價，引人注目？縱認被告丙○○係向被告壬○○詢 問底價，惟並無證據證明被告壬○○有洩露底價之行為，蓋被告丙○○亦有可能 已經事先從被告戊○○處得知底價，其前往公所詢問承辦人員、被告壬○○，只 是故佈疑陣？而被告壬○○自承對於工程係屬外行，故每次核定底價，均刪減約 百分之一至三，而被告丙○○參與多次投標，故能熟悉被告壬○○核定底價之習 慣，亦不足為奇，故僅憑被告丙○○得標之金額均為底價百分之九十六至九十八 點九之高價額，即認定被告壬○○洩露底價，尚嫌速斷。況證人癸○○於鈞院證 述：不管是不是金順得標，公開性以及非公開性的成數都是這樣，除非沙鹿鎮公 所所有限制性招標工程均有洩漏底價之情事，否則廠商得標金額接近工程底價即 與是否洩漏底價無必然關係，原判決附表一之一之二十二件限制性招標工程，其 標價比均為百分之九十六以上，公訴人及原審判決均未認定該二十二件工程有洩 漏底價等不法情事，依鈞院函查台中縣各鄉鎮市公所小型公共工程之得標價與底 價平均值為百分之九十五，均有接近底價之情事，自不得以接近底價即認被告壬 ○○有洩漏底價與被告丙○○、辰○○之情事。（五）證人庚○○所提四十二張 廠商名單，從未曾向被告壬○○報告，更遑論被告壬○○從未看過，被告壬○○ 只看到庚○○所提供的廠商名單而已。況庚○○提出之比價廠商名單僅編有六張 字條上有金順公司之記載，編號四十所示之工程更非金順公司得標，編號一至四 及六、九等二十幾個工程均未被台中縣政府政風室認有洩漏底價等違法之情事， 且從證人庚○○偵審中之陳述，可知所謂被告壬○○「應該」知道，係證人庚○ ○個人臆測之詞，自不能作為認定被告壬○○不利之證據。另證人庚○○所謂： 「如果我會錯意，我照這樣送上去第一次應該就被退回來。」同屬證人個人之猜 測，蓋被告壬○○對工程並不熟悉，而證人庚○○為承辦人，其經驗顯較被告壬



○○豐富，依證人庚○○所簽呈建議之三家廠商核定，根本不知道證人庚○○依 被告戊○○之指示配合辦理，豈可能專擅將公文退回？反之，倘被告壬○○如證 人庚○○所言，將公文退回，要求證人庚○○另行指定廠商，亦可推論被告壬○ ○有圖利特定廠商之嫌，申言之，不論被告壬○○有無將證人庚○○之公文退回 ，均可能遭致非議。另依證人癸○○於偵、審之證述，證人癸○○並未親耳聽聞 被告壬○○有洩露底價之行為，稱底價是被告壬○○洩露云云，係其個人推測或 傳聞之詞欠缺實據，況被告丙○○根本不須向證人癸○○或被告壬○○詢問底價 已如前述，且底價係於開標前約三十分鐘始由被告壬○○核定，被告壬○○核定 底價時均已過了截標的時間，被告壬○○根本不可能事先洩露底價予被告丙○○ 等人。（六）在政府採購法施行前，因證人庚○○係沙鹿鎮公所工務課工程技士 兼工程發包人員，廠商之優劣與否，庚○○最為清楚，至於被告壬○○是工程門 外漢，且政府機關部分亦屬專才專用、分層負責，庚○○既係專業人員，其所提 供簽選名單，自屬有其專業選擇之標準，被告壬○○如依自己喜好，任意更改， 豈非門外漢領導內行人，自屬不宜，且被告壬○○倘若擅自決定更改廠商名單， 萬一施工品質出現瑕疵，對於鎮民又應如何交待；且政府採購法未頒佈之前，均 由承辦發包人員提供三家廠商名單作為比價之判行，委外設計之廠商名單同樣亦 由承辦人員提供，以往慣例均係如此，並無違反行政規定。而在政府採購法施行 後，沙鹿鎮公所主計室主任卓梨標在政府採購法施行後，雖曾以簽呈建議，但該 簽呈並無詳細分析其利弊得失，且被告戊○○仍認為應以施工品質優良與否作為 選擇廠商之依據，被告壬○○依據以往已有承包施作廠商之實際施工情形判斷均 屬良好，故沿襲慣例挑選施工優良之廠商，以避免發生新廠商施工不良難以補救 之困境；且自八十八年五月二十七日政府採購法實施之後，地方首長有絕對行政 裁量權，依工程之性質，可採取限制性或選擇性招標，有中央機關未達公告金額 採購招標辦法第二條第二款可參，因而被告戊○○指示被告壬○○以選擇性招標 作業，並特別交待被告壬○○勾選廠商時應以曾在沙鹿鎮公所承包過工程且其服 務品質優良之殷實廠商為優先考量對象，被告壬○○係幕僚人員一切聽從首長指 示依法行政，何能擅自變更。採購法實施後被告對沙鹿鎮公所之小型工程亦無為 使金順公司或其借牌之三德、家憲公司順利得標而選定特定陪標廠商進行形式比 價之行為，得標廠商除金順公司、三德公司及家憲公司外，尚有奇宏土木等公司 行號。另興群塑膠工業股份有限公司透過被告戊○○向被告丙○○之金順公司借 款一百八十萬元，不僅有於九十年四月二十三日以票號ＡＹ0000000號支 票清償一百八十萬元，按提領戶名何愛寶為被告丙○○之家人，且在借款時即先 於八十九年十一月十六日以ＡＹ0000000號支票給付利息五萬四千元，由 被告丙○○帳戶提領，有台中商業銀行九十一年四月十一日中沙鹿字第一五六號 函可佐，足見興群塑膠公司已支付金順公司比銀行還高之利息。被告壬○○既未 取得任何不法利益，豈會與被告戊○○等勾結。二、按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於 推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又 證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第二百六十九條（舊）所明定， 此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認



為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。再間接事實之本身 ，雖非證據，然因其具有判斷直接事實存在之作用，故亦有證據之機能，但其如 何由間接事實推論直接事實之存在，則仍應為必要之說明，始足以斷定其所為推 論是否合理，而可認為適法，最高法院四十四年度台上字第七○二號、三十年度 上字第五九七號、七十五年度台上字第一八二二號判例參照。另認定犯罪事實所 憑之證據，不僅指直接證據而言，即間接證據亦包括在內，故綜合各種間接證據 ，本於推理作用，足以證明待證事實，依所得心證而為事實判斷，亦難指係顯違 事理，是被害人所述被害情形，如無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相 符，則其供述未始不足據為判罪基礎，最高法院亦七十年度台上字第九七○號判 決參照。經查：
三、①按政府採購法第十八條規定：採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及 限制性招標。本法所稱「公開招標」，指以公告方式邀請不特定廠商投標。本 法所稱「選擇性招標」，指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查 後，再行邀請符合資格之廠商投標。本法所稱「限制性招標」，指不經公告程 序，邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。政府採購法第十九條規定 ：機關辦理公告金額以上之採購，除依第二十條及第二十二條辦理者外，應公 開招標。政府採購法第二十一條規定：機關為辦理選擇性招標，得預先辦理資 格審查，建立合格廠商名單。但仍應隨時接受廠商資格審查之請求，並定期檢 討修正合格廠商名單。未列入合格廠商名單之廠商請求參加特定招標時，機關 於不妨礙招標作業，並能適時完成其資格審查者，於審查合格後，邀其投標。 經常性採購，應建立六家以上之合格廠商名單。機關辦理選擇性招標，應予經 資格審查合格之廠商平等受邀之機會。政府採購法第三十四條規定：機關辦理 採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供 參考資料者，不在此限。機關辦理招標，不得於開標前洩漏底價，領標、投標 廠商之名稱與家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。底價於 開標後至決標前，仍應保密，決標後除有特殊情形外，應予公開。但機關依實 際需要，得於招標文件中公告底價。機關對於廠商投標文件，除供公務上使用 或法令另有規定外，應保守秘密。政府採購法第四十六條規定：機關辦理採購 ，除本法另有規定外，應訂定底價。底價應依圖說、規範、契約並考量成本、 市場行情及政府機關決標資料逐項編列，由機關首長或其授權人員核定。前項 底價之訂定時機，依下列規定辦理︰一公開招標應於開標前定之。二選擇性招 標應於資格審查後之下一階段開標前定之。三限制性招標應於議價或比價前定 之。政府採購法第四十八條規定：機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之 一不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標 決標：一變更或補充招標文件內容者。二發現有足以影響採購公正之違法或不 當行為者。三依第八十二條規定暫緩開標者。四依第八十四條規定暫停採購程 序者。五依第八十五條規定由招標機關另為適法之處置者。六因應突發事故者 。七採購計畫變更或取銷採購者。八經主管機關認定之特殊情形。第一次開標 ，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家 廠商之限制。政府採購法第五十條規定：投標廠商有下列情形之一，經機關於



開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商 ：一未依招標文件之規定投標。二投標文件內容不符合招標文件之規定。三借 用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標。四偽造或變造投標文 件。五不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。六第一百零三條第 一項不得參加投標或作為決標對象之情形。七其他影響採購公正之違反法令行 為。決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契 約或解除契約，並得追償損失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共 利益，並經上級機關核准者，不在此限。第一項不予開標或不予決標，致採購 程序無法繼續進行者，機關得宣布廢標。政府採購法第六十五條規定：得標廠 商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所稱轉包，指將原契約中應自 行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需 經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前二項規定。政府採購法第六十 六條規定：得標廠商違反前條規定轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契 約或沒收保證金，並得要求損害賠償。前項轉包廠商與得標廠商對機關負連帶 履行及賠償責任。再轉包者，亦同。次按政府採購法係於八十七年五月二十七 日經總統以 (87 )華總（一）義字第8700105740號令制定公布，並自公布後一 年施行。而於前半年之緩衝期內，即自八十八年五月二十七日起至同年十二月 三十日止，金額在二百萬元以上之工程，應採公開招標，而自八十九年一月一 日起則改為金額在一百萬元以上之工程，應採公開招標。另於政府採購法八十 八年五月二十七日施行前，依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例