臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第三一０號
上 訴 人 双圓建設企業有限公司
法定代理人 蔡秀麗
上 訴 人 甲○○
共 同
訴訟代理人 洪貴参律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 劉永良律師
右當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國九十三年五月七日臺灣台北地
方法院九十三年度重訴字第七五號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月六日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原判決除命双圓建設企業有限公司應將坐落台北縣三重市○○段二三九○號、二六五四之一號土地上之建物，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號一至三樓所有權全部，及四樓所有權應有部分二分之一，移轉登記予被上訴人，及命負擔該訴訟費用部分之裁判外，廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。其餘上訴駁回。
廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；駁回部分，第二審訴訟費用由上訴人双圓建設企業有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
㈠被上訴人於原審既本於違約損害賠償之主張，於鈞院竟追加或變更為請求履行契 約，其訴訟標的法律關係之變更或追加，上訴人不予同意。又依被上訴人與上訴 人甲○○所簽訂合建契約及協議書之約定，一、二、三樓及四樓之一半歸被上訴 人，四樓之一半及五、六、七樓歸上訴人甲○○，則一、二、三樓及四樓二分之 一原即歸被上訴人取得，與違約與否無關；另被上訴人主張履行契約，請求移轉 一、二、三樓及四樓所有權二分之一部分，業經前訴訟台灣板橋地方法院九十年 度重訴字第六八五號判決上訴人甲○○為同時履行，本部分無起訴之必要，欠缺 權利保護要件，違背一事不再理之原則，為無理由。 ㈡依台北縣政府核發使用執照掛號審查作業流程之規定，使用執照之申請手續繁複 ，所需文件檢附不全者，退還補全後始得掛號，故受理掛號日期與實際申請之日 期絕不相同。兩造約定「完工以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準」，並 非取得使用執照或縣政府正式受理掛號為準，上訴人於八十八年四月間隔間完成 並申請使用執照相關手續，有原審卷附未損害公共設施證明申請書、台北縣三重 市調解委員會調解書影本可證，八十八年十一月以前調解損鄰事件，因施工間損
及三重市○○路○段二一五巷六四號房屋，經以新台幣（以下同）四萬二千元達 成賠償、協議，八十九年三月提出未損害公共設施之申請，證明上訴人並未違約 遲延完工。
㈢依台灣省建築管理規則第二十四條規定：「縣（市）主管建築機關依本法第五十 三條核定建築期限時，以三個月為基數，另依下列規定增加日數：一、地下層每 層四個月。二、地面各樓層每層二個月‧‧‧」「前項建築期限，如因構造特殊 、施工困難、工程鉅大或情形特殊顯有增加日數之必要者，得視實際需要，酌予 增加」。是本件若依「台灣省建築管理規則」之規定，至少應增加二個月；若依 合約之比例，至少應增加七十天。又合建契約雖規定為「日曆天」，惟日曆天並 非當然將星期例假日、國家假日及其他休息日全數計入，依行政院公共工程委員 會訂頒「採購契約要項」第四十四條規定履約期間，因不可抗力或其他不可歸責 於廠商之事由，得予延長之。被上訴人主張依合建契約四百二十個工作天，毫未 考慮颱風、假日等不可抗力之時間，全予計入工期，殊不合理，亦不合法。 ㈣依合建契約第六條第二款規定，被上訴人應協同辦理土地分割合併手續之時點為 屋頂樓板完成時，並非建築物興建完成後之事，原審判決以被上訴人不協同辦理 土地過戶事宜，乃建築物興建完成後之待辦事項，與計算上訴人完工日期並無關 聯云云，顯有違誤。另依民法第二百五十二條及第二百五十一條之規定，被上訴 人本無權沒收興建完成之建物。而本件地下層並無獨立之產權，原審判決主文竟 將地下層併同計算壹層，罔顧事實。又依強制執行法第一百三十條之規定，「命 債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行者名義 成立者，視為自其確定或成立時起，債務人已為意思表示」，本件原判決所為移 轉登記之判決，非確定不足以執行，根本無假執行之問題，原審判決竟為假執行 之宣告，違法錯誤，至為顯然。
㈤本件依乙○○所持理由可知，迄八十八年一月二日仍同意双圓公司提供系爭土地 向土地銀行辦理抵押貸款，並於八十八年五月二十一日仍繼續向甲○○借款之事 實，可知雙方在當時並無完工認定之爭議，所謂「同時履行抗辯」之主張或甲○ ○遲延完工，以致其拒絕辦理合併、分割，拒絕返還保證金，為臨訟所提出狡辯 之藉口，完工與否之爭議，根本不是爭點所在，乙○○於八十八年五月二十一日 止，向甲○○借用及要求代墊款項近三百五十萬元未還，雙方對施工及完工並無 爭議，甲○○予以興建完工，當時根本無完工期限之爭議，洵屬明顯。其不退還 保證金，遲不配合辦理土地合併分割手續，又不返還借款及代墊款，迫不得已， 甲○○才提出本件之訴訟，由本件事實過程，施工、完工期限，根本不是爭議所 在。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提台灣省建築管理規則第二十四條節本 、核發使用執照掛號審查作業流程說明、台北縣三重市調解委員會調解書、未損 害公共設施證明書影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：自開工核准日起二十一個月完工乃 台北縣政府所規定最遲應完工之期限，此項規定並未限制兩造自行約定提前完工
之日期。兩造既已約定完工日期為八十七年十月七日，則上訴人即應依約完工。 倘認為上訴人開工日期應解為自書立協議書之日（即八十七年四月十五日）起算 九十日，始合乎誠信原則，上訴人於八十七年五月十四日放樣開工，雖未逾開工 日期，惟依雙方合約規定自開工放樣核准日起四二○個日曆天內完工，則上訴人 亦應於八十八年七月八日完工，而上訴人遲至九十年一月二日始完工，亦已違約 。上訴人一再表示被上訴人遲不配合辦理土地合併分割手續，除未見上訴人舉證 證明被上訴人有何不配合之情事外，事實上，被上訴人於九十年十月九日方才收 到上訴人之催告函。是上訴人表示被上訴人遲不配合辦理土地合併分割手續，顯 與事實不符。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提催告函影本一份為證。 理 由
一、查被上訴人於原審請求上訴人双圓建設企業有限公司（下稱双圓公司），將門牌 號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號四樓所有權應有部分二分之一， 及五樓、六樓、七樓房屋所有權全部，移轉登記予伊，係主張上訴人違約逾期開 工及完工，而依土地合作興建房屋契約書第十條第一項（款）規定，予以沒收上 訴人所應分得之部分（見原審卷第七頁、第一一九頁）。至其請求將其餘地下層 與地上層第一、二、三樓所有權全部，及第四樓應有部分二分之一移轉登記之請 求權基礎並不明確。嗣經本院闡明，被上訴人主張係依合建契約及協議書請求履 行契約（見本院卷第三四頁），經核此係被上訴人敘明及補充事實上或法律上陳 述之不足，未涉訴之變更或追加，本毋庸得上訴人之同意，上訴人以不同意被上 訴人之變更或追加為辯，容有未合，首應說明。又按當事人不得就已起訴之事件 ，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條定有明文。此乃係「重複 起訴禁止之原則」，其與判決之既判力，學者同稱為一事不再理之法則，避免一 事再理之繁。而關於前後起訴之案件是否為同一案件，而有一事不再理原則之適 用，應依「當事人」、「訴之聲明」及「訴訟標的」三個訴之要素定之，祇須有 前後二訴訟之訴之要素皆相同，或訴之聲明不同，惟得代用或相反者，皆為同一 案件，即應受一事不再理原則之拘束。再按，命為對待給付之判決，係將本案給 付附加對待給付之條件，對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，故本 案給付與對待給付具有不可分之關係，對待給付部分如無可維持，本案給付部分 應併予廢棄，最高法院八十三年度台上字第三０三九號著有判例，可資參照。本 件上訴人於另案台灣板橋地方法院九十年度重訴字第六八五號請求履行契約事件 中其當事人與本件未盡相同，所起訴請求被上訴人將台北縣三重市○○段二三九 ０地號，面積一０三０平方公尺所有權應有部分二分之一移轉登記與上訴人甲○ ○，被上訴人為甲○○應將門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號 一至三樓所有權全部，及四樓所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人之對 待給付之同時履行抗辯，該法院則為附加對待給付條件之判決，嗣甲○○雖就所 受不利判決部分，上訴本院，惟關於前揭土地及房屋移轉登記之附條件判決部分 ，則未據兩造聲明不服（見原審卷第二○頁板橋地院九十年度重訴字第六八五號 判決書、第四五頁本院九十二年度重上字第六六號判決書），惟參諸前開說明， 前開訴訟事件命甲○○應將門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號
一至三樓所有權全部，及四樓所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人之對 待給付，既非訴訟標的，與本件被上訴人再請求移轉登記，並無一事不再理原則 之適用，亦應說明。
二、被上訴人起訴主張：伊於民國八十一年十一月二日與上訴人甲○○簽訂土地合作 興建房屋契約書（下稱系爭合建契約書），約定由伊提供坐落於台北縣三重市○ ○段二三九○、二六五四等地號土地（下稱系爭土地）予甲○○，共同興建含有 地下室及地上六層之房屋，並由伊分得前開房屋之第一、二、三層，倘上訴人遲 延逾三月完工時，伊有權將保證金連同地上物沒收。嗣甲○○於八十七年四月十 五日另邀同上訴人双圓建設企業有限公司（下稱双圓公司）與被上訴人，另行訂 協議書，同意將樓層增加為七層，完工期限則依舊，由被上訴人分得第一、二、 三層全部及第四層二分之一，上訴人則分得第四層二分之一及第五、六、七層全 部。是被上訴人自得依合建契約及協議書約定，請求上訴人將已興建完成之門牌 號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號一樓、二樓、三樓所有權全部分 ，及同號四樓所有權應有部分二分之一，移轉登記予被上訴人。又上訴人不僅於 取得建造執照後遲延開工，即完工期限亦遲延逾三月以上，顯然違約，依系爭合 建契約第十條第一款約定，被上訴人亦得將上訴人所分得之建物全數沒收。為此 求為上訴人双圓公司應將門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號一 至七樓及其地下層建物，權利範圍所有權全部移轉登記予被上訴人。如不能將建 物所有權全部移轉登記予被上訴人時，則應由上訴人依每層樓按一百八十六萬元 計算連帶給付被上訴人之判決。
三、上訴人則以：被上訴人遲延交付產權證明文件，亦未將土地上之違建處理清楚， 已違約在先。且在兩造就增建為七樓層達成協議並簽訂協議書後，被上訴人始同 意上訴人開工，是原合建契約所訂之開工、完工日期已不具拘束力，又因增建一 層，自應酌予延長。雖另案板橋地院九十年度重訴字第六八五號履行契約訴訟， 認上訴人有遲延完工情事，惟此部分爭議已經上訴人上訴最高法院而未確定，非 可比附援引。另兩造約定「完工以室內隔間完成，並申請使用執照之際為準」， 並非以取得使用執照或於縣政府正式受理掛號為準，上訴人於八十八年四月間， 隔間即已完成並申請使用執照相關手續，並未違約遲延完工。至上訴人双圓公司 與被上訴人間並無契約關係存在，被上訴人訴請双圓公司共同為清償行為，顯非 有據等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張伊於八十一年十一月間與甲○○簽訂系爭合建契約書，約定由伊提 供坐落於台北縣三重市○○段二三九○、二六五四等地號土地，由上訴人興建含 有地下室及地上六層之房屋，並由被上訴人分得第一、二、三層，上訴人則分得 第四、五、六層，地下室則於扣除公共設施後由雙方均分，依系爭合建契約書第 四條第三項約定，上訴人應於領得建造執照後九十天報請開工，自開工放樣核准 日起四百二十個日曆天內完工，至完工日期之認定則以室內隔間完成且申請使用 執照之際為準。嗣被上訴人於八十七年四月十五日，又與双圓公司簽訂協議書， 協議再增建一樓層，並約定被上訴人分得第一、二、三層全部及第四層之二分之 一，上訴人則分得第四層二分之一及五、六、七層。而上訴人係八十六年五月十 三日取得建造執照之事實，業據提出土地合作興建房屋契約書、協議書、建物登
記謄本為證（均影本，見原審卷第十頁、第十九頁、第五九頁），並為上訴人所 不爭執，可信實在。又上訴人已依系爭合建契約，於系爭土地上已興建完成門牌 號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六六號一至七樓及地下層之建物，且該地 下層及地上建物，現全數登記在双圓公司名下，惟系爭土地仍登記在被上訴人名 下，有土地、建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第一０二頁、第一三七頁至第一 四五頁），亦為兩造所不爭執（見原審卷第一二七頁、本院卷第六五頁），亦可 認定。
五、按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債 務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而 原債務人並未脫離債務關係，最高法院四十九年度台上字第二０九０號著有判例 ，可資參照。本件被上訴人前於八十一年十一月間與上訴人甲○○簽訂土地合作 興建房屋契約書（見原審卷第十頁），由被上訴人提供系爭土地予甲○○興建含 有地下室及地上六層建物。嗣於八十七年四月十五日，被上訴人又另與上訴人双 圓公司簽訂協議書（見原審卷第十九頁），依該協議書所載，其協議當事人為被 上訴人與双圓公司，至甲○○則係以双圓公司法定代理人之地位簽署。茲觀諸該 協議書之主要內容載明：「一、甲方（即被上訴人）同意依照八六重建字第六四 ０號建照核准之圖樣由乙方（即双圓公司）進行開工，施工期間不得任意變更原 樓設計，經雙方同意改為柒樓，並取得建造在案，原契約房屋分配改為甲方分得 一樓、二樓、三樓全部及四樓貳分之壹，乙方分得四樓貳分之壹，及五樓、六樓 、七樓全部」等語，顯見被上訴人與双圓公司所簽訂之協議書，係沿襲甲○○與 前被上訴人所簽訂之土地合作興建房屋契約書，且双圓公司依協議書所負有開工 興建房屋，及辦理房屋過戶登記予被上訴人之義務，則與甲○○依土地合作興建 房屋契約書約定所負之義務，除增建第七層及由被上訴人再取得第四層所有權二 分之一外，多所重疊，而前開協議書中並無因此免除上訴人甲○○所負義務之約 定，故可認双圓公司就履行系爭合建契約，與被上訴人簽訂協議書，而併存的承 擔甲○○之債務，是被上訴人本於系爭合建契約書及協議書，對双圓公司有所主 張，自非無據。双圓公司辯稱伊與被上訴人無契約關係存在，被上訴人請求伊主 張共同履行債務，為無理由云云，並不可採。
六、被上訴人主張上訴人於簽訂系爭合建契約後，非但遲延開工，且遲延完工亦達三 個月以上，依系爭契約第十條第一項（款）約定，被上訴人得依約沒收上訴人所 分得之部分，即門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六六號五至七樓全部 ，及第四樓應有部分二分之一等情，但為上訴人所否認，辯稱係被上訴人違約未 清理系爭土地之違建在先，且在雙方就增建樓層達成協議簽訂協議書後，被上訴 人始同意上訴人開工，是原契約所訂之開工、完工日期既已不具拘束力，且亦因 增建樓層之故，其施工期限亦應酌予延長等語。經查： ㈠依前開協議書所載內容以觀，被上訴人與双圓公司於協議書中，係就被上訴人與 甲○○所訂原合建契約所定房屋之建造方式，約定依八十六重建字第六四０號建 造執照所核准之圖樣施作，並就增建第七層後房屋分配方式另為約定，故協議書 係因原合建契約所約定興建房屋由六層變更為七樓設計，並申請建照後（即八十 六年重建字第六四○號建造執照），由被上訴人與双圓公司就變更設計後權利義
務部分再為補充約定，並未變更被上訴人與甲○○所訂系爭合建契約書之精神， 此且為上訴人所不否認（見本院卷第三五頁），是本件兩造間權義，除協議書所 約定之內容及其他特別情形外，其餘部分自仍應適用系爭合建契約書之約定。 ㈡查上訴人双圓公司係於八十六年五月十三日領得建造執照，八十七年五月十四日 放樣開工，有提建造執照為證（見原審卷第一二二頁），且為兩造所不爭（見本 院卷第六三頁、第六四頁）。而被上訴人雖主張依系爭合建契約書第四條第三款 約定，上訴人應於建造執照核發後九十天即八十六年八月十一日開工，乃竟遲至 八十七年五月十四日始開工，已有稽延而違約。惟查，被上訴人與双圓公司嗣既 於八十七年四月十五日再簽訂協議書，雙方同意變更原有樓層之設計及房屋分配 之方式，並於第一條約明被上訴人同意依前開建照執照核准樣式由双圓公司開工 ，則雖協議書中未就系爭合建契約書所定上訴人應遵期開工及完工日期有所變更 ，但被上訴人既已八十七年四月十五日另立協議書，且同意上訴人依前開建造執 照進行開工，其距双圓公司取得建造執照固逾九十日，然系爭合建契約書第四條 第三款關於上訴人應於領到建築執照後九十天應報請開工之約定，應解為自協議 書簽訂之日起算九十日，始合乎誠信原則，否認無異於協議書簽訂時，被上訴人 已然逾期開工而應違約受罰，其究與協議書之簽訂並約定依原定系爭合建契約所 定合建房屋之本意有違。是上訴人雖於八十七年五月十四日始放樣開工，並未逾 該兩造所定之九十日期限，被上訴人主張上訴人逾期開工已屬違約，並不可採。 ㈢被上訴人另主張依系爭合建契約書第四條第三款約定，本件合作興建房屋之工程 應自開工放樣核准日起四百二十個日曆天內，即於八十八年三月二十三日完工， 所稱完工則以室內隔間完成並申請使用執照之計為準，乃上訴人遲至九十年一月 二日始申報完工申請使用執照，亦已遲延完工等情，亦為上訴人所否認，辯稱： 依系爭合建契約所定完工期限是四百二十個日曆天，依建造執照所載，從開工核 准日期後二十一個月內完工，但因變更設計由六樓變更為七樓施工日期應比例延 長為四百九十個日曆天，另依臺灣省建築管理規則第二十四條規定，每增加一樓 層施工期限增加兩個月，且雖是以日曆天計算工期，依照公家機關營繕工程的規 範，仍然應該扣除國定例假日及其他不可歸責於承攬人的事由而無法施工的日子 。本件建造執照雖在八十六年五月十三日核發，但被上訴人於八十七年四月十五 日簽訂協議書後，始同意上訴人開工，因此上訴人在八十八年五月間室內隔間完 成後，即著手於使用執照之申請，於八十八年十一月提出損害鄰房而達成協議證 明，八十九年三月間提出未損害公共設施證明，並無逾期完工情事等語。經查： 上訴人於八十七年五月十四日放樣開工，依系爭合建契約書第四條第三款約定， 上訴人本應自開工放樣核准日起四百二十個日曆天（即八十八年七月八日）內完 工，至所稱完工，則以室內隔間完成並申請使用執照之際為準。然查，系爭合建 契約係約定興建含地下層及地上六層建物，工期為四百二十個日曆天，然嗣兩造 間另達成協議，除建築物形式仍依八十六重建字第六四０號建造執照所核准之圖 樣施作外，並增建第七層房屋，則上訴人辯稱因此增建樓層，其施工期限應酌予 延長，並無不合。被上訴人雖稱依建造執照本即設計興建地上七層建物，故縱其 後協議增建為七層，其施工期限亦不應延長等語。但查，前揭建造執照固載明係 興建地上一至七層集合住宅，但係八十六年五月十三日始領得，距系爭合建契約
書於八十一年十一月間簽訂時，已經歷數年，且合建契約簽訂時，僅約定興建地 上一至六層，工期始有四百二十個日曆天之約定，嗣於八十七年四月十五日另訂 協議書，並增建一樓層後，如仍依原有工期，自非公平，被上訴人此部分所陳， 並不可採。本院參酌台灣省建築管理規則第二十四條（見本院卷第五四頁），每 增加一樓施工期限增加二個月之規定，認應延長工期二個月即六十個日曆天，即 合計為四百八十個日曆天，故應於八十八年九月六日完工，上訴人辯稱施工期限 應比例延長為四百九十個日曆天，即無可採。上訴人又辯稱四百二十個日曆天應 扣除國定例假日及其他不可歸責於承攬人之事由而無法施工之日子。然所謂日曆 天即包含國定假日及例假日，至於不可歸責於上訴人之事由而無法施工日子固應 扣除，惟上訴人並未舉證證明施工期間有何不可歸責於上訴人之事由而無法施工 ，所辯自非可採。又上訴人辯稱本件工程於八十八年四月已隔間完成，並開始申 請使用執照，並無違約遲延情事等語，雖據提出核發使用執照掛號審查作業流程 、調解書、未損害公共設施證明申請書為證（見本院卷第五五頁至第六十頁）。 惟查本件工程所稱完工，係以室內隔間完成，並申請使用執照之計為準，而所謂 申請使用執照，應指向備妥相關文件主管機關提出申請，並經主管機關受理審查 而言，非泛指著手於準備申請所需相關文件之不確定概念，是縱認上訴人所稱於 八十九年三月間提出未損害公共設施證明，且另早在八十八年十一月提出損害鄰 房而達成協議的證明，惟仍不足證明其已於完工期限內備妥相關文件向主管機關 提出使用執照之申請，並經主管機關受理審查。再參酌被上訴人與甲○○間另案 請求履行契約事件，前經本院向台北縣政府函調系爭房屋之使用執照案卷結果， 其使用執照申請書明載完工日期為八十九年九月三十日（按雖申請書所載完工定 義，不一定與系爭合建契約之約定相同），該申請書之收文日期為九十年一月二 日（見本院九十二年度重上字第六六號判決，原審卷第四三頁），及縱認上訴人 所稱主管機關於申請人備妥或補正相關文件前，始准予掛號受理審查屬實，惟上 訴人亦未舉證證明已於八十八年九月六日前提出申請，惟為主管機關以文件未備 齊為由，不准掛號受理審查之有利於己之事實等情，被上訴人主張上訴人逾期完 工，尚非無據，上訴人以被上訴人未依約將土地所有權辦理移轉登記為由，為未 逾期完工之抗辯，並不可採。
七、被上訴人又主張上訴人逾期完工達三個月以上，伊自得依系爭合建契約書第十條 第一款約定，將上訴人所分得之門牌號碼台北縣三重市○○路○段二一五巷六十 六號五樓至七樓所有權全部，及四樓應有部分二分一之建物，予以沒收等情，但 為被上訴人所否認，辯稱該條款所稱得以沒收，意指上訴人無法完工時而言，本 件上訴人已完工並取得使用執照，自不得據此主張沒收等語。經查，系爭合建契 約書第十條第一項（款）固約定：「乙方（即上訴人）如不能依期開工或工程進 行中無故停工超過壹個月以上者，或在期限內無力將甲方（即被上訴人）應得房 屋完工移交接管時，視乙方違約，每逾一日罰工程款千分之二予甲方作為賠償金 ，如逾三個月倘無法完成義務履行時，即視為乙方無力履行，甲方有權將所收保 證金連同地上物沒收‧‧‧」等語，惟上訴人如有不能依期開工、無故停工一個 月以上，或無力於期限內將被上訴人所分得部分建物完工移交時，即視為違約， 被上訴人雖得按日以工程款千分之二處罰賠償金，但被上訴人如欲主張沒收地上
建物時，除應具備上訴人已逾期三個月無法完工移交外，尚應符合應由被上訴人 所分得之部分建物尚未完成建築而言，此觀諸同條第三項：「本合建之建築執照 內起造人名義，甲乙雙方同意任何違約一方，無條件變更為對方或對方指定第三 人名義為起造人，並以原起造章逕行變更之絕無異議。」之約定自明。本件上訴 人早已完成建物興建（見原審卷第一二七頁），被上訴人就上訴人所辯早於八十 八年四月間即完成隔間，亦不爭執，則被上訴人主張沒收系爭土地上由上訴人所 分得之第四樓應有部分二分之一，及第五至七樓所有權全部，即屬無據，不應准 許。
八、被上訴人又主張依系爭合建契約書及協議書約定，本件合建建物建造完成後，應 由被上訴人分得一樓、二樓、三樓全部及四樓二分之一，為上訴人所不爭執，則 上訴人依前揭合建契約及協議書約定，請求上訴人双圓公司將門牌號碼台北縣三 重市○○路○段二一五巷六十六號一至三樓所有權全部，及四樓所有權應有部分 二分之一移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。惟系爭合建建物，現仍登 記双圓公司名下，客觀上並無無法辦理移轉登記之情形，為被上訴人所是認（見 本院卷第三五頁、第六四頁），則被上訴人請求於無法辦理所有權移轉登記時， 按每層樓以一百八十六萬元計算，連帶給付被上訴人，並非有據，不應准許。至 被上訴人另請求上訴人將系爭合建建物地下層所有權全部移轉登記予被上訴人部 分，經查，被上訴人既無法證明該地下層為獨立之建物，得以辦理移轉登記，且 依系爭協議書第三條係約定：「地下室除公共設施外歸甲方（即被上訴人）管理 。」，亦未約定地下層所有權全部應移轉登記予被上訴人，被上訴人請求上訴人 双圓公司將合建建物地下層所有權全部移轉登記予伊，則屬無據，不應准許。九、綜上所述，被上訴人本於系爭合建契約及協議書，請求上訴人双圓公司將坐落於 台北縣三重市○○段第二三九○、二六五四－一號土地上之建物，即門牌號碼台 北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號第一至三層建物所有權全部，及第四層 建物所有權應有部分二分之一之移轉登記予伊，為有理由，應予准許。原審就此 部分，命双圓公司為給付，並無不合，上訴意旨指摘此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又被上訴人就上開應辦理移轉登記之建物，僅請求双圓 公司為給付，乃原審竟判命甲○○應共同給付，已有未合。另被上訴人逾此部分 之請求（即命双圓公司將台北縣三重市○○路○段二一五巷六十六號第四層所有 權應有部分二分之一，第五至七層及地下層所有權全部，及系爭合建建物含地下 層於無法辦理所有權移轉登記時，應由上訴人按每樓層連帶給付一百八十六萬元 ，與假執行之聲請），為無理由，不應准許，原審判命上訴人給付，亦有未合。 上訴意旨指為不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至兩造 其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、 第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日 民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈
法 官 王 仁 貴
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日 書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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