臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第一二六號
上 訴 人 寅○○
乙○○
丙○○
辛○○○
壬○○
庚○○○
共 同
訴訟代理人 王泓鑫律師
張逸婷律師
黃世瑋律師
被 上訴 人 丁 ○
訴訟代理人 蔣瑞琴律師
被 上訴 人 丑○○
子○○
己○○
戊○○
甲 ○
癸○○
右二人共同
訴訟代理人 李文輝律師
當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十九日臺灣士林
地方法院九十二年度訴字第六二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十四
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人寅○○後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人丁○應再給付上訴人寅○○新台幣柒拾萬元及自民國九十二年五月七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
寅○○其餘上訴及乙○○、丙○○、辛○○○、壬○○、庚○○○之上訴均駁回。寅○○上訴部分第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人丁○負擔百分之八，餘由上訴人寅○○負擔。其餘上訴人上訴部分，第二審訴訟費用由乙○○、丙○○、辛○○○、壬○○、庚○○○負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一 造辯論而為判決。
二、按民事訴訟法第二百五十八條第一項規定，法院因第二百五十五條第一項但書規 定，而許訴之變更或追加，或以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服。本 件上訴人寅○○於原審追加乙○○、丙○○、辛○○○、壬○○、庚○○○五人
為原告，原審認其請求之基礎事實同一，而准許上訴人寅○○訴之追加，此有本 件原審判決可稽，則被上訴人就此追加部分，於第二審上訴審理程序中仍聲明不 服，核依上開法規所定，自非合法，先予敘明。乙、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人寅○○以自己名義及代理其他上訴人乙○○、丙○○、辛○ ○○、壬○○、庚○○○與被上訴人丁○以自己名義及代理其他被上訴人丑○○ 、子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○簽訂股份交易契約（下稱系爭契約） ，由上訴人以總價新台幣（下同）一千萬元購買被上訴人所持有威武保全股份有 限公司（下稱威武公司）之股份，並於系爭契約第八條、第十一條、第十條及第 九條分別約定上訴人與被上訴人本誠信原則進行交易，被上訴人不提供不實財務 資料及客戶資料，並於交易前將民國九十一年十月三十一日前之債務及費用分割 清楚，亦即凡屬九十一年十月三十一日前發生之借貸事項責任歸屬被上訴人負責 ，九十一年十一月一日以後發生之責任歸上訴人負責，若被上訴人刻意隱瞞致造 成上訴人損害，應付兩倍損害之賠償金額之責，被上訴人及其股東於簽約後三年 內除經上訴人同意，不得繼續從事有關保全業務工作，簽約後被上訴人若違背本 契約之約定，經一審法院認定違約時，應即退還上訴人所交付之款項，並賠償上 訴人五百萬元之違約金，被上訴人若有訴訟案件及被上訴人所應負之債務或以威 武公司於九十一年十月三十一日前之保證背書行為，所衍生之一切訴訟費用及債 務均須由被上訴人及所代理之各股東連帶負責，不得異議，若不據實告知亦適用 第八條之約定。詎①上訴人於給付被上訴人一千萬元價金後，竟發現被上訴人所 移交之帳冊中，有五百八十二萬四千二百零五元之營業額未據實申報，遺漏營業 稅及應課滯納利息共計二十九萬五千二百十二元，被上訴人之行為顯係刻意隱瞞 致造成上訴人損害，且系爭契約第八條所約定者為公司財務事項，事涉上訴人就 公司價值之評估，不容有任何不實，否則將嚴重影響評估公司價值之基礎，因此 特別約定違反者再加罰兩倍金額之違約金，用以加重被上訴人之據實告知義務， 並非排斥第十條約定，二者係重疊關係，是依系爭契約第八條、第十條約定，被 上訴人應賠償上訴人五十九萬零四百二十四元及五百萬元。②又被上訴人遺漏營 業稅二十九萬五千二百十二元，依加值型及非加值型營業稅法第五十一條規定， 威武公司將遭受應納稅額一倍至十倍之處罰，如以一般罰五倍計算，威武公司將 被處罰一百四十七萬六千零六十元之罰鍰，此部分雖因上訴人已自動補繳而免罰 ，但如被上訴人未發現，屆時亦將受罰，且被上訴人另漏報營業額六百十一萬五 千四百十五元，如以同業利潤標準百分之二十四計算，應有一百四十六萬七千七 百元之利潤，乘以營利事業所得稅之稅率百分之二十五，應納營利事業所得稅稅 額為三十六萬六千九百二十五元，共計上訴人受有一百八十四萬二千九百八十五 元之損害，依系爭契約書第八條約定，被上訴人應賠償上訴人兩倍損害之賠償金 即三百六十八萬五千九百七十元；退步言之，縱認依據前開約定請求為無理由， 因被上訴人丁○於出售股份後，即以他人名義成立立欣保全股份有限公司（下稱 立欣公司），與威武公司競爭，進而搶走威武公司之客戶，被上訴人亦已違反系 爭契約第十一條約定，依系爭契約第十條退還一千萬元請求權之約定或上訴人行 使契約解除權後之一千萬元價金返還請求權，上訴人僅就其中之三百六十八萬五
千九百七十元請求返還，並於九十二年七月十五日再擴張請求剩餘之六百三十一 萬四千零三十元。③另威武公司因山海大地社區住戶蘇黃貴琴之住宅遭竊，經臺 灣板橋地方法院判決應賠償七十萬元，且威武公司因該案件委任律師所支出律師 費用六萬元，均係威武公司於九十一年十月三十一日前所負之債務，依系爭契約 第九條約定，被上訴人應連帶給付上訴人七十六萬元。綜上，被上訴人因系爭契 約所生之上述債務，係被上訴人所負之債務，依系爭契約第九條約定，被上訴人 應連帶給付上訴人一千六百二十九萬零四百二十四元；縱認被上訴人無須負連帶 責任，亦應認被上訴人共同將所持有威武公司之股份轉讓予上訴人，依當事人之 真意，被上訴人應就一千六百二十九萬零四百二十四元各按其等持股比例計算之 金額分別給付上訴人；縱再認上訴人並無以其等持股比例負擔系爭契約所生之債 務，依民法第二百七十一條規定，被上訴人亦應就一千六百二十九萬零四百二十 四元各按平均計算之金額分別給付上訴人等情（上開請求，原審判命被上訴人丁 ○應給付上訴人寅○○五十九萬零四百二十四元及自九十二年五月七日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。另駁回上訴人其餘之訴。上訴人就賠償 客戶七十萬元本息及違約金五百萬元本息暨被上訴人丑○○、子○○、己○○、 戊○○、甲○、癸○○等人應就原判決主文第一項所命被上訴人丁○應給付本息 負連帶給付之責等部分不服，提起一部上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據聲 明不服）。並上訴聲明㈠原判決關於駁回後開第二項之訴及假執行之聲請部分廢 棄。㈡被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○等人應就原判 決主文第一項所命被上訴人丁○應給付金額負連帶給付之責任。被上訴人應再連 帶給付上訴人五百七十萬元及自九十二年五月七日起迄清償日止，按年息百分之 五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供現金或等額之第 一商業銀行世貿分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。二、㈠被上訴人丁○則以：威武公司係被上訴人丁○一人實際出資設立，其他被上訴 人並未實際出資，僅為人頭股東，被上訴人丁○將股份借名登記於其他被上訴 人名下，被上訴人丁○於出售威武公司股份，係使自己之股份發生權利變動之 效果，不須其他被上訴人之授權，況實際上被上訴人丁○亦未獲得其他被上訴 人之授權，而其他被上訴人亦不知被上訴人丁○訂立系爭契約，自無從為反對 之表示，且上訴人於訂立系爭契約時明知其他被上訴人僅係人頭股東，應無民 法第一百六十九條表見代理規定之適用，是系爭契約之甲方當事人僅為被上訴 人丁○一人，其他被上訴人均非系爭契約之當事人；又威武公司未納營業稅之 五百八十二萬四千二百零五元，屬代收代付之性質，與營業額無關，且被上訴 人於移交清冊資料時，已詳細告知上訴人，並無刻意隱瞞，亦未造成上訴人損 害，且被上訴人漏報營業稅二十九萬五千二百十二元之罰鍰、被上訴人漏報營 業額六百十一萬五千四百十五元所應納營利事業所得稅額共計三百六十八萬五 千九百七十元，均未實際發生，乃上訴人虛擬之損失，上訴人應不得依系爭契 約第八條及第十條約定，請求被上訴人賠償五十九萬零四百二十四元、五百萬 元及三百六十八萬五千九百七十元；另被上訴人丁○並未違反競業禁止之約定 ，上訴人亦不得依系爭契約第十一條及第十條約定，請求被上訴人退還上訴人 所交付之一千萬元，並賠償五百萬之違約金；又威武公司雖經臺灣板橋地方法
院判決應賠償山海大地社區住戶蘇黃貴琴七十萬元，因被上訴人丁○已直接將 六萬元之律師費匯予該事件訴訟代理人，且尚未確定，是上訴人自不得依系爭 契約第九條約定，請求被上訴人連帶給付七十六萬元；又依系爭契約第九條約 定之文義觀之，所應負之連帶責任，不包括因系爭契約所生之債權、債務等語 ，資為抗辯。並答辯聲明①上訴駁回。②訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利 判決，請准供擔保免為假執行。
㈡被上訴人甲○、癸○○則以：被上訴人甲○、癸○○均未於系爭契約簽名、蓋 章，且被上訴人甲○、癸○○均未授權被上訴人丁○簽訂系爭契約，至股份轉 讓交易授權書，亦非被上訴人甲○、癸○○簽名、蓋章，被上訴人甲○、癸○ ○自非系爭契約當事人；又威武公司之經營者係被上訴人丁○，被上訴人甲○ 、癸○○僅係威武公司股東，不可能有刻意漏報營業稅之事實，縱認威武公司 有漏報營業稅之情事，亦與被上訴人甲○、癸○○無關；另被上訴人甲○、癸 ○○並未從事保全業務工作，自無違反系爭契約第十一條競業禁止約定之情形 ，縱認被上訴人丁○有違反競業禁止約定之情事，亦屬被上訴人丁○個人行為 ，與被上訴人甲○、癸○○無關等語，資為抗辯。並答辯聲明①上訴駁回。② 訴訟費用由上訴人負擔。③如受不利判決，請准供擔保免為假執行。 ㈢被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到 場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、兩造不爭之事實：
查本件上訴人主張上訴人寅○○於九十一年十月二十三日，與被上訴人丁○簽訂 系爭契約，約定以一千萬元之價格購買威武公司全部之股份，並於系爭契約第八 條、第十一條、第十條及第九條分別約定，賣方不提供不實財務資料及客戶資料 ，並於交易前將九十一年十月三十一日前之債務及費用分割清楚，亦即凡屬賣方 九十一年十月三十一日前發生之借貸事項責任歸屬被上訴人，由賣方負責，九十 一年十一月一日後發生之責任歸買方者，由買方負責，若賣方刻意隱瞞致造成買 方損害，應負兩倍損害之賠償責任，賣方於簽約後三年內除經買方同意，不得繼 續從事有關保全業務工作，簽約後賣方若違背本契約之約定，經一審法院裁定違 約時，應即退還買方所交付之款項，並賠償買方五百萬元之違約金，威武公司若 有訴訟案件及威武公司應負之債務或以威武公司於九十一年十月三十一日前之保 證背書行為，所衍生之一切訴訟費用及債務，均須由賣方連帶負責，若不據實告 知亦適用第八條之約定等事實，業經上訴人提出系爭契約影本（見原審卷㈠第十 五頁）在卷可稽，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。四、兩造爭執要旨：㈠上訴人寅○○以外之上訴人及被上訴人丁○以外之被上訴人是 否為本件系爭契約之當事人？㈡經台灣板橋地方法院判決威武公司應賠償山海大 地新社區住戶蘇黃貴琴七十萬元、係威武公司於九十一年十月三十一日前所負之 債務，應否由被上訴人負責？㈢被上訴人丁○是否有違反系爭契約第八條及第十 一條之約定？應否給付違約金五百萬元？茲分述之： ㈠上訴人除寅○○、被上訴人除丁○外，均非系爭契約之當事人： ⒈按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民 法第一百零三條第一項定有明文。本件系爭契約上僅有上訴人寅○○及被上訴人
丁○之簽名、蓋章，並無其他上訴人之簽名或蓋章，且於系爭契約上亦未顯示上 訴人寅○○究係代理何人名義簽訂系爭契約，而被上訴人丁○復無從自相關資料 中可得確定上訴人寅○○係代理何人名義簽訂系爭契約，揆諸前揭規定，即與代 理本人為意思表示之要件不符，被上訴人丁○更無法與其當時所無從知悉之上訴 人乙○○、丙○○、辛○○○、壬○○、庚○○○五人就系爭契約之內容達成意 思表示之合致，顯見上訴人主張乙○○、丙○○、辛○○○、壬○○、庚○○○ 亦為系爭契約之當事人，尚不足採。
⒉依威武公司股東名簿記載，被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○原雖係威 武公司股份之登記名義人，惟被上訴人丑○○於九十二年十月二十七日原審言詞 辯論時到場陳稱：「（在你的認知中，你認為這些股份是何人的？）是媽媽的， 我只是名義上股東」、「（媽媽將股份賣掉，你是否同意？）我都交給媽媽處理 ，因為我不太會管這些事」、「（提示系爭契約書，問是否看過？媽媽是否告知 要代為處理股份？）我沒有看過這份契約書，因為我在高雄唸書，媽媽有打電話 告訴我這件事，但詳細內容不太清楚」等語（見原審卷㈢第二０四頁）；又被上 訴人子○○於上開期日到場陳稱：「（是否知道你是威武公司之股東？）我不太 清楚，因為我都住在外面」、「（提示系爭契約書，問是否看過？）沒有看過， 關於威武公司股東的事情我都不知道，是前一陣子媽媽告訴我要來法院說明我才 知道」、「（提示股份轉讓授權書，問是否看過？其上之章是否為你所有？）沒 有看過，章也不是我的」等語；另被上訴人戊○○亦於上開期日到場陳稱：「（ 是否知道自己擔任威武公司的股東？）不知道，直到法院通知我，我才知道，我 先生己○○也不知道這件事」、「（是否與你先生出錢成立這家公司？）都沒有 」、「（提示系爭契約書，問是否看過？你先生是否提過這件事？）沒有」、「 （提示股份轉讓授權書，問是否於其上蓋章？）我與我先生都不知道這件事，也 沒有在其上蓋章」等語（見同前卷第二０六頁）。此外，上訴人復無法舉證證明 被上訴人丑○○、子○○、戊○○、己○○為威武公司之實際出資股東，或確有 授權被上訴人丁○簽訂系爭契約，顯見被上訴人丑○○、子○○、戊○○均不清 楚自己身為威武公司股東，亦未授權被上訴人丁○出售登記於其等名下之股份， 足徵被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○雖曾經登記為威武公司之股東， 實則其等名下之股份，均係由被上訴人丁○所出資，且該登記應屬借名登記之性 質，該等股份實際之管理、經營及處分權仍歸屬於被上訴人丁○所有，是被上訴 人丁○以自己名義將登記於被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○名下之股 份加以出售或處分，本即無須獲得被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○之 授權。故丑○○、子○○、己○○、戊○○均非系爭契約之當事人，自不受系爭 契約之拘束。
⒊依威武公司股東名簿影本記載（見原審卷㈠第三０頁），被上訴人甲○、癸○○ 原均係威武公司之股東，且被上訴人甲○、癸○○均主張其等為威武公司實際出 資之股東。被上訴人丁○雖辯稱：係以被上訴人甲○、癸○○為人頭股東，而將 股份借名登記於其等名下云云。惟查證人即威武公司總經理王長寬於九十二年十 一月十日原審法院言詞辯論時到場結證稱：「（威武公司成立前，被告（即被上 訴人）甲○是否曾與被告（即被上訴人）丁○在淡水河邊的月禾炭烤店談論公司
成立及入股事宜？）有，當時我也在場」、「（威武公司成立淡水辦事處、三重 辦事處、新竹分公司時，被告甲○是否均有出席？）我不確定有沒有出席，但事 前甲○都有被告知」、「（曾否提供所承租之淡水鎮○○路口二至三面外牆予威 武公司免費使用？）有，甲○住在那裡，是為了幫威武公司，而且沒有拿錢」、 「（甲○每年農曆五月六日拜拜是否都邀丁○及你出席？並向親友介紹是被告甲 ○所投資公司的董事長及總經理？）有」等語（見同前卷第二二九頁），顯見被 上訴人甲○、癸○○確曾參與威武公司之設立及入股事宜之討論，威武公司成立 分公司或辦事處時，均有邀請被上訴人甲○、癸○○出席，被上訴人甲○並無償 提供其所承租之外牆供威武公司使用，甚至於當著被上訴人丁○及威武公司總經 理之面向親友自稱為威武公司股東，被上訴人丁○亦未為反對之表示，足徵被上 訴人甲○、癸○○應係確有投資威武公司之股東，而非人頭股東，被上訴人丁○ 辯稱其將股份借名登記於被上訴人甲○、癸○○名下等語，不足採信。 ⒋次按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必 須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最 高法院六十年度臺上字第二一三○號判例參照）。我國人民將自己印章交付他人 ，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之 特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授 權人責任，未免過苛（最高法院七十年度臺上字第六五七號判例參照）。本件被 上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○均否認有授權被上訴人 丁○與上訴人寅○○簽訂系爭契約，被上訴人丁○亦自承其簽訂系爭契約時，並 未獲得其他被上訴人之授權。此外，上訴人並未進一步舉證證明被上訴人丑○○ 、子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○實質上有授權被上訴人丁○簽訂系爭 契約或有知被上訴人丁○表示為其等代理人而不為反對之情形，揆諸前揭說明， 除被上訴人甲○、癸○○本即非系爭契約之當事人外，自不能僅以被上訴人丁○ 自行刻用被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○之印章，以及被上訴人甲○ 、癸○○將設立威武公司時所刻用之印章交予被上訴人丁○保管，即認丑○○、 子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○對被上訴人丁○所簽訂之系爭契約應負 表見代理之授權人責任。
⒌綜上，上訴人主張除上訴人寅○○及被上訴人丁○外，上訴人乙○○、丙○○、 辛○○○、壬○○、庚○○○及被上訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○、甲 ○、癸○○亦均為系爭契約之當事人一節，殊難憑採。從而，上訴人乙○○、丙 ○○、辛○○○、壬○○、庚○○○基於系爭契約之約定，訴請被上訴人給付違 約金、返還價金及遲延利息，以及上訴人寅○○基於系爭契約之約定，訴請被上 訴人丑○○、子○○、己○○、戊○○、甲○、癸○○給付違約金、返還價金及 遲延利息，均屬無據，原審判決上訴人此部分敗訴，核無不合，上訴論旨，對此 部分仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回此部 分之上訴。
㈡被上訴人丁○應負責山海大地社區住戶蘇黃貴琴被竊之和解金七十萬元本息： ⒈按依據兩造間股份交易契約書第九條約定，如九十一年十月三十一日前發生之債 務及其他一切訴訟費用應由被上訴人丁○負責。
⒉查威武保全公司於九十一年十月三十一日前之九十年十二月二十三日因山海大地 社區遭竊，威武公司嗣後遭住戶蘇黃貴琴起訴，經台灣板橋地方法院於九十二年 五月二十七日宣判，判決威武保全公司應賠償該住戶七十萬元（案號：台灣板橋 地方法院九十一年度訴字第一０四六號），有判決影本乙份附卷可稽（見原審卷 ㈡第一０五頁證物二十一）。威武保全公司日前遭該住戶假執行，此有台灣士林 地方法院之執行命令可稽（見同前卷第一四八頁原證二十二）。此七十萬元為被 上訴人丁○經營公司時所應負之債務，依系爭契約書第九條約定，應由被上訴人 丁○負責。而此判決經威武保全公司上訴後，業經本院駁回上訴確定有本院九十 二年上易字第七三三號判決影本附卷可考（見本院卷第五十八頁）。 ⒊本件之金額七十萬元發生在九十一年十月三十一日前，自應由被上訴人負責，上 訴人請求七十萬元本息部分原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴不無可議，上 訴論旨，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分 廢棄改判如主文第二項所示。
㈢被上訴人丁○並無違反系爭契約第十一條競業禁止約定之事實，其所違反第八條 之約定，但不得重複請求：
⒈被上訴人並無違反契約第十一條競業禁止約定之事實： ⑴證人即威武公司總經理王長寬於九十二年五月二十六日原審言詞辯論時結證略以 ：冠德住易Ｂ社區及景美美景社區之（保全業務）所以被立欣公司搶走之原因， 有許多側面傳來之訊息，係因被告（指被上訴人）丁○在幕後主導之關係，惟伊 並未進一步查證等語。顯見證人王長寬之證言，僅係傳聞，並非親身所見所聞， 自不足以證明被上訴人丁○有從事競業禁止之行為。 ⑵證人即威武公司員工楊炳勤於九十二年六月十九日原審言詞辯論時結證略以：伊 見到被上訴人丁○於九十二年五月二十四日在冠德住易Ｂ社區區分所有權大會中 進出，但不清楚被上訴人丁○為何至該社區，伊另一次係見到被上訴人丁○與冠 德住易Ａ社區之委員吃飯，有聽到該社區委員說被上訴人丁○有提到已將威武公 司賣掉，其他的則未聽聞該社區委員多說什麼，且被上訴人丁○在離開威武公司 後有打電話給伊，惟並未詢問伊是否跳槽，僅係與伊聊天等語。顯見證人楊炳勤 之證言僅能證明被上訴人丁○於九十二年五月二十四日有至冠德住易Ｂ社區，及 與冠德住易Ａ社區之委員吃飯，尚無法證明被上訴人丁○有從事競業禁止之行為 。
⑶證人即威武公司員工李文金於九十二年六月十九日原審言詞辯論時結證略以：伊 在冠德住易Ｂ社區開住戶大會時，被上訴人丁○坐在保全員崗哨內看資料，伊未 與被上訴人丁○交談，惟有見到丁○與立欣公司職員黃孟臻交談，伊認為被上訴 人丁○應係代表立欣公司支援該社區開住戶大會等語。足徵證人李文金之證言僅 能證明在冠德住易Ｂ社區開住戶大會時，被上訴人丁○坐在保全員崗哨內看資料 ，且有與立欣公司職員黃孟臻交談，至於被上訴人丁○應係代表立欣公司支援該 社區開住戶大會之部分，則係其臆測之詞，亦不足以作為認定被上訴人丁○有從 事競業禁止行為之證據。
⑷證人即威武公司員工吳懷於九十二年六月十九日原審言詞辯論時結證略以：伊見 到被上訴人丁○至冠德住易Ｂ社區崗哨處，被上訴人丁○帶立欣保全之職員包括
黃孟臻、陳奎光等六人協助社區召開住戶大會，但被上訴人丁○坐在崗哨內，被 上訴人丁○有問伊做的好不好，如做的不好可以換黑色制服等語。證人吳懷既證 稱：被上訴人丁○帶立欣保全之職員協助社區召開住戶大會，則被上訴人丁○當 時應會參與召開住戶大會之事宜，惟證人吳懷卻證稱：僅見被上訴人丁○在崗哨 內，足見證人吳懷所稱關於被上訴人丁○帶立欣保全之職員包括黃孟臻、陳奎光 等六人協助社區召開住戶大會之證詞，亦屬其推測之詞，仍不足以作為認定被上 訴人丁○有從事競業禁止行為之證據。況證人吳懷嗣於九十二年七月二十四日原 審言詞辯論時另證稱：伊在冠德住易Ｂ社區見到被上訴人丁○時，有告訴被上訴 人丁○伊瘦了十六公斤，被上訴人丁○當時告訴伊如果伊再穿黑色衣服會比較好 看，被上訴人當時係講黑色衣服或制服，伊已經記不清楚等語。顯見證人吳懷就 被上訴人丁○有問伊做的好不好，如做的不好可以換黑色制服（立欣公司保全員 之制服）之事實部分，並無法確定，自亦不足以作為認定被上訴人丁○有從事競 業禁止或挖角行為之證據。
⑸證人即威武公司員工黃政偉於九十二年六月十九日原審言詞辯論時結證略以：伊 於九十一年十二月間見到被上訴人丁○至華隄雙星社區找管理委員，至於雙方談 話內容，伊不清楚，且被上訴人丁○於九十一年十一月間有打電話向伊說其可能 會換公司，會找陳奎光擔任名義上之負責人，但實際上仍由丁○負責，被上訴人 丁○說等那邊穩定之後再找伊談挖角之事等語；嗣又於九十二年七月二十四日原 審言詞辯論時結證略以：被上訴人丁○從九十一年十一月打電話給伊後，即未再 與伊談論挖角之事等語。顯見被上訴人丁○於九十一年十一月間打電話告知證人 黃政偉「可能」會換公司，找陳奎光擔任名義上之負責人，以及「將來」談挖角 等，均屬未來尚未確定之事，況被上訴人丁○嗣後實際上亦未再找證人黃政偉談 挖角事宜，更無從確定被上訴人丁○是否確有將計畫付諸實現，另行成立立欣公 司，並請陳奎光擔任名義負責人，以與威武公司競爭。是證人黃政偉之證言僅能 證明被上訴人丁○有於九十一年十二月間至華隄雙星社區找管理委員，尚不能證 明被上訴人丁○有從事競業禁止或挖角之行為。 ⑹證人即威武公司行政會計人員周美華雖於九十二年七月十日原審言詞辯論時結證 略以：伊於九十二年六月十四日中午十二時十分許，在啤酒大王餐廳，見到被上 訴人丁○在主持陽光四季社區選舉管理委員之唱票程序，其中還有二位候選人同 票，經過舉手表決才選出，但伊未聽到被上訴人丁○係以何身分主持等語。惟證 人即陽光四季社區主任委員李政平於九十二年七月二十四日原審言詞辯論時則結 證略以：伊有於九十二年六月十四日，在啤酒大王餐廳參加陽光四季社區第一次 ，在伊被選為管理委員會主委後即開始洽談保全事宜，係伊與陳奎光洽談簽約事 宜，在場者有伊、陳奎光、立欣公司其他之保全人員及陽光四季社區之其他委員 ，並不包括被上訴人丁○，伊於該次住戶大會後，還一直以為被上訴人丁○係建 商代表等語。足徵被上訴人丁○於九十二年六月十四日，在啤酒大王餐廳主持陽 光四季社區住戶大會，係以建商代表之身分為之，是證人周美華之證言及上訴人 寅○○所提之照片四幀，均不足以為被上訴人丁○有從事競業禁止行為之認定。 ⑺證人即威武公司經理王貴保於九十二年八月四日原審言詞辯論時結證略以：伊與 威武公司王總經理，於九十二年七月七日至連晟保全公司拜訪顏明光，當天伊一
進門即見到被上訴人丁○在連晟保全公司打電話，且伊離開前見到辦公室門口掛 有立欣公司之牌子等語。惟證人即連晟保全公司派駐台北辦事處之主管兼瑞祥保 全公司副理廖永隆（本名廖浚麟）於上開期日結證略以：被上訴人丁○拜託伊協 助處理小孩轉學事宜，伊主動打電話請被上訴人丁○至伊辦公室，但當天因伊在 板橋參加主管會報，到辦公室之時間較晚，經過助理告知始知悉發生威武公司員 工至辦公室見到丁○之情形，除伊該次約丁○至連晟保全公司辦公室外，丁○之 前、之後均未至連晟保全公司辦公室等語。另證人顏明光亦於上開期日結證略以 ：伊有一次至連晟保全公司辦公室，威武公司之王總經理過來拜訪伊，湊巧見到 被上訴人丁○在場，從那一次見到丁○後，即未再見過丁○進連晟保全辦公室， 之前亦未在連晟保全公司見過丁○等語。又證人即立欣公司襄理黃孟蓁於上開期 日結證略以：伊目前確係在連晟保全公司辦公室上班，截至目前為止，伊在辦公 室見到丁○不到二次等語。足徵被上訴人丁○僅係因偶然之機會至連晟保全公司 辦公室，應不能以證人王貴保於九十二年七月七日在連晟保全公司辦公室偶遇被 上訴人丁○，即認被上訴人丁○係在連晟保全公司辦公室為立欣公司辦公，而從 事競業禁止之行為。
⑻證人即威武公司保全員陳健一於九十二年八月四日原審言詞辯論時結證略以：伊 於九十二年七月間，見二名女子駕駛一部休旅車至和楓美墅社區門口，打電話找 主委，主委即直接從地下室用遙控器幫其等開啟通往地下室之電動門，伊未注意 係何人開車，車窗有貼隔熱紙，伊從警衛室可以確認車上有二位女子，其中一名 室，伊看得較清楚，丁○則留在車上，黃孟蓁至主委辦公室約三十分鐘後即出來 與丁○一同開車離去等語。足徵證人陳健一較能確定駕駛休旅車至和楓美墅社區 門口找主委之其中一名女子係黃孟蓁，對於另一名女子是否係被上訴人丁○，心 中尚有疑問。又證人即立欣公司襄理黃孟蓁於九十二年八月四日原審言詞辯論時 結證略以：伊於九十二年七月間，有請陳欽偉開車至和楓美墅社區找主委，當天 係開一台黑色休旅車，陳欽偉並未下車，僅伊一人下車等語。顯見證人陳健一於 九十二年七月間所見坐在休旅車上之人是否為被上訴人丁○，即有可疑；況證人 陳健一於九十二年七月間，在和楓美墅社區，見被上訴人丁○坐在停在該社區門 口之休旅車上之事實，與被上訴人丁○有否從事競業禁止行為間，亦無必然之關 連性，亦不足以為被上訴人丁○有從事競業禁止行為之認定。 ⒉第八條及第十條之約定，不得合併請求：
⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第二 百五十條第二項前段定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效 力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債 務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請 求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約 金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類 ，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金（最高法院八十六年度 臺上字第一六二○號、九十一年度臺上字第六三一號、九十二年度臺上字第七一 三號判決參照）。又所謂懲罰性（制裁性）之違約金，依民法第二百五十條第二 項規定，必須於契約中明定，如債務人不於適當時期或不以適當方法履行債務時
，而須支付違約金者，始足當之。否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其 所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院七十年度臺上字第四七八二號 、七十一年度臺上字第二０六三號、七十八年度臺上字第一三九二號判決參照） 。
⑵本件上訴人寅○○與丁○除於系爭契約第十條約定：「簽約後甲方（即被上訴人 丁○）若違背本契約之約定，經一審法院裁定違約時，應即退還乙方（即上訴人 寅○○）所交付之款項，並賠償乙方五百萬元之違約金」外，尚於系爭契約第八 條另約明：「甲方（即被上訴人丁○）不提供不實財務資料及客戶資料，並於交 易前將九十一年十月三十一日前之負債及費用分割清楚，亦即凡屬被告九十一年 十月三十一日前發生之借貸事項責任歸屬甲方者，由甲方負責。九十一年十一月 一日後發生之責任歸乙方（即上訴人寅○○）者，由乙方負責，若甲方刻意隱瞞 致造成乙方損害，應付兩倍損害之賠償金額之責」。顯見系爭契約第八條係針對 丁○因刻意隱瞞不實財務及客戶資料，致造成寅○○之損害，丁○「應付兩倍損 害之賠償金額之責」之特別約定，至於系爭契約第十條，則係除第八條所定之違 約情事外，針對丁○經第一審法院認定違反系爭契約其他約定（如第六條所定交 付客戶契約、會計帳冊等資料報表之義務，第七條所定配合寅○○辦理變更印鑑 、公司執照、銀行帳戶及過戶股票等義務，第十條所定競業禁止義務等）時，寅 ○○除得解除系爭契約，請求丁○返還價金外，尚得請求丁○給付違約金之一般 約定。是丁○如有違反系爭契約第八條所定之誠信義務，該條關於違約金之特別 約定，自應優先於第十條之一般約定而適用。是主張系爭契約第八條及第十條關 於違約金之約定得合併請求等情，容有誤會，應不足採。 ⒊綜上，上訴人所聲請訊問之證人，均無法證明被上訴人丁○有從事競業禁止或挖 角之行為，則被上訴人丁○有無從事競業禁止行為之事實，即陷於真偽不明，此 一事實真偽不明之不利益，自應由負舉證責任之上訴人寅○○負擔，是上訴人寅 ○○以被上訴人丁○違反系爭契約第十一條競業禁止之約定為由，依系爭契約第 十條約定，請求被上訴人給付五百萬元之違約金，為無理由，又其以丁○刻意隱 瞞致生上訴人損害─漏報營業稅及應課滯納利息二十九萬五千二百十二元，除依 第八條應付違約金外，並可再依第十條，請求被上訴人丁○賠償五百萬元之違約 金，亦無理由，原審判決上訴人此部分敗訴核無不合，應予維持，上訴論旨，仍 執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審核認與判決結果不生影響，無庸逐 一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件寅○○上訴為一部有理由、一部無理由，其餘上訴人上訴為無理 由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓
法 官 郭 松 濤
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日 書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。