臺灣高等法院民事判決 九十三年度家上字第一七一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 徐滄明律師
右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十三年四月五日台灣士林地方法院
九十三年度婚字第三八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年九月十三日言詞辯論
終結，判決如左：
主 文
原判決廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人確當過二年之酒店小姐，其於原審補充理由狀中已自認，被上訴人辯稱 是上訴人叫其至酒店上班，惟此與常理相違，被上訴人應舉證證明之。被上訴人 在外與其他男人同居，尚藉口調解離婚事宜（上證一）而找黑道人士威脅上訴人 簽離婚協議書，故上訴人於爭吵間因氣憤罵被上訴人酒家女、下賤等語乃屬常情 。上訴人叫被上訴人離家僅為氣話，當時被上訴人亦有叫上訴人出去，且其離家 後仍再返家，顯見並未達不堪同居之虐待，況其返家亦可認已對上訴人有宥恕之 意，原審以此判兩造離婚應屬率斷。又被上訴人於民國（下同）八十八年八月恣 意離家後，上訴人即與其失去聯絡，非故意對其罹患子宮頸癌之事不予聞問。又 觀兩造之女郭育君之證詞可知，上訴人係為質問被上訴人晚歸之理由才掀開其被 子，並非不許其睡覺蓋被。上訴人因被上訴人之行為已罹患憂鬱症，且上訴人亦 有開計程車賺錢。
㈡謝明勳係被上訴人之兄長，並曾夥同黑道人士恐嚇及圍毆上訴人，而郭育君曾與 上訴人發生衝突，並曾毆傷上訴人（上證二），因顧及親情上訴人始未提出告訴 ，且其部分學費係由被上訴人繳納，故渠等證詞均有偏袒被上訴人之嫌，不足採 信。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠被上訴人於兩造婚姻關係存續中屢遭上訴人以酒家女、下賤及水性楊花等語辱罵 ，於被上訴人下班返家後尚不許其休息，天冷亦不許其蓋被，並多次將被上訴人 逐出家門，此均有郭育君、謝明勳於原審之證詞可證，觀兩造之女郭欣諭生前之 日記亦知，被上訴人於身體與精神上飽受虐待，並於八十八年間離家迄今，上訴 人之行為於客觀上已逾越一般人得忍受之程度，已構成民法第一千零五十二條第
一項第三款規定「不堪同居之虐待」之離婚事由。 ㈡上訴人於八十四年間家庭經濟狀況不佳時慫恿被上訴人去酒店上班，被上訴人為 家中生計只好前往酒店擔任公關經理，未料所賺的錢全遭上訴人拿走，被上訴人 發現上訴人之騙局後即離職，嗣即於家附近之檳榔攤幫佣賣檳榔維生，每天工作 時間自下午四點至翌日凌晨四時，每月所得三萬多元均供家用，惟上訴人仍好吃 懶作，除怪責被上訴人不與其配合外，更以前述行為虐待被上訴人，兩造婚姻之 誠摯基礎已不存在，應已構成民法第一千零五十二條第二項之重大事由。兩造之 當防衛，此觀郭欣諭之日記即知。又被上訴人雖有發存證信函邀上訴人協商離婚 事宜，惟當天在場者僅有被上訴人之母親與哥哥謝明勳，上訴人應就謝明勳夥同 黑道人士圍毆伊負舉證責任。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造於七十年二月十五日結婚，詎自八十四年間上訴人 結束酒店生意改開計程車為業後，常因好吃懶做，致全家經濟陷入困境，上訴人 遂慫恿被上訴人至酒家上班，嗣被上訴人發現上訴人之騙局而離職，即幫傭賣檳 榔維持家庭生計，惟上訴人屢於被上訴人凌晨下班返家後不許其休息睡覺，稍有 不從即以「慰安婦」、「酒家女」、「下賤」、「水性楊花」等語辱罵被上訴人 ，甚於深夜屢次將被上訴人趕出家門，天寒亦不許被上訴人蓋被，於被上訴人罹 患子宮頸癌後亦不聞不問，被上訴人長期忍受精神肉體之折磨，已達不堪與上訴 人共同生活之虐待，兩造婚姻之誠摯基礎亦已蕩然無存，爰依民法第一千零五十 二條第一項第三款、第二項訴請離婚等語。
二、上訴人則以：被上訴人確當過二年之酒店小姐，上訴人從未叫其去酒店上班，上 訴人在外與其他男人同居，尚找黑道人士威脅上訴人簽離婚協議書，上訴人於爭 吵間罵被上訴人酒家女、下賤等語僅係基於氣憤。又上訴人叫被上訴人離家亦為 氣話，且其離家後仍再返家，可認已對上訴人有宥恕之意。又上訴人係為質問被 上訴人晚歸之理由才掀開其被子，並非不許其睡覺蓋棉被。又上訴人於被上訴人 離家後即與其失去聯絡，並非故意對其罹患子宮頸癌之事不聞不問。上訴人有開 計程車賺錢，不願與被上訴人離婚等語，資為抗辯。三、被上訴人主張：於婚姻關係存續中屢遭上訴人以「酒家女」、「慰安婦」、「下 賤」「水性楊花」等語辱罵，且被上訴人深夜返家後上訴人不許伊蓋棉被，造成 被上訴人日夜無法休息，身心俱疲，每天都害怕走進家門，更是懼怕上床睡覺， 心理上、身理上因而受創，並多次將伊逐出家門，讓上訴人流落街頭孤苦無依， 四處投靠親友，據民法第一千零五十二條第一項第三款不堪履行同居之虐待訴請 離婚；上訴人則以：被上訴人於離家後仍再返家，顯見被上訴人對上訴人尚有情 義，更可認定乃係對上訴人之所為表示宥恕之意思，本件其等婚姻共同生活仍可 期待，應認如屬虐待尚未達於不堪同居之程度等語相辯。經查： ㈠按現行民法雖未規定對於第一千零五十二條第一項第三款夫妻之一方受他方不堪 同居之虐待之情形，有請求權之一方於事後宥恕者，不得請求離婚。惟被虐待者 事後若已宥恕他方，則其婚姻共同生活已非不可期待，應認虐待尚未達於不堪同 第一六七九號判決參照）。又按「民法第一千零五十二條第三款所謂不堪同居之 虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非
客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚。 」，亦有最高法院三十四年上字第三九六八號判例可考。 ㈡被上訴人所指為上訴人「辱罵」「趕被上訴人出家門」「不許蓋棉被」一節，業 據上訴人自承曾為辱罵及不給蓋棉被，並經證人即兩造女兒郭育君證實，堪信為 真，但所述均發生於民國八十四年之前，然被上訴人當時未曾為法律上主張，嗣 後又曾返家，並共同生活多年，為被上訴人所不爭執，顯然被上訴人已經宥恕上 訴人，自不得於事過多年之後，再資此作為不堪同居虐待之離婚理由。 ㈢至於被上訴人所指八十八年八月最後一次被趕離家乙事，據證人即兩造兒子郭柏 緯證稱：「（兩造相處如何？上訴人有否辱罵被上訴人？罵那些話？何時罵？） 相處還好。他們有時吵架，那時我讀國小，忘了罵那些話，我國小五、六年級時 母親就離家。記得父親掀母親棉被，他們就吵架。我不希望他們離婚。」等語（ 見本院卷第五七、五八頁），證人郭育君亦證稱「（兩造分居多久？）四年，那 是在我念大學前半年左右、九二一地震前一、二個月開始分居，到現在還一直保 持分居狀態。」「（當初兩造為何分居？）當時我父親在開計程車，我媽媽在檳 榔店工作，我媽媽常常工作到深夜一、二點左右才回家，我媽媽回家比較累了， 但我爸爸會要求我媽媽陪他去爬山或辦事，為了生活作息無法配合，為此兩造經 常吵架，所以開始感情不好，我媽媽就會到我房間睡覺，我爸爸不高興就會踢我 房門，二人又開始爭吵。」「（何故讓原告決定離家？）我媽媽曾在八十八年八 月最後一次離家之前，也曾離家一、二次，都是跟我爸爸發生爭執才離家的，前 一、二次都是離家一、二個星期就回家了。」「（被告是否曾趕你媽媽出門？八 十八年八月那一次你媽媽是否是被你爸爸趕出門的？）是的，我剛剛講的那幾次 媽媽離家，起初都是二人吵架，爸爸說了一些重話，我爸爸把媽媽趕出門。」「 （你媽媽搬出去的期間，你父、母如何互動？）大部分都是透過我在傳話，我爸 爸都是要問我媽媽的下落，還有我媽媽有無回家的意願，當時我媽媽就已經沒有 意願要回家。」等語（見原審卷第二一六至二一八頁），則此次被上訴人之離家 緣由上訴人確有不當，但上訴人事後已經悔悟行為錯誤，積極希望被上訴人回家 ，自不得依據被上訴人主觀之見解，以單一事件即認構成不堪同居虐待。四、被上訴人又以如上開辱罵、掀棉被、趕出家門不構成不堪同居之虐待，則亦構成 本條第二項之重大事由，難以維持婚姻關係；上訴人則以被上訴人確實曾於「皇 后大酒家」、「月世界」及「月美人大酒家」當過小姐，上訴人所稱者即為事實 之陳述，雙方於爭吵間會基於氣憤而說出口乃屬常情等語資為抗辯。經查： ㈠按民法第一千零五十二條第二項規定「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者 ，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚 。」，故離婚雖不以列舉理由為限，但仍需有足以離婚之重大事由，且主張離婚 者需非應負責事由之一方。
㈡被上訴人既確曾於酒家上過班，經被上訴人自認（見原審卷第一四二頁被上訴人 補充理由狀及本院卷第七三頁言詞辯論狀），雖被上訴人辯稱是上訴人叫其至酒 店上班，惟為上訴人所否認，衡諸常理丈夫者無唆使配偶至酒店上班之理，被上 訴人復未舉證，所辯顯不可採，被上訴人為上述言詞雖確實不當，但衡諸上訴人 以計程車營生，被上訴人以擺檳榔維生，兩造國中小畢業教育程度不高等，上訴
人雖曾有過此不當之言詞但此後再無為之，被上訴人此主張並不足構成離婚之重 大事由。
㈢再上訴人不許被上訴人蓋被一節依據證人即兩造之女郭育君之證稱：「可能是我 媽媽晚歸，我媽媽想睡覺，我爸爸不想讓我媽媽睡覺，才掀我媽媽的被子」等語 （見原審卷第二一九頁），足證係因被上訴人晚歸之可歸責事由在先，上訴人要 質問被上訴人晚歸之理由才掀被上訴人之棉被，並非被上訴人所稱上訴人無端不 許被上訴人蓋棉被，故被上訴人此一理由亦不可採。 ㈣又被上訴人離家乙事，上訴人事後已積極尋求補救方法，企望被上訴人返家，業 經證人郭育君證述在卷（見原審卷第二一七、二一八頁），衡量上訴人亦曾至警 察機關申請協尋上訴人，顯然上訴人相當重視與被上訴人間之夫妻關係，趕上訴 人離家之不當行為事後上訴人已知所教訓，仍難構成離婚之重大事由。 ㈤至於被上訴人所稱其九十一年四月因罹患子宮頸癌而被迫割除子宮，上訴人從未 予以探望云云，因八十八年八月被上訴人已經離家，與上訴人失去聯絡，上訴人 稱非不予聞問而實係上訴人並不知被上訴人下落之故，尚堪採信。另外，誰人繳 交健保費、女兒郭欣諭死亡補助費如何領取，均夫妻間生活瑣事，不足以構成離 婚重大事由。
五、綜上所述，被上訴人主張尚非可採，上訴人所辯尚堪採信，被上訴人主張依據民 法第第一千零五十二條第一項第三款、第二項規定訴請離婚，並無理由，應予駁 回，原審准許離婚，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有 理由，應由本院廢棄改判駁回被上訴人之請求。六、本件判決結果已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰 不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日 民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴
法 官 黃 嘉 烈
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 書記官 倪 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人
具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。