臺灣高等法院民事判決 九十三年度上易字第五二四號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 廖學興律師
複 代理人 林倖如律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 蕭伍榮律師
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十八日台灣宜
蘭地方法院九十二年度訴字第三二四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年九月
一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠坐落宜蘭縣員山鄉○○段隘界小段九十之一地號土地（以下簡稱系爭土地）原為 被上訴人之父黃旺叢所有，嗣由被上訴人繼承而取得所有權。系爭土地上以和解 移轉為原因，於七十四年七月十九日登記債權額：新台幣（下同）六十萬元，存 續期間自七十二年三月十一日至七十二年九月十日，設定權利範圍全部之抵押權 （以下簡稱系爭抵押權）。依照土地登記謄本記載，系爭抵押權原係為擔保訴外 人吳燕秋對於訴外人即原抵押權人郭諒之債務而設定，然吳燕秋與郭諒之間並無 任何債權債務關係，依照抵押權擔保物權之從屬性，如無債權存在，抵押權即無 由成立。系爭抵押權既因無所擔保之債權存在而失所附麗，則上訴人嗣後因和解 取得系爭抵押權並以拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請原法院九十二年度執字第 五四六五號強制執行，自屬無據，爰依據民法第七百六十七條所規定之物上請求 權之法律關係請求塗銷抵押權登記並撤銷強制執行程序。 ㈡上訴人以卷附土地他項權利登記聲請書及土地抵押權設定契約書等資料，用以證 明吳燕秋欠郭諒六十萬元云云。然，抵押權設定契約書雖經宜蘭地政事務所收件 並蓋用公印文者，然該機關在土地登記行政程序中將抵押權設定契約書作為申請 登記文件之附件而予以蓋用公印文者，並未改變抵押權設定契約書在性質上為私 文書之本質，吳燕秋與郭諒均否認有系爭六十萬元債權存在，上訴人自應舉證郭 諒對於吳燕秋確有系爭六十萬元之債權存在事實。換言之，基於抵押權具有從屬 性之特性，上訴人自應先為舉證系爭抵押權所擔保之六十萬元債權存在，而後抵 押權始得成立。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠郭諒對吳燕秋有六十萬元債權，由吳燕秋之岳父黃旺欉提供所有之系爭土地為擔 保設定抵押權登記，之後郭諒以上開抵押權及債權讓與上訴人，作為代償其兄張 有財積欠上訴人之債務，上訴人純係因信賴宜蘭地政事務所所為之抵押權登記， 應受土地法第四十三條規定之善意保護。
㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。添 ⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添
三、兩造不爭之事實：
被上訴人主張其為系爭土地之所有權人，系爭抵押權於七十二年三月十一日原係 登記擔保訴外人郭諒對於吳燕秋之六十萬元債權，上訴人嗣後係以和解移轉為原 因而登記為系爭抵押權之抵押權人之事實，業據被上訴人提出系爭土地舊式及新 式登記謄本各乙份為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。四、兩造爭點之論述：
經原法院協議兩造之爭點如下：
㈠郭諒對於吳燕秋有無系爭抵押權所擔保之六十萬元債權存在？ ㈡上訴人對於張有財之債權，是否因第三人郭諒代物清償而移轉，致上訴人取得 郭諒對於吳燕秋之債權及系爭抵押權？
㈢如有前述債權讓與存在之事實，上訴人是否有將債權讓與事實合法通知吳燕秋 ？
㈣上訴人是否適用土地法第四十三條所規定之善意保護？ 茲就前揭爭點論述如次：
㈠關於爭點一：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定， 或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。 被上訴人主張吳燕秋與郭諒之間並無六十萬元債權債務關係存在之事實，業 據證人吳燕秋與郭諒於原法院證述明確（原審卷第二八、三○頁）。依照系 爭土地登記謄本記載，吳燕秋與郭諒為系爭抵押權所擔保六十萬元債權之直 接當事人，且為利害關係相反之當事人，竟為一致之證詞，上訴人既否認上 述二人之證言，依照舉證責任分配原則，應由上訴人舉證予以推翻，合先敘 明。
⒉上訴人雖主張依照辦理系爭抵押權登記之土地他項權利登記申請書、土地抵 押權設定契約書上記載，系爭抵押權原始權利人為郭諒、義務人為黃旺叢、 債務人為吳燕秋，而該抵押權設定契約書並經債務人吳燕秋親自簽名蓋章， 並檢附黃旺叢之印鑑證明書、黃旺叢及吳燕秋之 戶口名簿等證件而為辦理，且抵押權設定契約書經宜蘭地政事務所收件並蓋 有公印文，該抵押權設定契約書應屬公文書，其內容所示抵押權人郭諒對於 債務人吳燕秋有六十萬元債權應屬真正云云。惟查：抵押權設定契約書雖經 宜蘭地政事務所收件並蓋用公印文，然該機關在土地登記行政程序中將抵押 權設定契約書作為申請登記文件之附件而予以蓋用公印文，並未改變抵押權 押權於七十二年間辦理登記時，雖有前述相關資料提出而為申請，但因吳燕 秋與郭諒均否認有六十萬元債權存在，僅憑辦理登記申請時所提出之前述文 件本身尚難遽以推翻證人吳燕秋與郭諒之證詞可信度，此部分應由上訴人再 進一步舉證說明，否則仍應為不利於上訴人之認定。 ⒊上訴人雖辯稱吳燕秋為被上訴人之親屬，且與本件有利害關係，其證詞不足
採信；而證人郭諒因時間久遠，記憶模糊云云。然查：吳燕秋固自承為被上 訴人之親屬，且其為債務人而與本件上訴人具有相反之利害關係；惟證人郭 諒與兩造並無任何親屬關係，與上訴人亦無相反之利害關係，經原法院隔離 訊問，郭諒明確表示不認識吳燕秋、黃旺叢，亦表示吳燕秋未欠伊錢，雖然 系爭抵押權原始登記距今已有二十年之久，然以七十二年間之物價水準而言 ，六十萬元金額非屬小額，且設定抵押權亦非屬一般日常社會活動，除非證 人郭諒患有記憶障礙方面之疾病，衡諸社會常情，郭諒不可能對六十萬元債 權及系爭抵押權設定之事實毫無記憶，故即使吳燕秋之證詞可信度較低，但 與郭諒之證詞互核相符時，自應予以採信。上訴人主張證人二人證詞有瑕疵 而不足採信云云，不足為採。
㈡關於爭點二：
⒈姑不論上訴人無法證明郭諒對於吳燕秋有六十萬元債權存在之事實，上訴人 另主張訴外人張有財於七十三年十一月間積欠上訴人三十七萬元債務，而簽 發以張有財為發票人之本票及支票由上訴人收執，屆期未清償，張有財乃與 上訴人協議委由其弟郭諒以對於第三人吳燕秋之債權六十萬元及擔保該債權 之系爭抵押權讓與上訴人，嗣後因郭諒未配合辦理系爭抵押權之移轉登記， 上訴人乃委由律師發函催告郭諒處理，並向台灣台北地方法院士林分院起訴 請求郭諒辦理系爭抵押權之移轉登記，嗣經郭諒與上訴人達成訴訟上和解， 而由上訴人取得六十萬元債權及系爭抵押權云云，固據上訴人提出切結書、 律師函及送達證書、對於訴外人張有財之起訴狀、張有財開立之支票及退票 理由單、張有財開立之本票、臺灣臺北地方法院七十四年度訴字第八三０一 號民事判決書、辦理系爭抵押權移轉登記之申請資料各乙份為證，且經原法 院調閱臺灣臺北地方法院士林分院七十四年度訴字九八五號民事卷宗審核在 卷。但依據上述證據資料，可資認定者僅限於上訴人對於訴外人張有財有三 十七萬元之債權，上訴人曾與張有財就三十七萬元債權之清償方式達成協議 ，，上訴人曾訴請郭諒辦理系爭抵押權移轉登記並經臺灣臺北地方法院士林 分院以七十四年度訴字九八五號成立上訴訟上和解而據以辦理系爭抵押權移 轉登記之事實，其餘待證事實之判斷，詳如後述。 ⒉上訴人雖主張上訴人與張有財、郭諒已達成第三人代物清償方式而消滅上訴 人對於張有財之三十七萬元債權並受讓取得郭諒對於吳燕秋之六十萬元債權 及系爭抵押權云云。然查：張有財與上訴人簽訂之切結書雖記載：「本人願 將余弟郭諒名下對黃旺叢之抵押債權全部讓與甲○○先生，有關該債權之讓 與手續及印鑑證明及書表之蓋章，本人願在簽立切結書之日起十日內交與呂 先生。該債權之所有人郭諒如提出其他主張，本人願負刑法上之詐欺責任， 並放棄先訴抗辯權」（原審卷第一一五頁），惟六十萬元之債權人及系爭抵 押權人既為郭諒，張有財顯然無權處分該六十萬元之債權及系爭抵押權，此 從切結書上尚且記載張有財對此負有保證之責任亦可得知，基於契約相對性 效力原則，此項由上訴人與張有財協議之切結書內容自然無法拘束郭諒。次 查：嗣後上訴人雖訴請郭諒辦理系爭抵押權移轉登記並成立訴訟上之和解， 然上訴人委發寄給郭諒之律師函上係記載：「並另願將郭諒先生所有對黃旺
叢均就坐落員山鄉○○段隘界小段九十一號土地所有權全部設定之六十萬抵 押權轉讓與本人，以保障本人之債權」（原審卷第一一九頁）；而起訴狀之 訴之聲明為：「被告郭諒應將其對於第三人黃旺叢所有坐落宜蘭縣員山鄉○ ○段隘界小段九十之一地號面積一六七三平方公尺田地所有權全部土地上所 登記予被原告」（原審卷第一一七頁）；臺灣臺北地方法院士林分院七十四 年訴字九八五號和解筆錄係記載：「被告願將其對第三人黃旺叢所有坐落宜 蘭縣員山鄉○○段隘界小段九十之一地號田地所有權全部土地上所設定之抵 押權權利人辦理移轉登記予原告」（原審卷第五四頁）。從上述證據資料顯 示，上訴人均未就郭諒是否對張有財無權處分其對於吳燕秋之六十萬元債權 為承認之事予以請求或辯論，僅涉及系爭抵押權移轉登記之爭執而已。且從 當時郭諒於七十四年六月十七日在法院所為之陳述：「抵押權設定是因我哥 哥向人借錢，以我名義為抵押權義務人」，郭諒對於六十萬元債權未置一詞 ，對於自己為抵押權人或是抵押義務人有所混淆，顯見郭諒同意和解時，對 於六十萬元債權移轉之事並無所悉，自難憑以認定有默示承認張有財無權處 分債權之意思表示。是郭諒既未對於張有財無權處分六十萬元債權之事為承 認，而上訴人與張有財之協議又不能對於郭諒發生拘束力，則上訴人主張與 訴外人張有財、郭諒已達成第三人代物清償方式而消滅上訴人對於張有財之 三十七萬元債權並受讓取得郭諒對於吳燕秋之六十萬元債權云云，即屬無據 。
㈢關於爭點三：
上訴人無法證明郭諒對於吳燕秋有六十萬元之債權存在，且上訴人與張有財達 成之協議不能拘束郭諒，況張有財亦無權處分郭諒對於吳燕秋之六十萬元債權 ，該債權讓與不生法律上之效力，則上訴人是否有將債權讓與之事實合法通知 吳燕秋，核與勝敗無關，無認定之必要，附此敘明。 ㈣關於爭點四：
⒈按依本法所為之登記，有絕對效力，固為土地法第四十三條所明文。惟按抵 押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立 ，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨 讓與第三人，或為其他債權之擔保，此乃抵押權之從屬性使然，此由民法第 八百七十條規定亦可得知（最高法院八十三年度台上字第四二三號判決意旨 參照）。要言之，基於抵押權從屬性原則，抵押權係從屬於所欲擔保之債權 而存在，不得單獨移轉或作其他債權之擔保，如債權不存在，縱有抵押權登 記，該抵押權亦屬無效，就債權人而言，固未取得抵押權，就抵押人而言， 自得訴請塗銷該抵押權登記，就第三人而言，因債權人並無債權可資讓與， 第三人亦無從依信賴抵押權登記而主張受讓債權以取得形式上存在之抵押權 ，此為抵押權從屬性之當然結果。
⒉上訴人固曾於七十四年間以當時系爭土地之所有權人黃旺叢為相對人聲請拍 賣抵押物，並獲法院為准許拍賣抵押物之裁定（原審卷第一二九頁）。惟按 拍賣抵押物之裁定屬非訟事件，法院所為准駁之裁定，無確定實體法上法律 關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，亦無既判力。故祗須其抵押權已
經依法登記，且抵押債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣抵押 物之裁定。則上訴人以黃旺叢收受抵押物之裁定未提起抗告為由，欲證明抵 押權及債權係存在，自屬無據。
⒊系爭抵押權登記所擔保之郭諒對於吳燕秋之六十萬元債權既屬不存在，且上 訴人與張有財之協議亦未能發生六十萬元債權移轉之法律上之效力，依照抵 押權從屬性原則，系爭抵押權即屬無效，被上訴人本於系爭土地所有權人身 分訴請塗銷系爭抵押權登記，於法有據。上訴人雖辯稱即使債權不存在，上 訴人為善意第三人，亦有土地法第四十三條之信賴保護云云，然土地法第四 十三條規定僅係為貫徹土地登記公示制度而賦予其公信之絕對效力，並非表 示抵押權即可脫離債權而單獨有效存在，上訴人援引前項規定而為抗辯，顯 屬誤解，不足採信。
五、綜上所述，被上訴人依據物上請求權之法律關係訴請塗銷系爭抵押權登記並撤銷 強制執行之程序，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並 無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判 決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 連 正 義
法 官 蘇 瑞 華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十六 日 書記官 賴 以 真