臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第二二九號
上 訴 人 達勵實業股份有限公司
法定代理人 洪慶和
訴訟代理人 胡文英律師
被上訴人 甲○○
當事人間返還房屋事件，上訴人對於中華民國九十年五月二十八日臺灣板橋地方法院
八十九年度訴字第二○六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本
院於九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣新莊市○○路一○三號一、二樓房屋遷讓返還上訴人。第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決第二項於上訴人以新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣捌佰萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 事實及理由
一、程序方面：
被上訴人甲○○〔原名李甲○○，於民國九十二年九月五日撤冠夫姓，有 本在卷可稽（見本院上更㈠字卷第三六頁）〕經合法通知，未於言詞辯論期日到 庭，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列事由，應准上訴人之聲請，由其 一造辯論判決，合先敍明。
二、本件上訴人主張：上訴人於八十八年一月二十三日，與被上訴人簽訂不動產房屋 暨土地買賣契約書（下稱系爭契約），將上訴人所有坐落臺北縣新莊市○○路一 ○三號一、二樓房屋（下稱系爭房屋）連同基地所有權應有部分出售予被上訴人 ，約定買賣總價為新臺幣（下同）八百萬元，分四次給付，即㈠簽署契約時給付 頭期款一百萬元、㈡八十八年二月十三日給付五十萬元、㈢八十九年八月十五日 前給付五百五十萬元、㈣尾款一百萬元於八十九年九月十五日前支付完畢。嗣於 八十九年八月十五日，被上訴人另簽署確認書為系爭契約之附約，約定將第三次 應給付之買賣價款五百五十萬元，改為同年九月十二日至二十日支付二百萬元及 九月三十日前再支付三百五十萬元。而上訴人於收取一百五十萬元價金後，已將 系爭房屋點交與被上訴人，詎被上訴人竟未依約給付其餘買賣價金，經上訴人於 八十九年十月十九日委由胡文英律師函催被上訴人應於同年十一月十日下午三時 前給付五百五十萬，逾期則解除買賣契約，在原審審理期間，被上訴人一再以上 訴人拒絕提供文件辦理過戶及銀行貸款為辯，上訴人遂於九十年四月二十三日再 委請胡文英律師函請被上訴人前來取件以辦理移轉登記，惟被上訴人均置之不理 ，經多次與被上訴人聯絡，亦無法取得聯繫，上訴人即依民法第九十七條之規定 ，就解除契約之意思表示具狀聲請為公示送達，經原法院於九十三年七月十四日 以九十三年度聲字第一三五六號裁定予以准許，上訴人並於同年七月二十一日將 之登載於臺灣日報第二十六版，爰依系爭房地買賣契約第六條之約定解除契約， 請求回復原狀而將系爭房屋遷讓返還上訴人等情（原審為上訴人全部敗訴判決，
上訴人僅就被上訴人應將系爭房屋遷讓返還部分不服，提起上訴，關於原審共同 被告李錦洲應將系爭房屋遷讓返還部分，未據聲明不服，業已確定）。並聲明： ㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應將坐落臺北縣新莊市○ ○路一○三號一、二樓房屋遷讓返還上訴人。㈢願供擔保請准為宣告假執行。三、被上訴人未於本院更審之準備程序或言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀做何 聲明或陳述，於本院前審則以：兩造於確認書已約定就八十九年八月十五日被上 訴人應付買賣價款五百五十萬元，改為同年九月十二日至二十日間支付二百萬元 、同年月三十日前支付三百五十萬元，且被上訴人就上開任一次付款未能如期支 付時，上訴人須配合辦理過戶貸款手續。嗣因被上訴人現金運用較為緊縮，未能 如期支付價金，乃依約要求上訴人配合辦理過戶及銀行貸款手續，惟上訴人並不 願配合，又被上訴人曾有乙次銀行跳票紀錄，銀行不願核貸，被上訴人欲改以他 人名義向銀行申請貸款，亦遭上訴人拒絕。事實上，本件並非被上訴人不願意給 付價金，而係上訴人不配合被上訴人向銀行辦理貸款，上訴人應不得解除買賣契 約，被上訴人仍有權使用系爭房屋等語置辯。並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利 之判決，願供擔保請准免為宣告假執行。
四、兩造不爭執之事實：
上訴人主張其於八十八年一月二十三日，與被上訴人簽訂系爭契約，將系爭房屋 連同基地所有權應有部分出售予被上訴人，約定買賣總價為八百萬元，分四次給 付，即㈠簽署契約時給付頭期款一百萬元，㈡八十八年二月十三日給付五十萬元 ，㈢八十九年八月十五日前給付五百五十萬元，㈣尾款一百萬元於八十九年九月 十五日前支付完畢。嗣於八十九年八月十五日，被上訴人與上訴人另簽署內容為 ：「茲就原訂於民國八十九年八月十五日應付買賣價款中之新台幣伍佰伍拾萬元 整經雙方協議確認拆成同年九月十二日至二十日間支付新台幣貳佰萬元整。 同年九月三十日前買方應再支付新台幣參佰伍拾萬元整。買、賣雙方同意，上述 兩筆價款，任一次付款買方（即被上訴人）如未能如期支付時，即進行過戶貸款 手續，俾利賣方（即上訴人）資金運用。惟如已貸款時，買方應補不足伍佰伍拾 萬元之差額。以上經雙方喜諾確認無誤，並立書各執乙份為憑。代書由賣方覓尋 。另尾款新台幣壹佰萬元整應於過戶手續完成時支付，最遲應於民國八十九年十 月二十日前付清。」等語之確認書為系爭契約之附約，約定將第三次應給付之買 賣價款五百五十萬元，改為同年九月十二日至二十日支付二百萬元及九月三十日 前再支付三百五十萬元，而上訴人於收取一百五十萬元價金後，已將系爭房屋點 交與被上訴人，被上訴人尚未給付其餘買賣價金之事實，為被上訴人所不爭執， 並據上訴人提出被上訴人不爭執真正之建築改良物所有權狀、不動產房屋暨土地 買賣契約書、確認書等影本為證（見原審卷第一○至一二頁、第一四頁），堪信 為真實。
五、上訴人主張其於八十九年十月十九日委由胡文英律師函催被上訴人應於同年十一 月十日下午三時前給付五百五十萬，逾期則解除買賣契約，在原審審理期間，被 上訴人一再以上訴人拒絕提供文件辦理過戶及銀行貸款為辯，上訴人遂於九十年 四月二十三日再委請胡文英律師函請被上訴人前來取件以辦理移轉登記，惟被上 訴人均置之不理，經多次與被上訴人聯絡，亦無法取得聯繫，上訴人即依民法第
九十七條之規定，就解除契約之意思表示具狀聲請為公示送達，經原法院於九十 三年七月十四日以九十三年度聲字第一三五六號裁定予以准許，上訴人並於同年 七月二十一日將之登載於臺灣日報第二十六版，上訴人已依系爭房地買賣契約第 六條之約定解除契約，自得請求被上訴人回復原狀即將系爭房屋遷讓返還上訴人 等語。被上訴人未於本院更審之準備程序或言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書 狀做何聲明或陳述，僅於本院前審辯稱因其現金運用緊縮，未能如期支付價金， 乃依約要求上訴人配合辦理過戶及銀行貸款手續，惟上訴人並不願配合，又被上 訴人曾有乙次銀行跳票紀錄，銀行不願核貸，被上訴人欲改以他人名義向銀行申 請貸款，亦遭上訴人拒絕，是本件並非被上訴人不願意給付價金，而係上訴人不 配合被上訴人向銀行辦理貸款，上訴人應不得解除買賣契約，被上訴人仍有權使 用系爭房屋云云。是本件兩造之爭執，乃為上訴人得否解除系爭房地買賣契約？ 茲審究如次：
㈠按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第三百六十七條所明定，故出 賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲 延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第二百五十四條規定據以解除契約（ 最高法院六十四年台上字第二三六七號判例要旨參照）。次按給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延 責任，民法第二百二十九條第二項前段定有明文。又債務人之給付兼需債權人之 行為，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第二百三十五 條但書定有明文。而在債權人提供債務人給付所需之行為前，債信人不負給付遲 延之責任（最高法院八十九年度台上字第一三九○號判決要旨參照）。復按「訴 訟代理人就其委任之事件，有代為一切訴訟行為之權，此項代理權尚包括當事人 本人於訴訟上所得行使之私法上權利，及受領對造就該事件對其委任之當事人所 為私法上意思表示之權限在內。上訴人謂被上訴人在原審主張瑕疵擔保，由其訴 訟代理人對伊訴訟代理人表示解除契約，應不生效力云云，自不足採。」（最高 法院七十年度台上字第三四八二號判決要旨參照）。查，依系爭契約之約定，被 上訴人應於八十九年八月十五日前給付第三期買賣價款五百五十萬元，依系爭契 約及前揭確認書，被上訴人在未能如期支付上開價金時，應有協同上訴人就系爭 房屋及基地辦理移轉登記以貸款之義務，即上訴人之給付兼需被上訴人之行為。 嗣被上訴人未依約如期給付價金，雖上訴人於八十九年十月十九日委由胡文英律 師函催被上訴人應於同年十一月十日下午三時前給付五百五十萬，逾期則解除買 賣契約等語，惟遭郵局以招領逾期退回，有胡文英律師事務所八十九年十月十九 日八十九年度法字第○四九號函及退回函件可按（原審卷第十五至十七頁），自 難謂合法送達。其後雖又將該函檢送被上訴人於原審所委任之訴訟代理人洪維煌 律師，亦有上訴人訴訟代理人胡文英律師九十年三月八日九十年度律字第○一五 號函在卷（原審卷第四五頁），前揭催告屬私法上之意思通知，依前揭說明，於 原審審理期間，上訴人復於九十年四月二十三日再委請胡文英律師函請被上訴人 前往取件以辦理移轉登記，經洪維煌律師代為收受，亦有九十年四月二十三日九 十年度律字第○三○號函附卷足參（見原審卷第六三頁），惟前揭辦理移轉登記 之義務，為未有確定期限之債務，依前揭民法第二百二十九條之規定，於此次催
告未果後，始生被上訴人遲延給付之效力。又依前揭說明，在被上訴人提供上訴 人給付所需之行為前，上訴人不負給付遲延之責任，被上訴人於本院前審徒辯稱 因其現金運用緊縮，未能如期支付價金，乃依約要求上訴人配合辦理過戶及銀行 貸款手續，惟上訴人並不願配合，又被上訴人曾有乙次銀行跳票紀錄，銀行不願 核貸，被上訴人欲改以他人名義向銀行申請貸款，亦遭上訴人拒絕，是本件並非 被上訴人不願意給付價金，而係上訴人不配合被上訴人向銀行辦理貸款云云，惟 不能舉證以實其說，自難為有利於被上訴人之認定。再者，被上訴人辦理貸款乃 為履行清償買賣價金之義務，上訴人須配合會同辦理者，僅不動產所有權辦理移 轉登記完畢予被上訴人即可，嗣辦理銀行貸款所憑者乃被上訴人個人之債信及其 擔保品之價值，無待上訴人會同協力之必要，是被上訴人履行會同辦理移轉登記 之義務完畢後，應由被上訴人自行完成履行貸款之義務，被上訴人之抗辯，無可 採。
㈡次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如 於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百五十四條定有明文。查，上訴人 之前揭所有權移轉登記給付兼需被上訴人之行為，而上訴人並以準備給付之情事 通知被上訴人，被上訴人遲未受領移轉登記給付，已如前述，揆諸前揭判例意旨 ，被上訴人即陷於給付遲延，若經催告仍不履行，上訴人即得依法解除契約。上 訴人於九十三四月十六日以民事陳報狀檢送其九十三年四月九日新莊郵局第七六 五號存證信函再次催告被上訴人於二十日內會同辦理移轉登記，經本院以公示送 達方式對被上訴人為送達，於同年六月二十九日張貼公示送達公告於牌示處，有 公示送達證書在卷可稽（本院卷第八八頁），依民事訴訟法第一百五十條、第一 百五十二條但書之規定，於張貼於本院牌示處之翌日起，即發生送達之效力，被 上訴人未於前揭二十日期間內即同年七月十九日以前，會同上訴人辦理移轉登記 ，上訴人乃於同年八月四日本院更審之準備程序期日，再提出民事準備書狀㈡為 解除契約之意思表示，經本院向被上訴人為公示送達，有本院九十三年八月十八 日公示送達證書、臺北縣新莊市公所九十三年八月十六日北縣莊行字第○九三○ ○四四八七三號函附卷可稽（見本院更審卷第一○九、一一一頁），依前揭民事 訴訟法規定，該公示送達自黏貼公告處之翌日即九十三年八月十九日起，發生效 力，堪認系爭房地買賣契約業經上訴人於九十三年八月十九日依法解除。 ㈢末按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂 定外，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款定有明文 。查，上訴人主張其已於八十九年五月九日將系爭房屋交付予被上訴人占有使用 ，並於系爭房地買賣契約中載明等語，業據其提出不動產房屋暨土地買賣契約書 影本為證，復為被上訴人所不爭執，而系爭房地買賣契約既經上訴人解除，則依 上開規定，被上訴人即負有回復原狀之義務，上訴人請求被上訴人將系爭房屋遷 讓返還，自屬有據。
六、綜上所述，上訴人本於解除契約回復原狀之法律關係，請求被上訴人遷讓返還系 爭房屋，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請求准、免假執行之宣告， 經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審未察，遽予駁回上訴人此 部份之請求，即有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為
有理由，爰由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果 不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五 條第一項前段、第四百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十 二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 民事第十五庭
審判長法 官 劉 靜 嫻
法 官 李 錦 美
法 官 吳 光 釗
右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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