臺灣高等法院民事判決 九十二年度上更㈠字第一二○號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林秋松律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 林茂松律師
右當事人間確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十年四月四日臺灣臺
北地方法院八十九年度訴字第四二一四號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發
回更審，本院於九十三年九月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判廢棄。確認被上訴人就上訴人所有坐落台北市○○段○○段四四○地號土地所有權應有部分一萬分之一四○及地上建物即門牌號碼台北市○○路八號九樓之十九、二十及二十一等房屋，台北市中山地政事務所於民國八十七年二月十七日登記，所為設定擔保權利總金額為新台幣貳百萬元之抵押權登記，所擔保之債權超過新台幣壹佰萬元部分不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，核先敘明。二、上訴人起訴主張：伊擬向被上訴人借款新台幣（下同）二百萬元，乃於民國八十 七年二月十二日，提供伊所有坐落台北市○○段○○段四四０地號土地應有部分 一萬分之一四０及地上建物門牌號碼台北市○○路八號九樓之十九、二十及二十 一房屋（下稱系爭房地）為擔保，設定登記擔保權利總金額為二百萬元之抵押權 （下稱系爭抵押權）與被上訴人，約定存續期間自八十七年二月十二日至八十八 年二月十一日，詎被上訴人於系爭抵押權設定登記後，拒不交付二百萬元與上訴 人，且明知系爭抵押債權不存在，仍聲請法院裁定准許拍賣抵押物，兩造就該抵 押權存否有爭執，伊自有訴請確認之利益及排除侵害之必要等情，求為確認系爭 抵押權所擔保之二百萬元債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判 決等語。原審駁回其全部之請求，上訴人全部聲明不服，並求為廢棄原判決，改 判如其聲明所示。
三、被上訴人則以：訴外人高鳳昤、李秀綺（原名李秀美）於八十六年間擬向上訴人 借款各一百萬元，因上訴人無該款項，乃向伊借款二百萬元轉貸與該二人，並將 訴外人高鳳昤於八十六年十二月五日、八十七年二月八日、八十七年二月十三日 依次簽發，付款人台北區中小企業銀行東門分行，票號0000000、000 0000、0000000號，金額各三十萬元、四十萬元、三十萬元之支票三 紙，及李秀綺於八十七年三月五日簽發，付款人台灣省合作金庫新生支庫，票號 七二○八七四號、金額一百萬元之支票一紙（下稱系爭支票），均由上訴人背書 後，交與伊以供擔保，伊始交付二百萬元與上訴人，上訴人再匯給訴外人高鳳昤 及李秀綺。嗣訴外人高鳳昤、李秀綺並未如期返還該二百萬元，致上訴人亦無法
返還伊二百萬元，上訴人惟恐其背書之系爭支票屆期無法兌現，遂提供系爭房地 據追索權或訴請返還借款。而系爭抵押權約定之清償日期為八十八年二月十一日 ，追索權之消滅時效應自該日起算，縱追索權已罹於時效，依民法第一百四十五 條第一項及第八百八十條之規定，伊仍得於五年內行使抵押權，原法院亦於八十 九年八月二十一日裁准拍賣抵押物，故伊之抵押權並未消滅。況系爭房地業據執 行法院於九十二年八月一日拍定，上訴人已無即受確認判決之法律上利益，欠缺 權利保護必要，其訴顯無理由等語，資為抗辯。並求為駁回上訴之判決。四、上訴人主張伊於八十七年二月十二日提供系爭房地為擔保，設定登記系爭抵押權 與被上訴人，約定存續期間自八十七年二月十二日至八十八年二月十一日，嗣被 上訴人於八十九年八月間聲請法院裁定拍賣系爭房地之事實，業據其提出建物登 記謄本及原法院八十九年度拍字第一七一七號民事裁定為證（見原審卷十一至十 五頁），並有原審向台北市中山地政事務所調閱之系爭抵押權設定登記資料可稽 （見原審卷三八至五十頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真正。五、被上訴人抗辯訴外人高鳳昤、李秀綺擬向上訴人借款各一百萬元，因上訴人無該 款項，乃向伊借款二百萬元，由伊將該借款二百萬元交與上訴人轉貸與該二人， 再由上訴人交付該二人所簽發，均由上訴人背書之系爭支票與伊供擔保，有系爭 支票影本及正本為證云云（見原審卷十四、十六、十七、十九頁，本審卷第八三 至八六頁、第二九六頁）；上訴人就系爭支票及背書之真正不爭執（見原審卷五 四、六一頁），惟主張系爭支票係訴外人高鳳昤、李秀綺直接向被上訴人借款二 百萬元所簽交云云。經查：
㈠、其中李秀綺部分，據其在原審證稱：「我是跟被告（指被上訴人）借錢，所以開 票給她（指被上訴人），因為被告我不認識，是透過原告（指上訴人）介紹的， 所以開票的時候，被告要求原告背書，錢是被告甲○○當場交給我的，交付時原 告亦在場」等語，被上訴人訴訟代理人於原審亦當場表示對李秀綺之證言沒有意 見（見原審卷六十至六一頁），足見上訴人主張係被上訴人直接借款一百萬元予 李秀綺，應可採信。惟該借款既係透過上訴人居間介紹，並由上訴人在該債權憑 証之系爭支票上為背書後，始交付被上訴人，上訴人對於被上訴人自負有該項票 據債務。
㈡、另高鳳昤部分，於上訴人告訴高鳳昤詐欺刑事案件中（台灣台北地方法院檢察署 八十八年度偵字第一八四七五號、台灣台北地方法院八十九年度易字第五九二號 、本院九十年度上易字第二四七四號），告訴人稱高鳳昤於八十五、八十六年間 以系爭三張支票及其他支票共十四張向其借款，經其先後匯款至高鳳昤之帳戶及 開支票予高鳳昤，共五百餘萬元，惟屆期無法清償，高鳳昤所開支票日期在八十 六年十一月以前的都以延期為理由，將支票日期改在八十七年一月以後等情（見 上揭偵字卷第一至六頁告訴狀所載），嗣於本件亦承認系爭三張支票係高鳳昤向 其借款而簽發交付，經其匯款至高鳳昤中小企銀活儲及支存帳戶等情（見本審卷 第二七五頁民事準備書㈤狀）；高鳳昤於該刑事案件中亦坦承上開支票（含系爭 支票三張）係其簽發向上訴人借款（見上揭偵字卷第四○至四二頁筆錄，地院卷 第二二二至二二三頁筆錄，本院刑卷四○至四七頁筆錄），而本件經受命法官當 庭勘驗結果，系爭0000000、0000000號支票原來之發票日期確均
為八十五年，後來塗改為八十七年，塗改處並蓋有高鳳昤之同一印章（見本審卷 第二九六頁筆錄），本院九十年度上易字第二四七四號刑事判決理由附表亦載明 該二紙支票之原發票日期為八十五年，經更改票期。系爭三張支票既係高鳳昤於 八十五、八十六年間向上訴人借款所簽發交付，則上訴人於本件主張係高鳳昤以 系爭三張支票向被上訴人借款一百萬云云，即無可採。被上訴人辯稱系爭三張支 票正本係上訴人於八十六年間持向其借款一百萬元，經其命上訴人在支票背書， 現系爭三張支票正本仍為其持有中，上訴人交付支票前未經提兌，上訴人交付後 經其提兌未兌現一節，業經其當庭提出系爭三張支票正本經受命法官勘驗無誤（ 見本審卷第二九六頁），並提出系爭三張支票提示前之影本及提示後有加蓋交換 所章之支票及退票理由單影本為證（見本審卷第八三至八六頁，第二九七至二九 九頁），並為上訴人所不爭執；上訴人復主張系爭三張支票（及其他支票共九張 ）係高鳳昤向其借錢交付，其交付被上訴人去向高鳳昤要錢，要到錢後再三七分 帳云云，並未舉證以實其說，不足採信，應以被上訴人所辯係上訴人持系爭三張 支票向其借款一百萬元為可採。
㈢、按最高限額抵押權係為擔保現在及未來發生之債權，故於最高限額抵押權登記時 不必先有債權存在；惟在一般抵押權，係為擔保已存在之債權，必先有被擔保之 債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院七十一年台抗字第三○六號判例意旨 參照），故一般抵押權登記有推定債權存在之效力。系爭抵押權設定登記，係於 八十七年二月十二日申請登記，於同年月十七日完成登記，有土地登記申請書及 建物登記謄本可稽（見原審卷三九、十二頁），而系爭支票之發票日分別為八十 六年十二月五日、八十七年二月八日（更改前為八十五）、八十七年二月十三日 （更改前為八十五年）（以上三紙支票之發票人為訴外人高鳳昤）及八十七年三 月五日（發票人為訴外人李秀綺），退票日依序為八十七年一月二十六日、八十 七年二月二十六日、八十七年二月二十六日及八十七年三月二十一日（見本審卷 第八三至八六頁），於系爭抵押權設定登記前之八十七年一月二十六日，由訴外 人高鳳昤所簽發之支票已有一紙退票，可預見其所簽發之另二紙支票及訴外人李 秀綺所簽發之一紙支票亦將退票，嗣其餘三紙支票果均遭退票；再參以兩造間原 祇以系爭房地中之台北市○○路八號九樓之二十房地為擔保，申請設定擔保權利 總金額為一百萬元之抵押權，旋又取回擴張以系爭房地為擔保，申請設定擔保權 利總金額為二百萬元之系爭抵押權，亦有各該抵押權設定契約書可稽（見原審卷 三一、四三至四六頁），適與上述㈠李秀綺以其簽發系爭支票一張向被上訴人借 款一百萬元、經上訴人於支票背書保證，及㈡上訴人以高鳳昤簽發之系爭三張支 票向被上訴人借款一百萬元、經被上訴人命其於系爭三張支票背書，金額共二百 萬元之情節相符，被上訴人辯稱上訴人係恐其背書之系爭支票屆期無法兌現，遂 提供系爭房地設定系爭抵押權登記與伊，以擔保該二百萬元之債務，暫免伊對其 行使票據追索權或訴請返還借款等語，應可採信。足見系爭抵押權係在擔保㈠上 訴人為李秀綺一百萬元支票背書之票據債務，及㈡上訴人以高鳳昤簽發之系爭三 張支票向被上訴人借款一百萬元、經被上訴人命其於系爭三張支票背書之借款及 票據債務。雖上訴人主張系爭抵押權係擔保被上訴人允諾貸與伊之二百萬元借款 債務，然被上訴人事後並未依約貸與伊二百萬元云云，惟為被上訴人所否認，再
參以上訴人既云伊係因週轉困難，始向被上訴人借款二百萬元，並於八十七年二 月十二日設定系爭抵押權登記與被上訴人（見本院卷六五頁），果如上訴人所云 ，而被上訴人卻未依約交付金錢，上訴人理應會積極向被上訴人請求交付借款應 急才是，惟上訴人卻始終並未向被上訴人為上開請求（見本院前審卷六五頁）， 甚至於系爭抵押權所約定之債務清償日期八十八年二月十一日屆至（見原審卷四 四頁），猶未即時請求塗銷系爭抵押權設定登記，直至將近一年又八個月後之八 十九年十月四日始提起本件訴訟（見原審卷五頁），亦顯與常情有悖，益證上訴 人主張被上訴人未交付借款云云，不足採信。
六、按執票人不於第一百三十條所定期限內為付款之提示者，對於發票人以外之前手 ，喪失追索權，票據法第一百三十二條定有明文。系爭支票之票載發票日分別為 八十六年十二月五日、八十七年二月八日、八十七年二月十三日、八十七年三月 五日，退票日則依次為八十七年一月二十六日、八十七年二月二十六日、八十七 年二月二十六日、八十七年三月二十一日（見本審卷第八三至八六頁），被上訴 人顯未於票據法第一百三十條第一款所定七日期限內為付款之提示，對於在支票 背書之上訴人已喪失追索權，則上訴人已勿庸再負上開系爭四張支票背書之票據 債務。惟上訴人於八十六年間以高鳳昤簽發之系爭三張支票向被上訴人借款一百 萬元，已如上述，該一百萬元借款債務亦在系爭抵押權擔保範圍，且該借款債務 尚未罹於時效。至於被上訴人辯稱上訴人尚有於多紙支票背書持向其借款，亦在 系爭抵押權擔保範圍云云。惟系爭抵押權係為一般抵押權，僅在擔保已存在之特 定債權，與最高限額抵押權係為擔保現在及未來發生之債權者不同，被上訴人並 未舉證證明其主張之其餘債權於系爭抵押權登記時已經存在，且有經兩造合意列 為系爭抵押權擔保範圍，況且系爭抵押權權利金額僅有二百萬元，應係針對上述 系爭四張支票背書債務及一百萬借款債務金額共二百萬元所設定，而不及於其他 債權，故被上訴人所辯尚難採信。
七、綜上所示，系爭抵押權所擔保之系爭四張支票之票據背書債務已不存在，惟尚有 擔保之借款債務一百萬元存在，故上訴人訴請確認系爭抵押權擔保之債權於超過 一百萬元部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍部分，不應准許。系爭抵 押權擔保之債權既尚有一百萬元存在，上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記，原即不 應准許，況且系爭抵押權登記亦已因系爭房地被原審法院民事執行處拍定後通知 台北市中山地政事務所塗銷（見本審卷第一八九頁台北市中山地政事務所塗銷通 知函），亦無再訴請塗銷之必要，故上訴人訴請塗銷系爭抵押權登記不應准許。 原審對於上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所 示；至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不當，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，此部分上訴應予駁回。八、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 廿九 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌
法 官 陳 忠 行
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 書記官 明 祖 星