臺灣高等法院民事判決 九十二年度上字第六三九號
上 訴 人 勇澧機械工程有限公司
法定代理人 陳台安
訴訟代理人 黃淑琳律師
江肇欽律師
被 上訴人 南莊營造股份有限公司
法定代理人 林朝來
訴訟代理人 黃瑞真律師
複 代理人 鍾賢斌律師
右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十二年六月六日臺灣臺北地方
法院九十一年度訴字第二七五四號判決提起上訴，經本院於九十三年九月二十二日言
詞辯論終結，判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）右廢棄部分，請求確認華山營造有限公司（下稱華山公司）對被上訴人於新台 幣（下同）二百零一萬三千五百零五元之債權存在。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）華山公司承攬台灣高速鐵路 C295土建標反循環基樁工程之範圍，僅有 DU23、 24、25區，共五百二十八支，而 DU33-11、08、09三個工區並不包括在承作範 圍內。又該工程係開口合約，依現場指示進場施作，故合約中並無明確工區記 載，故本件價目單上五百六十二支係預估之數字。華山公司於未訂約前即進場 支援訴外人振雄公司，嗣振雄公司因故退場，致華山公司施作部分無從領款， 被上訴人始准由華山公司逕行請款，是估驗計價單尚不能作為華山公司有承作 DU08之依據。
（二）上訴人並非指稱被上訴人未交付施工圖，而係指摘被上訴人之施工圖及至九十 年七月及九月仍在改圖，致華山公司無從依切結書所預定之進度施工，自不負 遲延責任，此有被上訴人提出之施工圖日期分別記載九十年六月三十日、七月 二十六日、九月十七日，均已在華山公司進場施工近半年後為證。（三）華山公司在DU08工區為協助振雄工程公司而配置機器一台、DU23至25工區有機 器四台及 DU29工區一台，另 DU09工區亦有四台，合計已超過六台機器。如將 DU08、09、33-11 三區認為係屬華山公司承作範圍，則華山公司提供之機具已 達十部，自無違約可言。
（四）本件確認之工程款係華山公司依合約規定及慣例，於每期估驗計價之款項中預 先扣除各期款百分之十，於工程完工後始支付之保留款，與追加工程款無關。 及至華山公司領取第十期估驗計價款時，尚有保留款二百零六萬三千四百四十
七元未曾領取，且第十期之估驗計價，亦有二百八十餘萬元應支付華山公司。 而被上訴人依華山公司出具之監督付款同意書所支付予上訴人之款項，乃第十 期估驗中得具領之款項，與本件保留款或追加款無關。（五）依證人林正禮、吳怡德證言及原審卷證，華山公司於簽約時並無得參考鑽探報 告據以專業判斷工率之資料。
（六）一般基樁工程於設計時，均會訂有最基本入岩深度及單價，但該深度及單價則 不涵蓋如同本件之特殊地質，此為一般工程慣例及常識。又被上訴人以編號高 申議九○○三三號申議書，向業主建議追溯調整單價，並於第十期估驗計價中 發給追加款。故尚不得以系爭工程合約內已有入岩單價及深度，即認岩石問題 應屬可歸責於華山公司之事由。
（七）上訴人與華山公司於九十年十二月二十八日進行調解時，因已知悉得向被上訴 人領得其代華山公司監督付款之一百七十餘萬元，故於自行扣除該款項後，始 持餘款與華山公司成立調解金額一百九十九萬餘元。（八）依專案組織於九十二年十月十七日以A24546號函文所示，DU24之基樁設計圖於 九十年三月間完成，DU23及25遲至九十年五月及六月完成，華山公司如何能於 九十年二月十五日進場施作，且一次進場六部機器？又該函文所提 DU24-17、 DU24-15 兩墩基椿因承商施工不當致廢樁變更設計云云，係迴護被上訴人之詞 ，實因該工程遇咕咾石等堅硬地盤及透水層質，致華山公司無法施作，業主研 判須先施作地質改良，故將機器移往他區施作。（九）系爭工程因地質特殊，迭遇咕咾石等堅硬岩盤，致機具受損嚴重，造成華山公 司工程進度受阻，此與機器品質及新舊無關。又除地質因素外，尚有因承攬範 圍DU25區○○○○道未舖設完成之故，因系爭工程為基樁工程，施工前須備妥 施工道路供施工單位使用，重型機具方能進場鑽掘，惟該施工便道及至九十年 六月始施作舖設完，是被上訴人未盡協力義務，自應承擔遲延責任。另被上訴 人於華山公司承攬部分DU23及25區均堆放廢土，亦影響工程進度。而高鐵C295 專案聯合廠商於九十三年三月十八日A26070號函附基樁工程日報表並未登錄施 工時程及進度，自不能證明系爭工程施工便道已於八十九年陸續舖設完成；而 證人鍾漢賢所證，偏頗不實，不足採信。
（十）華山公司承攬系爭工程時，上訴人與華山公司原係單純機器租賃關係，因系爭 工程地質堅硬，鑽掘進度受阻，被上訴人乃研議地質改良，華山公司遂於九十 年六月再發下包予上訴人，嗣華山公司退出由上訴人實際進場施作，故上訴人 對華山公司有二債權，一為九十年三月至五月之租金請求權；二為九十年六月 至八月之工程款請求權，其估驗計價與華山公司同，即於每期估驗時保留百分 之十作為保留款，於工程結束後計領，故上訴人與華山公司於九十年十二月二 十八日係就前開二債權成立調解，合計為一百九十九萬九千一百七十元。而上 訴人於九十一年一月自被上訴人監督付款領得者，係因地質堅硬，被上訴人依 編號高申議九○○三三號申議書追溯調整之鑽岩單價，即被上訴人於九十年十 一月十三日估驗計價予華山公司之工程款，均屬前述鑽岩追加款。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人轉交長鴻公司掣製之基樁施工高程 計算表、施工圖、被上訴掣製之基樁工程人員機具管制表、高鐵C295標施工狀況
記錄表、上訴人對華山公司之債權明細表及租賃契約、被上訴人高申議九○○三 三號追加款給付明細等影本為證，並聲請訊問證人宋兆明、阮鎮國，及向長鴻公 司基樁組函查該公司承作高鐵C295標基樁工程，於DU25區段○○道路係何時進 場施作、完工？施工道路應由何人提供？提供目的為何？若未能即時提供，對 基樁下包承商施工進度有何影響？另DU23區段、DU24區段及DU25區段之基樁施 工圖，至何時始全部變更設計完成？並令高鐵C295專案聯合廠商檢送施工日誌標 明施工日程說明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）華山公司承攬工程範圍，包括DU08、09、33-11、24、23、25，僅DU25區中 PL-26、p27-p51及 DU09區中PL-P19、P20-P51部分並非華山公司承攬施作範圍 。而依工程合約所附工程詳細價目單上，華山公司應完成施作五百六十二支基 樁。
（二）華山公司係於九十年二月五日與被上訴人簽訂承攬契約，而DU08應進場施作時 間為九十年二月十五日，並於九十年三月二十二日完成第一期估驗請款手續， 足證DU08區之施作顯係於契約簽訂之後，上訴人指稱華山公司係支援DU08，並 非承攬，自屬無稽。
（三）施工圖上標示之「出圖專用章日期」並非施工圖完成之日期，而係指每一份圖 從業主申請領取影印本之押印日期，此從業主管制章「CONTROLLED COPY」 印 文字樣及業主工務所管制人員簽章可知，自不足證明被上訴人未將施工圖交付 華山公司施作。況依上訴人提出施工紀錄表所載，DU23區 PL8a（332k+274a） 樁之開鑽日期為九十年四月十日，且華山公司於同年月二十三日即已完成第四 期之請款手續，倘無施工圖可供施作，自無從開鑽施作及辦理估驗手續。又「 TK332=274,216 場鑄鑽掘式基樁樁底灌槳詳圖」之領圖時間「九十年六月三十 日」，晚於上述施工、估驗完成日期，足證施工圖應於九十年四月前已完成， 至少係第二次以上之領圖。
（四）DU23、24、25可供華山公司配置機組即有五組以上鑽機之介面，而對照機具管 制表，DU23、25之機具均係由DU24轉入，實際使用僅須四組機具之介面即足， 證人林正禮稱因工作介面不足致使未提供足夠機具，並非事實。（五）證人林正禮所稱工程款有二百多萬未領，不含保留款、變更設計之追加款云云 ，惟其說詞前後矛盾、與事實不符，不足採信。（六）依高鐵C295專案聯合廠商於九十三年三月十八日A26070號函附基樁工程日報表 所示，當時重型機器已到場，代表施工便道已經完成。（七）依合約特定條款約定，地質因素係由下包承擔風險，故追加工程款亦應由承包 商負擔。
（八）依第十期工程請求單記載，華山公司確仍有二百八十五萬餘元工程款及二百零 六萬餘元保留款，然被上訴人於九十年八月已與華山公司解約，該等款項係保 留作為損害賠償。而上訴人於九十年十二月二十八日與華山公司達成調解，被 上訴人同意就上開第十期工程款及第一至十期之保留款中監督給付一百七十萬
餘元予上訴人，故上訴人已受清償一百七十萬餘元。且不論上訴人對華山公司 尚有多少債權，超過調解金額部分，已因上訴人拋棄不得再為請求。況華山公 司尚有遲延罰款，上開第十期工程款及第一至十期之保留款已無餘款。（九）系爭工程施工便道於八十九年間舖設完成，有業主九十二年十月十七日A24546 號及九十三年三月十八日A26070號回函可稽，及證人鍾漢賢證述屬實。雖施工 便道於九十年六月日六日有遭挖壞情形，然業主已於二、三日內修復，並不影 響工程進度。又上訴人指稱系爭工程廢土之棄置影響工程進度，惟廢土棄置係 由業主委託其他專廠商處理，作業程序及棄置地點須符合相關法令規定，被上 訴人並無棄置廢土情形，且證人鍾漢賢亦證稱廢土之處理並不影響工程進度。 至證人阮鎮國原係上訴人之受僱人，所為證言難期公正，自不足採。（十）依證人宋兆明於本院證稱上訴人與華山公司調解結果，華山公司對上訴人所有 債務以一百九十多萬元清償，其不知被上訴人有監督付款一百七十萬餘元，與 華山公司調解時亦未提及等語，顯見證人宋兆明係就上訴人對華山公司所有工 程款金額成立調解，被上訴人所為監督付款即係依調解書所立之金額為之，故 上訴人對華山公司之債權已受清償一百七十萬餘元，僅餘二十多萬元。（十一）上訴人遲至本院始提出之上訴人對華山公司之債權明細表及租賃契約、被上 訴人高申議九○○三三號追加款給付明細等影本，且該等文書均僅有上訴人 公司章，復與被上訴人所提估驗明細表格式不符，被上訴人否認為真正。參、證據：除援用第一審所提證據外，補提第一期、第四期、修正第十期請款單等影 本，並聲請訊問證人鍾漢賢。
理 由
一、上訴人起訴主張：訴外人華山公司因向被上訴人承攬台灣高速鐵路C295土建標反 循環基樁工程（下稱系爭工程），尚有工程保留款債權二百零六萬一千五百七十 五元存在，因而請求確認華山公司對被上訴人就其中二百零一萬三千五百零五元 之債權存在。（上訴人於原審起訴先位聲明請求被上訴人應給付華山公司二百零 一萬三千五百零五元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息，並由上訴人代為受領；備位聲明請求確認華山公司對被上訴人於二百 零一萬三千五百零五元之債權存在，均經原審判決駁回，上訴人僅就備位聲明部 分提起上訴）。
二、被上訴人則以：華山公司係向被上訴人承攬系爭工程其中DU33-11、DU08、DU09 、DU23、DU24、DU25工區，基樁數量計五六二枝，雙方約定華山公司應於被上訴 人通知進場施工十日後進場，並於施工中提供六台施工機具，且每月應完成八四 支樁之工作進度。嗣被上訴人於九十年二月七日通知華山公司應於同年二月十五 日進場施作，惟該公司遲至同年二月二十二日始進場，且未依雙方合約規定提供 足夠機具施工，所提供機具亦常故障不堪使用；又其本應於九十年九月十日完成 ，然華山公司開工後施工進度緩慢停滯，致工程進度嚴重落後，及至九十年七月 八日起全面無故停工，幾經被上訴人催促仍未復工，被上訴人乃於九十年八月間 與華山公司解除契約，並於九十年八月二十五日與上訴人簽訂工程合約，由上訴 人接續施作。雖上訴人主張華山公司不負工程遲延責任，且因地質狀況向被上訴 人辦理追加款，然依被上訴人與華山公司簽訂契約時所附特定條款第二十一條、
第二十二條、第十四條規定，被上訴人提供之鑽探資料僅作為華山公司施工安排 與機具選用之參考，實際基樁鑽掘時地質狀況若與鑽探資料有出入時，雙方皆不 得以鑽掘難易程度要求辦理工期與費用的追加減，因此增加之工料費用應由華山 公司自行負責，故華山公司於施工時有義務充分了解地質狀況，以排除所有施工 之困難，至岩層中夾雜咕咾石層，華山公司簽約施工前即已知，故華山公司並無 再為追加工程款之權利，且因地質狀況至工程遲延責任係可歸責於華山公司。而 華山公司之第十期之累計保留款固仍有二百零六萬一千五百七十五元整，然該公 司違反契約之約定，核計逾期罰款金額計有00000000元，被上訴人早於 九十年七月二十五日即對華山公司主張逾期罰款之扣款，並無遲至九十一年三月 始為逾期扣款之主張，故被上訴人於扣除代墊款、監督付款及逾期罰款後，華山 公司對被上訴人已無任何工程款（含保留款）存在。嗣因華山公司及上訴人以工 班苦於薪資未發放，要求被上訴人減少逾期罰款之數額，被上訴人始同意再給付 華山公司一百九十萬五千六百八十七元，其中一百七十萬四千二百一十一元監督 付款予上訴人，是華山公司對被上訴人已無任何工程款債權存在。再上訴人與華 山公司係於九十年十二月二十八日成立調解，被上訴人於九十一年一月五日同意 監督付款予上訴人一百七十餘萬元，自係依調解結果所為之給付等語，資為抗辯 。
三、按華山公司向被上訴人承攬系爭工程，為兩造所不爭執，並有工程合約在卷為憑 ，堪認為真實。兩造所爭執者為（一）華山公司與被上訴人之間承攬工程之施作 範圍? （二）華山公司施工進度落後是否係屬可歸責於華山公司？（三）華山公 司對於被上訴人是否尚有工程保留款可供請求？茲分述如下：（一）華山公司與被上訴人間承攬契約之施作範圍為DU33-11、08、09、23、24、25 工區：
１、上訴人主張華山公司與被上訴人所訂系爭工程合約之範圍，僅有DU23至25工區 ，不包括 DU33-11、08、09工區，系爭工程係開口合約，依現場指示進場施作 ，故合約中並無明確工區之記載，工程價目單上五百六十二支係預估之數字云 云，並舉証人即華山公司股東林正禮到庭証明在卷（見原審卷第二五四頁）。 ２、惟查，華山公司向被上訴人承攬系爭工程之工地範圍包括 DU33-11、08、09、 23、24、25工地，此業經證人即被上訴人系爭工程之工地主任吳怡德證述無訛 （見原審卷第一九七頁），按兩造所簽訂之工程合約，其工程範圍於合約書中 並未明確記載，但就基樁數目則在合約附件即詳細價目單上加以記載，而上訴 人亦自承系爭合約係開口合約，查系爭工程之工區包括 DU08、09、33-11、23 、24、25，另尚有其他工地，而 DU23-25區之基樁數為五百二十八支，則依基 樁數目即可認兩造合約之施工範圍不僅限於DU23、24、25區，且證人林正禮亦 不否認DU08、09工地為華山公司所施作，以及承認逕行向被上訴人請款，是被 上訴人主張其工程範圍尚包括 DU33-11、08、09，應堪採信。（二）華山公司施工進度落後係屬可歸責於華山公司所致。 １、依據華山公司與被上訴人所簽訂之遵守合約切結書，華山公司應於甲方通知進 場施工十日後及施工中提供六台施工機具且每月應完成八四支樁之工作進度（ 見原審卷第六七頁），但華山公司於開工後，並未能依切結書按月完成八十四
支樁之工作進度，且機械經常故障，工班自九十年七月八日起全面無故停工等 情，有業主催告被上訴人公司函件、高鐵295 標施工狀況記錄表及未出工之催 告傳真等件為憑（見原審卷第一三八至一五一頁），且為上訴人所不爭是被上 訴人主張華山公司工程進度遲延，堪予採信。
２、上訴人雖辯稱以被上訴人就施工場地尚未整理提供出工作面，無施工便道，致 華山公司允諾之六台機具無處置放，不能同時間全數進場，此外各基椿之椿位 位置及施工圖均未標示出來，華山公司無法在前述通知進場之十日內開始進行 工作；又機具進場前須召開開工協調會，此外尚有改良地質之責任，九十年五 月至七月間，被上訴人正進行地質改良，初時為配合其地質改良，華山公司僅 能以四具機組施工，其工作成果必較六台機具同時施工緩慢，施工圖則至九十 年七月間尚陸續修改提出，華山公司在無正確施工圖作為依據之情形下施工， 且被上訴人未提供完整且正確之地質鑽探資料予華山公司，使華山公司依其協 助被上訴人之下包振雄營造公司於DU08工區施作經驗，並依振雄營造公司告知 全區地質均相同，令華山公司誤認地質為黏土、砂泥等質地較鬆軟之土層，除 降低費用承包外，更允諾每月完成八十四支椿之進度，焉知實際鑽掘後，屢因 系爭地層含咕咾石，岩層堅硬，影響工進，因此無法達成每月八十四支椿之進 度，是進度落後乃因不可歸責於華山公司之事由所致云云。 ３、然查，就欠缺施工便道部分，經本院函詢業主施工便道之施作情形，業據高鐵 C二九五標專案經理林俊旭以九十三年三月十八日第A26070 號函覆本院稱「一 、本標施工便道為配合鑽探機組進場施作鑽探作業，已於八十九年間陸續完成 鋪設。二、施工便道為假設工程，其目的在於暢通施工動線，於基椿工程進場 施作時之基椿工程日報表，並無登錄施工便道進度之記載，若施工承商可將重 型機具載至施工地點施作，即施工便道之主要目的達成。‧‧‧」在卷（見本 院卷第一六二頁），並據証人鍾漢賢到庭証明便道是在八十九年底之前就完成 在卷（見本院卷第三一０頁）。上訴人雖舉阮鎮國到庭証稱「‧‧‧，我記得 是在我的吊車壞掉以後才開始做，時間是在九十年六月中旬以後，便道是營造 廠將土地鋪上石子以便我們的車可以開入，施工便道的鋪設是會影響我們的工 程，我的吊車會壞掉也就是因為這個原因，車子陷在爛泥裡面，DU25工程因為 沒有施工便道，是會影響工程的施工，‧‧‧」（見本院卷第三０八頁）以及 援引基樁工程日報表主張於九十年六月六日、九日、十日內分別記載便道進場 施作及進料天然級配（見本院卷第一七九、一八一、一八二頁），而認業主前 開函文內容不實，惟據証人鍾漢賢在本院已表明「．．．我們的工程施工有作 施工的便道，便道是假設的工程（是施工完後要拆除的），我所提供的施工報 表，是從九十年五月十九日至六月十八日，是應鈞院要求的。我們的日報表是 記載主要的工程結構體的工程項目，便道工程偶而會記載，有時不會記載，施 工便道是在八十九年底就鋪設完成。我們的DU25標總共有五十墩，一至三十五 墩在機場的範圍內，在機場內的部分便道早就已經有廠商整理過，土地也經過 壓實，三十六至五十墩部分因為超出機場範圍，長鴻公司在八十九年底已經鋪 ，一般重型車可以進出的路面就算是施工便道。」、「．‧‧三、我們的便道 是在八十九年年底之前就完成了，我到職前機場的範圍已經完成，機場外面的
部分是之後完成的，因為第一墩至三十五墩是機場的範圍，但是在第二十墩的 時候，高鐵要另外發包廠商作壹個箱涵，把可以通行的路阻隔掉，所以我們進 級配料把通路給做起來，要不然混凝土車沒有辦法開進來，他們要從三十五墩 另一個方向進來，報表記載是在九十年六月六日再進級配料，我們進級配料之 目的是修復道路。」「便道不是一天就可已完成，要分成好幾天，六月六號聯 絡廠商進場，六月九號進級配料十五立方、六月十號進三十立方，材料進場後 機器將級配料推開夯實，我們為何會去做這個便道，是因為施工箱涵將原來的 通路挖斷了，箱涵是分段施工的，因為還有其他的車輛要通過，所以我們在前 半段已做好的箱涵上舖級配料，作成通道，通道對我們而言是重要的，廠商挖 掘的基樁，混凝土是我們供應的，混凝土車要從通道進來，如果沒有通道的話 ，廠商挖好的洞會塌掉，我們絕對不會讓通道沒有辦法通行。」等語（見本院 卷第三一一至三一三頁），足見九十年六月六、九、十日業主進級配料就便道 施工係屬修復原已完成而被破壞之施工便道，再參以証人阮鎮國表示其吊車在 九十年六月初入場，而DU24、25是在同一個線上，先到24區，再到25區，使用 同一便道，當時有其他機組在24區（見本院卷第三○八頁），顯然在該工區○ ○○○○道可供使用，至於阮鎮國所稱在九十年六月中旬以後吊車壞掉才開始 做便道，應係証人鍾漢賢所稱因為施工箱涵而把原來的通路挖斷，才再補行施 作便道，尚難認鍾漢賢所言不實。至於上訴人主張業主亂倒廢土而影響其施工 進度部分，亦據証人鍾漢賢表示「．．．現場挖掘出來的土，我們有包給廠商 處理，因為挖出來的泥土要先放在沈澱池，然後小搬運到還未施工的工地上乾 燥，再載運到政府指定的棄土區，我們放置的是乾燥棄土的地方，是包商以後 也要挖掘的位置，不會影響到便道之通行」（見本院卷第三一四頁），上訴人 雖以阮鎮國之証言表示廢土傾倒足以影響其施工云云，但查，阮鎮國係証稱「 廢土部分是長鴻負責，我們只要將廢土裝入他們廢土車中即可。他們只要看到 有空地就會將廢土傾倒，在我施工範圍內，我看過他們將廢土倒入DU25區，也 看過他們倒入DU23區，他們只要看到有空地就傾倒廢土，等我們施工進度做到 廢土傾倒地點，再把廢土挖起來傾倒至別的地方」（見本院卷第三一○頁）， 亦可見業主將廢土傾倒位置並非便道之上而係包商將要施工之地點，係屬日後 包商必須進行挖掘之處所，尚難認會影響及於施工便道，而有礙工程進度，此 部分上訴人之主張不足採信。
４、至於上訴人主張施工界面不足致華山公司無法放置六台機器部分，經查，系爭 工程分為數個區段○○○路段工程之進行非單一區段施作，而係數個區段同時 進行，此可依業主通知被上訴人工程施作日可証（見原審卷第六八頁），而就 華山公司承攬之DU24、25工區，依証人阮鎮國所証稱包含伊之機器在內共有三 部鑽掘機（見本院卷第三０八頁），是不論其他工區是否可供上訴人提供機具 ，僅依上訴人所自承在DU24工區之工作面足夠提供四部機具之情況比對，上訴 人已屬未能提供相當之機具甚明，另據証人殷全儀在原審亦証稱「機具不足不 是因介面不足造成的，介面絕對足夠。‧‧‧是全線施工，不是六台機具只針 對特定工程，‧‧‧」「DU24有十五墩、DU23有五十幾個墩，DU25也有五十幾 個墩，這三個工地全部留給華山當工作介面」「地質改良只有在DU24工區，DU
23、25工區還是可以做，‧‧‧」「（問：是否在DU24做地質良工作時，其他 五個工區足夠容納六台機具的工作介面？）是的，‧‧‧表示DU24作地質改良 時可將機具移入其餘兩個工地施作」（見原審卷第二０一至二０四頁），另証 人吳怡德亦表明「如果按照答証八的數量是符合，但是華山實際進場數量與答 証八不符合，‧‧‧」「本來預算六台機器入場，結果入場兩台就做不下去， ‧‧‧」「‧‧‧從頭到尾華山有入場五台，四台有在作，一台因為土質改變 工程，在旁等候無法進場」（見原審卷第一九八、二二三、二二四頁），堪認 上訴人所主張係因施工界面不足而至無法放置六台機具，與事實不符而不足採 。
５、另上訴人主張被上訴人明知系爭地層含咕咾石層、砂岩及入岩等堅硬地質，須 使用特別機器、人力、物力及時間之耗費，被上訴人隱匿不實之地質鑽探資料 ，且所採用之反循環基椿工法亦係適用於地質較軟之工程施工法，使華山公司 誤認地質為黏土、砂泥等較鬆軟之土層，致降低費用承包，並允諾每月完成八 十四支椿進度云云。然查，系爭DU08區工程係於九十年二月十五日開工，此有 業主之通知函可憑（見原審卷第六八頁）。而華山公司與被上訴人係於九十年 二月五日簽訂工程合約，則証人林正禮所稱其簽訂本工程合約係基於DU08之經 驗，即與事實相矛盾，而不足採。再倘如被上訴人未提供地質鑽探報告，入岩 費用如何計算其單價？證人林正禮關於此亦無法自圓其說。次查，依據華山公 司與被上訴人所訂合約後所附特定條款第二十一條「甲方（即被上訴人）所提 供之鑽探資料僅作為乙方（即華山公司）施工安排與機具適用之參考，實際基 椿鑽掘時，地質狀況若與鑽探資料有出入時，甲乙雙方皆不得以鑽掘難易程度 要求辦理工期與費用的追加減」，第二十二條「基椿施作前乙方應充分暸解現 地狀況，基椿設計位置內原有結構物等障礙之排除，及基椿機具作業之鋪面（ 含材料），其費用已含於基椿單價內，不另給價，且乙方不得以原結構等障礙 之排除要求追加工期」（見原審卷第一六五頁），顯然華山公司就施工地質負 有了解之義務，而據証人林正禮在原審亦表明伊很清楚合約所附之特定條款， 伊於簽約前須報價，伊係依工程慣例，DU08的施作經驗，沒有到現場鑽探等語 （見原審卷第二五九、二六０頁），其判斷系爭工程之地質顯有疏失。再依據 高鐵C295標地質鑽探資料總表其中含有岩層之記載（見原審卷第一一０至一一 二頁），以及地質剖面圖（見原審卷第一一三至一二一頁），均已將系爭工區 地層之岩層加以標明，另據證人即被上訴人之工地主任吳怡德在原審證稱：「 （問：提示鑽探資料部份〔原證八、九〕，何意思？）依照工程慣例，我們是 按照設計圖施工，原證九是業主給我們的設計圖，裡面的鑽孔柱狀圖是設計圖 一部份，經過工程顧問公司認證通過ＪＭＩ亞新工程設計，經過ＣＩＣＥ簽認 及業主ＥＩＰ確認，最後經過台灣高速鐵路通過，所以其公證性無庸置疑。此 份柱狀圖分成二部份，原證九第二頁中間柱狀圖上半部〔粉紅色〕是有關土壤 ，下半部〔綠色〕是有關岩石部份，原證八號只有針對原證九〔綠色部份〕岩 石部份作重點整理，沒有土壤部份。基本上，原證八與九就岩石部份的數據應 該是一樣的。」、「（問：原證九資料部份，limestone 到底是石灰岩還是咕 咾岩？是否為不同的東西？）咕咾石本名是珊瑚石灰岩，咕咾石與咾咕石是一
樣，是石灰岩的一種，主要成份是碳酸鈣（石灰）。」、（問：被上訴人有無 將業主相關的鑽探報告〔包括原證八、九，不限原證八、九〕轉交華山公司？ ）當初簽約的時候，不是我簽的，到底轉交何份鑽探報告我不清楚，但簽約完 後公司給我合約的工程詳細價目表已經有入岩深度單價了，表示已經有考量到 岩石的問題，原證九設計圖在施工前我們一定會交給華山營造，否則他們無從 施工。」（見原審卷第一九六、一九七頁），亦足証系爭地質鑽探資料係經認 証，並經過台灣高鐵通過，其公証性無庸置疑，難認係屬不實，而華山公司若 非已有此項資料並加以參考，亦不會在工程詳細價目表內列出入岩深度單價， 上訴人此部分之主張尚不足採。至於被上訴人在高申議九００三三號申議書中 以承商成本花費甚鉅，而向業主申請同意調整單價，追加工程款，此乃被上訴 人與業主間之關係，與華山公司無涉（見原審卷第一二一頁），至被上訴人事 後同意華山公司辦理追加工程款，事屬被上訴人之權利，上訴人以申議書而主 張是被上訴人隱瞞地質有咕咾石等堅硬地質一節，殊非可採。 ６、至上訴人主張被上訴人未提出正確之施工圖，至九十年七月間施工圖尚在修改 中，華山公司無施工圖可依據，被上訴人又進行地質改良，則系爭工程之遲延 自非可歸責於華山公司，並提出蓋有九十年六月三十、九十年七月廾六日、九 十年九月十七日之施工圖為証（見本院卷第五一至五六頁），經查，依據高鐵 C295標專案經理林俊旭於九十二年十月十七日第A24546號函及長鴻營造股份有 限公司九十二年十月二十九日鴻總文字第九二０一一號函覆本院稱「DU-24 基 樁設計圖於九十年三月完成，DU-25、23 基樁設計圖則分別於九十年五月、九 十年六月及時完成，以容納其它區段及因DU-24 區段地質改良多部反循環鑽機 之調度移入，適時提供足夠之工作面，以利施工。另DU-24-P17、DU-24-P15兩 墩皆因基樁承商施工不當致廢樁，須變更設計，以符規範要求。」（見本院卷 第九九、一０三、一０六頁），再參以長鴻公司通知被上訴人進場函文（見原 審卷第六八頁），DU-24 基樁設計圖應於九十年三月即已完成，否則將無法通 知業主於三月進場施工，至DU-23、25 之基樁設計圖依據前函雖係於九十年五 月、六月完成，但依據証人吳怡德所証，設計圖在施工前一定會交給華山公司 ，否則無從施工，以及上訴人所提施工記錄表所載，DU23 P18a椿（332k+27 4a）之開鑽日期為九十年三月二十五日，椿底灌漿日期為九十年四月十日，完 整性試驗完成於九十年四月二十一日，並由華山公司於九十年四月二十三日至 同年五月八日完成第四期請款手續，此有施工記錄表及南莊公司承包廠商工程 請款單、南莊公司高鐵295 標基椿工程第七期施工估驗數量表可稽（見原審卷 第九四頁、本院卷第八五至八七頁），顯然華山公司於九十年三月間已有施工 圖為憑，方可施工並請領工程款，至於地質改良部分據証人殷全儀表示與工程 進度同時進行（見原審卷第二０二頁），亦不致影響其全部之施工進度，故上 訴人此部分主張亦非可採。
７、末查，依據華山公司之會計李秀雪在原審証稱「‧‧‧反循環基椿部分，本來 預計一台機器一天可以做一支，後來碰到硬石頭，兩台機器大約兩三個月才作 十幾支，‧‧‧依合約書協議要六部機器進場，結果作不到十幾支的時候就已 經虧損五百多萬，所以作不下去」「本來預算六台機器入場，結果入場兩台就
做不下去，鑽到老咕石，‧‧‧」「做了十幾支作不下去，華山只有作十九支 ，這十九支都沒有挖到軟的土壤，從頭到尾，華山有入場五台，四台在作，一 台因為土質改變工程，在旁旁等候無法進場」「我們虧損，還有其他小包願意 進場承攬，答應給我們總工程款百分之六，我們才退場」「華山已經賠錢，南 莊公司有來協議，為了不延誤工程我們答應解約退場」等語在卷（見原審卷第 二二三至二二六頁），堪認華山公司係因成本增加不敷虧本而同意退場，再參 以被上訴人所提出之業主及該公司之函文暨高鐵295 標施工狀況記錄表（見原 審卷第一三八至一四三頁），以及承商宋兆明函覆處理未出工之函文（見原審 卷第一四四至一四七頁），足見華山公司在九十年六月間即因機械故障及積欠 工資致未能順利出工，則其因而延誤工期，難認非屬可歸責於己之事由所致遲 延。
８、綜上所述，上訴人主張系爭工程遲延非屬華山公司之可歸責事由，不足採信。（三）華山公司對被上訴人已無工程保留款債權可請求 １、兩造對於華山公司是否尚有追加款部分均同意不在本件加以爭執，故就追加款 部分，本院不予審酌，核先敘明。
２、被上訴人對於上訴人所提出承包商工程請款單（付款憑單A261號），華山公司 就第十期工程款尚有一百九十萬九千七百三十元（按付款憑單內所列開發票金 額為二百八十五萬八千二百六十八元，但扣除保留款及其他扣款，華山公司實 領金額僅為一百九十萬九千七百三十元）及累計保留款二百零六萬一千五百七 十五元之事實並不爭執（見原審卷第十八頁、本院卷第一五八、一五九頁）， 惟以業於九十一年一月五日替華山公司監督付款上訴人一百七十萬四千二百十 一元，另給付華山公司二十萬一千四百七十六元，故華山公司尚存有之債權已 不到三百萬元，伊以華山公司逾期罰款之違約金三千一百八十四萬四千零八十 九元主張抵銷，所以華山公司之保留款債權已不存在，而且上訴人對華山公司 之債權扣除監督付款後僅餘二十餘萬元，其仍主張有一百九十九萬九千一百七 十元之債權，顯不實在等語置辯（見本院卷第一五八、一五九、三九一頁，原 審卷第七九頁）。
３、查，上訴人雖主張伊對華山公司之債權係扣除被上訴人監督付款之一百七十萬 四千二百十一元後，尚有債權一百九十九萬九千一百七十元，並以調解書為証 ，然觀之上訴人係以華山公司將高鐵295標反循環基樁工程中之DU23、24、25 部分工程委伊施作，已於九十年十一月前完成，因華山公司財務困難，仍積欠 伊工程款一百九十九萬九千一百七十元，而進行調解，於九十年十二月二十八 日與華山公司達成協議，由華山公司給付上訴人一百九十九萬九千一百七十元 及自九十年十二月二十九日起之法定遲延利息，有高雄市前鎮區調解委員會調 解書影本可按（見原審卷第十頁），顯然在上訴人與華山公司進行調解時，尚 未發生華山公司委請被上訴人監督付款上訴人之事，而據代表上訴人出面與華 山公司進行調解之証人宋兆明在本院亦表明「‧‧‧因為華山欠我們公司工程 款，調解項目是有關工程款、機器租賃款部分，調解結果華山公司說要陸續還 錢，所有的債務要用一百九十多萬元清償。‧‧‧」「‧‧‧當時沒有講到監 督付款的事情。」（見本院卷第三０七頁），故華山公司與上訴人進行調解時
，就債權額之計算，自不可能知悉被上訴人監督付款之金額，故其與華山公司 之調解債權金額顯不可能先行將監督付款之金額扣除，堪認華山公司與上訴人 之債權於九十年十二月二十八日經調解時總數應為一百九十九萬九千一百七十 元，調解後華山公司既於九十一年一月五日委請被上訴人自其第十期工程款項 下監督付款上訴人一百七十萬四千二百十一元，則上訴人對華山公司之債權額 應僅餘二十九萬四千九百五十九元。
４、次查，被上訴人與華山公司所訂系爭工程合約第二十條明定「本合約及其附件 等，自簽約之日起至本合約承攬作業完竣驗收合格且保固期滿之日止，為本合 約有效期間，惟如有下列情事之一，甲方得終止本合約，甲方因此所受之一切 損失，乙方及其連帶保証人應負賠償責任。‧‧‧（2） 乙方不能依預定工期 完工，或開工後進度緩慢，無故停工，或延遲工程進度，或機具設備不足，或 其他無法依約完工之原因，甲方認其不能依約完工時。‧‧‧」，華山公司於 接獲被上訴人通知進場施工後，並未能依遵守合約切結書之約定，提供足夠之 機具進場正常施作，並按月完成八四支樁之事實，且無法証明係屬非可歸責於 華山公司之事由所致，已如前述，並有被上訴人所提出業主函文、業主仁武工 務所反循環鑽機組狀況處置暨回覆單可憑（見原審卷第一三八至一五四頁）， 兩造復於九十年七月二十五日再度進行協調，亦有會議記錄可資佐証（見原審 卷第一五五頁），再參以証人林正禮所証稱「（問：南莊公司是否因華山公司 遲延，而與之解除契約？）並不是解除契約，而是叫我讓出契約，接手的下包 ，答應給我百分之六的作業費，讓我彌補虧損」（見原審卷第二五七頁），足 証被上訴人因系爭工程明顯遲延已與華山公司終止系爭工程合約，則依合約第 二十條之規定，被上訴人因此所受之損失，自得向華山公司請求損害賠償。 ５、再查，華山公司與被上訴人之系爭工程於九十年二月十五日開工，至九十年七 月二十五日，合計五月又十日，依約本應完成四百四十八支（84×5+84×1/3 ），而華山公司僅完成九十一支，共逾期三百五十七支，則依每月八十四支換 算，工期遲延一百二十七日，惟被上訴人主張依工程合約第十九條約定按日依 合約總價千分之三科處逾期之違約罰，顯然過高，本院審酌被上訴人與華山公 司所訂系爭工程合約之總價高達七千八百六十二萬七千三百八十元，以及華山 公司違約之一切客觀情事，認其違約罰款應以每日按合約總價萬分之三計算為 適當，故被上訴人所得主張之逾期罰款應為二百九十九萬五千七百零三元（計 算方式為 127×00000000×3/10000＝0000000元），被上訴人以此違約罰款主 張抵銷華山公司之保留款債權二百零六萬一千五百七十元，華山公司已無保留 款之債權即屬可信。
五、綜上所述，上訴人對華山公司所存之債權額僅餘二十九萬四千九百五十九元，而 華山公司對被上訴人縱仍有保留款債權二百零六萬一千五百七十元，但仍不敷抵 扣被上訴人於九十年七月二十五日所主張依工程合約第十九、二十條之逾期罰款 損害賠償二百九十九萬五千七百零三元，從而，上訴人主張華山公司對被上訴人 仍享有保留款債權二百零六萬一千五百七十元，即不可採信，其請求確認華公司 對於被上訴人二百零一萬三千五百零五元之債權存在，為無理由，原審所為上訴 人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，
為無理由。
六、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉証，經本院一一審酌 後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁回，附此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 民事第九庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 書記官 殷 丹 妮民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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