臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第三八三號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
右二人共同
選任辯護人 邱基祥 律師
右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度易字第六六四號，中
華民國九十二年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八
十九年度偵續字第四八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○係建築師與乙○○於業務上有合作關係，倘係乙○○向外所招攬之業務， 乙○○負責該業務之實際運作及整合，而甲○○負責處理該業務內需以建築師具 名之相關事務，待建築設計案完成後，扣除實際所需費用並按照所參與之程度分 配利潤，二人均屬從事建築業務之人，八十六年八月十五日前一週某日，乙○○ 經由曾文麒之介紹而與代表欣橋建設有限公司（下稱欣橋公司）之顏守謙洽談位 於臺北縣板橋市○○段二九、二九之一地號土地（下稱系爭土地）申請使用舊容 積率之建築設計案，並於八十六年八月十二日簽訂委任「甲○○建築師事務所」 在系爭土地上設計地上十四層、地下三層建築物之契約，惟因時間緊迫，乙○○ 、甲○○二人為於新容積率實施前順利就系爭土地掛號申請建造執照，明知欣橋 公司所委託設計之大樓為地上十四層、地下三層之建築物，竟基於行使變造私文 書及業務上登載不實文書之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○將其他案件之地基鑽 探與土壤試驗報告書（下稱鑽探報告書）封面挖空原地號記載之部分再佐以另一 記載系爭土地地號之紙以變造安和工程顧問有限公司（下稱安和公司）出具經陳 國華應用地質技師簽證之鑽探報告書，並將黃依典結構工程技師簽證其他案件之 建築物結構與設備專業技師簽證報告（下稱建物結構簽證報告）地號部分使用修 正液塗改為系爭土地之地號以變造該建物結構簽證報告，且將實際結構計算內容 為地上七層而與系爭土地申請建造執照樓層不符之結構計算書內容加上記載「結 構計算書、工程名稱：板橋市○○段集合住宅工程、建築師：甲○○建築師事務 所、日期：一九九七年八月八日」之封面訂入系爭土地之建造執照案卷內，再經 甲○○於該案卷內需建築師具名之部分簽名，於八十六年八月十四日，乙○○即 持訂有前開經變造之鑽探報告書、建物結構簽證報告、業務上登載不實之結構計 算書及其他申請文件向臺北縣政府工務局行使以申請建造執照，足以生損害於安 和公司、黃依典及臺北縣政府工務局對於建築物安全管理之正確性。嗣因該申請 案件未能依限補正所有權人資料，經臺北縣政府工務局註銷前開申請，欣橋公司 乃向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告發。二、案經欣橋建設有限公司告發由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院
檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○固坦承其與被告甲○○於業務上合作，由其負責其所招攬業務之 實際運作及整合，甲○○負責處理業務內需以建築師具名之相關事務，而於建築 案完成後扣除成本依據參與程度分配利潤，系爭土地建築案係由其出面與顏守謙 洽談，並於八十六年八月十二日與代表欣橋公司之顏守謙簽訂委任契約，契約內 容約定設計地上十四層、地下三層之建築物，至於八十六年八月十四日向臺北縣 政府工務局提出系爭土地建造執照案卷內之建物結構簽證報告係由其以修正液塗 改為系爭土地之地號，而上開案卷內結構計算書確實為地上六層、地下一層之結 構計算書，而在受委託到申請掛號之時間內，倘前未曾從事鑽探，應無法完成土 壤試驗等情，被告甲○○固坦承其與被告乙○○之合作模式，系爭土地建築設計 係由被告乙○○出面洽談，並由被告乙○○於八十六年八月十二日代表「甲○○ 建築師事務所」與欣橋公司簽約，而系爭土地建造執照案相關需建築師具名之部 分均由其簽名等情，惟均矢口否認前揭事之犯行，被告乙○○辯稱：伊有與黃依 典配合，臨時找不到黃依典簽具之空白建物結構簽證報告，所以才隨便找一張不 要的建物結構簽證報告塗改其上之地號，而結構計算書則係因欣橋公司無法確定 所要建築之樓層，所以就六層、十二層及十四層三種樓層做不同之結構計算書， 是在掛號前一天顏守謙才打電話來確定為十四層，所以誤取六層之結構計算書附 入卷內而提出申請，另鑽探報告部分係由伊聯繫鑽探公司與欣橋公司聯繫，報告 是鑽探公司所交付的，在執照未核准前，有些塗改，這是一般請照的作業習慣云 云，被告甲○○則辯稱：系爭土地建造執照案卷內之資料並非伊準備的，均為乙 ○○所準備，伊只有在建造執照案卷內相關需建築師具名部分簽名，伊沒有偽造 之動作云云。然查證人黃依典於原審審理中到庭結證稱伊並不認識乙○○，在到 庭作證前從未見過乙○○及甲○○，此案之結構計算是伊接受賴晨旭之委託而辦 理，伊在作證前有打電話詢問賴晨旭，賴晨旭才說是乙○○委託的。本案建物結 構簽證報告上之印章、簽名章及圖記為伊所有，但不一定為伊親手用印，伊為了 業務方便，會將印章交付與賴晨旭用印，而且也有留空白之簽證報告給賴晨旭， 但並無將空白之簽證報告留給乙○○，就本件而言，伊將整張空白的簽證報告放 在賴晨旭那裡，那時賴晨旭也有伊所有的章，所以是由賴晨旭來處理，本案之建 物結構簽證報告地號欄上之修正液塗改處並非伊所為，伊亦未授權或同意賴晨旭 、乙○○將簽證報告之地號欄塗改。本案之結構計算為伊所製作，但寫有「結構 計算書、工程名稱、建築師、日期」之封面並非伊製作，由結構計算書上之記載 「total number of stories in structure 7」可以知道內容是地上七樓，亦即 一至六樓及頂層（即結構計算書內之「1 2 3 4 5 6 R」），與本案之建造執照 土則按結構計算之面積乘以每平方公尺五千元，若為輕鋼架則乘以每平方公尺三 千五百元）之千分比來計算，大約是千分之五上下，但還有彈性可以談，就本案 之造價來算，結構計算之收費將近新臺幣（下同）四十萬元，伊應該沒有就相同 地號做過不同建築規模結構計算書，本案應該也只有做過一種，通常是事後需要 變更時才會再做一次，若同一地號上作不同樓層之結構計算，收費照理來說會按 所需製作之份數增加，但會打折，三到五折都有可能，但不可能只收一次之對價
等語（見原審九十一年十月二十五日訊問筆錄）；被告乙○○於本院亦承認有塗 改結構簽證表，足見本案之建物結構簽證報告地號欄上之修正液塗改處並非黃依 典所為，及未授權或同意乙○○、甲○○、賴晨旭將簽證報告之地號欄塗改。本 案之結構計算為甲○○所製作，但寫有「結構計算書、工程名稱、建築師、日期 」之封面並非甲○○製作，又證人陳國華於原審證稱伊具有應用地質技師之資格 ，作基地地質調查之業務，自八十三年起法令規定一宗建築需要先執行地質調查 ，而以地質鑽探報告呈現，且該報告需經由技師簽證，這些是申請建造執照之要 件，伊係採用地質鑽探及基地類型之方式作地質調查，從合約簽訂到執行開始， 大約一、二星期即可完成現場佈置，實際鑽探工作需視現場條件、工作量而定， 若工作條件不好，時間會再延長。而本案之鑽探報告書第一頁之簽名部分為伊所 簽，圖記、小章也沒有錯，大章則是安和公司的的章，這份報告並非伊公司所製 作，應該是安和公司做好鑽探、土壤試驗報告完成後才交給伊簽證的，伊僅簽證 ，會看報告內之鑽探記錄、土層記錄、柱狀圖及基地鑽孔數，當時法令規定每六 百平方公尺要鑽一孔，孔直徑大約五英吋，理論上剛鑽孔一定看得到痕跡，但時 間久了，因地表變動、掩埋等因素，可能看不見了，但具體時間不能確定，要看 孔本身維持自立之能力及地表影響如下雨、車輛經過等情況來判斷，但鑽孔位置 未規定，就卷內之報告觀之，鑽三孔是符合規定的，伊並不負責現場的督導或工 作，是否有簽證系爭土地之鑽探報告書還需要回去查業務登記之紀錄。伊不認識 乙○○及甲○○等語（見原審九十二年二月二十五日訊問筆錄），證人陳國華嗣 亦具狀說明：「經查本人與地質鑽探報告製作公司（安和工程顧問有限公司）之 請款紀錄，並無該項報告簽證‧‧‧。」（見原審卷二第一○六頁）；證人即安 和公司負責人古文秀則證稱安和公司製作之報告係整本的，不可能在封面上挖洞 ，會將地號直接打在封面上，與系爭土地之鑽探報告書不同，但該報告內之公司 大、小章為伊公司的章，報告格式也與公司製作之報告相同，伊印象中不認識也 未看過乙○○、甲○○及顏守謙，也沒有欣橋公司的客戶，但是否會透過別人來 委託，伊也不知道等語（見原審九十二年六月三日訊問筆錄），而告發代理人王 宗傑及證人顏守謙亦均否認欣橋公司有委人辦理鑽探報告而之前系爭土地亦未曾 作過鑽探報告，且觀諸扣案之系爭土地建造執照案內之鑽探報告（建造執照案原 本存卷外證物袋內）之鑽探日期為八十六年二月十七日至同年月十九日，報告書 之工作日期為八十六年二月二十五日，另被告乙○○於另案審理時結證稱：安和 公司之鑽探報告書是伊委託製作的等語（見臺灣板橋地方法院八十八年度易字第 四二○○號卷宗第八一頁），被告甲○○於另案審理中亦證稱：「（法官問：安 和工程土壤報告也是你事務所負責？）答：是，再委託安和公司作的。（法官問 ：實際確實完成結構計算書及鑽探報告書一般需多久？）答：一週到半年，本案 之情形是先掛號之後再以補充或抽換的方式」（見同上卷宗第二三一頁至第二三 三頁），被告乙○○於原審審理中亦自承建造執照案卷內之資料由其蒐集及編定 ，而自受委託時起至申請掛號間之時間不足完成土壤測試之情，顯見本案建造執 照案卷內之鑽探報告書並非針對系爭土地所製作，而係由被告乙○○將其他案件 之鑽探報告書封面挖空原地號記載之部分再佐以另一記載系爭土地地號之紙以變 造安和公司出具經陳國華應用地質技師簽證之鑽探報告書，被告甲○○擔任建築
師負責相關建築設計及申請建造執照之業務，對於系爭土地之鑽探報告書實際製 作之所需時間應有認知，而自被告乙○○與顏守謙洽談、欣橋公司與甲○○建築 師事務所簽訂委任契約時至本案申請建造執照時差分別不到七日及僅二日，則被 告甲○○於系爭土地之建造執照案相關文件簽名時，對於卷內之鑽探報告書並非 針對系爭土地製作之情應有所認知而任被告乙○○持以向臺北縣政府工務局申請 建造執照，被告甲○○與被告乙○○有犯意聯絡及行為分擔，足堪認定。再證人 顏守謙於原審證稱當時委託設計為地上十四樓，系爭土地至少要蓋十二樓以上， 但在容積率容納之範圍內可以達到十七樓，伊等委託設計之簡圖都在十二樓到十 七樓，不可能十樓以下等語（見原審九十二年一月七日訊問筆錄第二四頁、第二 五頁）；證人曾文麒亦於原審證稱當時商量要蓋的是法規認定的最大容積，建築 幾樓由業主決定，送照時是寫十四樓等語（見同上訊問筆錄第三五、三六頁）， 另參以甲○○建築師事務所與欣橋公司簽訂之委任契約中亦明載「委託人（即欣 橋公司）擬在臺北縣板橋市○○段二九、二九之一地號，新建地下三層、地上十 四層住宅大樓工程，特行委託建築師分階段進行規劃設計及監造事務」（委任契 約原本存卷宗外之證物袋），並觀諸本案建造執照案卷內之建物結構簽證報告地 號欄部分確有以修正液塗改為系爭土地地號之情狀，可知於被告乙○○代表甲○ ○建築師事務所與欣橋公司簽訂委任契約時即已約定係建築地上十四樓之建築物 ，且於洽談過程中從未談及地上七樓之建築規模，而由證人黃依典所言若製作三 份不同建築規模之結構計算書需支付製作一份結構計算書以上之對價及不曾就本 案製作其他結構計算書，則被告乙○○辯稱委託製作三種不同樓層之結構計算書 而誤將錯誤樓層之結構計算書附卷云云，顯與常情事理有違，難以採信，是被告 乙○○明知不實事項，而將實際計算內容與系爭土地申請建造執照樓層不符之其 他案件結構計算書內容加上業務上所製作記載「結構計算書、工程名稱：板橋市 ○○段集合住宅工程、建築師：甲○○建築師事務所、日期：一九九七年八月八 日」之封面及以修正液塗改變造為系爭地號之建物結構簽證報告釘入系爭土地之 建造執照案內並持以行使之犯行，堪以認定。而被告甲○○既授權被告乙○○以 其事務所名義與欣橋公司簽訂契約並於本案系爭土地之建造執照案卷內之相關建 造執照設計申請書、結構計算書前記載「結構計算書、工程名稱：板橋市○○段 集合住宅工程、建築師：甲○○建築師事務所、日期：一九九七年八月八日」之 封面及其他文件上簽名，而結構計算書之內容影響建築物興建安全甚大，則被告 甲○○實難就建物結構簽證報告遭被告乙○○以修正液塗改為系爭土地地號及結 構計算書之內容與實際向臺北縣政府工務局提出申請之樓層不符等情諉為不知， 足認被告甲○○就被告乙○○行使變造之建物結構簽證報告及業務上登載不實之 結構計算書犯行亦有犯意聯絡及行為分擔，復有附表所示之證物可證，被告二人 前揭之所辯，顯係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告二人之犯行均堪認 定。
二、按刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作 成之文書者而言，最高法院著有四十七年臺上字第五一五號判例要旨可參，而觀 諸扣案建造執照案卷內之鑽探報告書、建物結構簽證報告、結構計算書，鑽探報 告書係以安和工程顧問有限公司之名義出具，經陳國華應用地質技師簽證，建物
結構簽證報告則係以黃依典結構工程技師之名義出具，結構計算書之封面則係以 甲○○建築師事務所之名義出具，經黃依典結構工程技師簽證，可知前二者並非 被告乙○○、甲○○本於業務上所做成之文書，而屬私文書之性質，最後者屬於 申請建造執照卷宗編輯之一部分，應屬被告乙○○、甲○○從事業務之人，本於 業務上所作成之文書，故核被告乙○○、甲○○所為，係犯刑法第二百十六條、 第二百十條之行使變造私文書罪（指鑽探報告書及建物結構簽證報告）及刑法第 二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪（指結構計算書，起訴書 證據並所犯法條欄漏引刑法第二百十六條）。又公訴人認被告乙○○、甲○○就 行使鑽探報告書部分係犯行使業務上登載不實之文書罪而提起公訴，惟鑽探報告 書非被告乙○○、甲○○業務上製作之文書，被告乙○○、甲○○就此部分應係 犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使變造私文書罪，公訴人據以起訴之法條 尚有未洽，容有誤會，惟公訴人據以起訴之犯罪事實與本院認定之上開事實，基 本社會事實核屬同一，且經告知被告乙○○、甲○○前開涉犯法條，起訴法條應 予變更。另按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二 百六十七條定有明文，雖檢察官就被告乙○○、甲○○行使變造建物結構簽證報 告之部分未提起公訴，然此部分因與檢察官起訴關於行使鑽探報告書部分有事實 上一罪關係，且經告知被告乙○○、甲○○就此部分所涉犯罪嫌，依據前開規定 ，法院自可併與審理。被告乙○○、甲○○彼此間就上開犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，均為共同正犯。被告乙○○、甲○○變造私文書及業務上登載不實文書 之低度行為，均為事後行使變造私文書及業務上登載不實文書之高度行為所吸收 ，均不另論罪。再被告乙○○、甲○○係為搶得舊容積率而變造私文書及業務登 載不實文書，惟係一行為同時行使變造私文書及業務登載不實文書，是被告乙○ ○、甲○○係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從 重論以行使變造私文書罪。又被告乙○○、甲○○行為後，刑法第四十一條業已 修正，並於九十年一月十日經總統公布，於九十年一月十二日生效，茲比較新舊 法文修正之結果，其中原舊法第四十一條「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下 刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關 係，執行顯有困難，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」之規定，已經 修正之新法擴大得易科罰金之範圍，凡「所犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪 」，符合前開與舊法相同之其他要件下，即得易科罰金，是適用新法即對被告原 所犯最重本刑為有期徒刑五年以下之罪者，使其有易科罰金之適用，對被告而言 ，自較有利，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用裁判時之法律。三、公訴意旨另略以乙○○、甲○○與曾文麒（已經另案判決確定）於八十六年八月 間，得知欣橋公司因業務需要而欲就坐落在臺北縣板橋市○○段二九、二九之一 地號土地（下稱系爭土地）申請建築執照，但僅能取得系爭土地五分之三共有權 人之同意，且欣橋公司因八十六年八月十五日實施之新容積率將始可供建築之面 積減少而急於申請建築執照等情，明知系爭土地無法依土地法第三十四條之一之 規定辦理取得建築執照，竟共同意圖為自己不法之所有之犯意聯絡及行為分擔， 由曾文麒與乙○○先於八十六年八月十五日前一週之某日，在臺北市○○○路某 泡沫紅茶店內，向欣橋公司特別助理顏守謙佯稱與台北縣政府建管單位關係良好
，可依土地法第三十四條之一規定辦理以即時搶得建築執照，惟需「開辦費」新 臺幣（下同）五百萬元，如暫時不方便可先支付二百萬元，並表明若未即時取得 建築執照，將退回前揭開辦費，致顏守謙信以為真，而先於同年八月十二日，在 欣橋公司內，與代理甲○○建築師事務所之乙○○簽立委任契約書（以下簡稱系 爭委任契約書），並於新容積率實施前一天即同年八月十四日，與曾文麒、乙○ ○一同至臺灣省建築師公會臺北聯絡處，由顏守謙繳付三百六十二萬元建築師費 （該款嗣由甲○○建築師事務所乙○○領取二百一十七萬二千元）後，三人再一 同持相關文件圖說前往臺北縣政府工務局建造管理課掛號，顏守謙即於臺北縣政 府工務局前將開辦費現金二百萬元交付曾文麒，並於數日後再支付曾文麒十萬元 ，因認被告乙○○、甲○○與曾文麒共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺 取財罪嫌云云。訊據被告乙○○、甲○○均堅決否認有此部分之詐欺犯行，被告 乙○○辯稱伊及曾文麒與顏守謙接洽時，伊即知告訴人取得所有權人同意文件之 狀況，並曾於洽談時與顏守謙談及土地法第三十四條之一之要件及程序，在掛號 前還曾詢問顏守謙有多少繼承人，顏守謙說不清楚，伊有告訴顏守謙這種情況技 術上是可以克服的，於掛號後係因告訴人無法補正所有權人之部分而遭撤銷，伊 不知道曾文麒有拿開辦費二百一十萬元，伊也未分得任何開辦費，伊沒有詐欺等 語；被告甲○○則辯稱此建案並非由伊出面承接，係由乙○○出面洽談，伊根本 不知道開辦費之事情，伊僅於八十六年掛號前曾聽乙○○說此建案需使用土地法 第三十四條之一，並不清楚細節，且伊也不曾與顏守謙或新橋公司之任何人接洽 ，伊沒有詐欺等語。經查（一）開辦費部分：證人曾文麒於另案偵查中供稱：八 十六年八月十五日實施容積率以前，欣橋公司的顏守謙與伊聯絡，請伊幫忙取得 建築線及即時掛號，單獨支付伊作業費用二百萬元，當時原本約定之費用為五百 萬元，但顏守謙事後並未另行給付三百萬元，伊並不知道乙○○是否知道開辦費 之事情等語（見臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四三六七號卷宗第 五五頁背面、第六六頁背面、第六七頁正面）；證人曾文麒另案於法院審理中供 稱伊有拿二百萬元，但沒有分給乙○○、甲○○，當時伊有向顏守謙表示要五百 萬，負責處理建築線及掛號等語（見臺灣板橋地方法院八十八年度易字第四二○ ○號卷一第四八頁背面）；證人曾文麒亦於原審調查中證稱作業費用五百萬元是 伊與顏守謙談的，伊不記得乙○○、甲○○是否知情，後來二百萬元係於掛號完 畢，由王宗傑、顏守謙一同在臺北縣政府前交付的，事後並有另行給付十萬元， 但二百一十萬元均未分給乙○○，但討論開辦費時乙○○並不在場，五百萬元與 乙○○並無關係，事後也於自己被起訴到二審時與欣橋公司就開辦費部分達成和 解等語（見原審九十二年一月七日訊問筆錄第三三頁至第四三頁），而證人顏守 謙於另案法院審理中結證稱：「（法官問：何人說要開辦費五百萬？）答：是同 一天在泡沫紅茶店在乙○○來之前被告（指證人曾文麒）說的，他（指曾文麒） 說案件時間緊迫，需相關人員趕件，所以要五百萬‧‧‧。」（臺灣板橋地方法 院八十八年度易字第四二○○號卷一第六一頁），且證人顏守謙對於二百一十萬 元均交付與證人曾文麒一節亦不否認，雖證人顏守謙於事後又稱談論開辦費時被 告乙○○均在場，而其認為被告乙○○、甲○○及曾文麒為一體，其對於渠等私 底下要如何分配細節並不知情等語，然依據前開證人所述談論開辦費及交付現金
之狀況而言，開口要求開辦費之人為曾文麒，實際收受款項之人亦為曾文麒，事 後就開辦費部分與欣橋公司達成和解之人亦為曾文麒，被告乙○○並無參與討論 之跡象，亦未由欣橋公司或顏守謙處收得任何之開辦費，縱被告乙○○於證人曾 文麒、顏守謙談論開辦費時在場，亦難認被告乙○○有何參與被告曾文麒詐欺開 辦費之犯行或犯意，另被告甲○○自始至終均未參與任何討論，證人曾文麒、顏 守謙亦均證稱於洽談及辦理過程均未曾見過被告甲○○，並無任何證據可證被告 甲○○就詐欺開辦費部分有參與之行為或犯意聯絡。（二）建築設計費部分：按 直轄市、縣（市）、（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件， 認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計劃有關 規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第三十三條所規定之期限，一次通 知起造人，令其改正；起造人應於接獲第一次通知改正之日起六個月內，依照通 知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築 機關得將該申請案件予以駁回，建築法第三十五條、第三十六條分別定有明文。 次按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典 權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計 逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時 ，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之；本法條第一項 所稱「共有人過半數及其應有部分合計過半數」，係指共有人數及應有部分合計 均超過半數而言；「應有部分合計逾三分之二」，係指應有部分逾三分之二者， 共有人數可以不計而言。關於共有人數及應有部分之計算，以土地登記簿上登記 之共有人數及應有部分為準。但共有人死亡者，以其繼承人數及繼承人應繼分計 入計算；本法條第二項「事先」、「書面通知」或「公告」之方式及內容，（一 ）部分共有人依本法條規定為處分、變更或設定負擔行為之前，應先行通知他共 有人。（二）書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存證信函為之。（ 三）以公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址不明或經通知而無法送達者 為限。（四）公告可直接以布告方式，由村里長簽證後，公告於土地或建物所在 地之村、里辦公處，或逕以登報方式公告之。（五）通知或公告之內容應敘明土 地或建物標示、處分方式、價金分配、償付方法及期限；受通知人及通知人之姓 名住址及其他事項。（六）他共有人已死亡者，應以其繼承人為通知或公告之對 象。（七）委託他人代為事先通知，其委託行為無須特別授權，土地法第三十四 條之一第一項、第二項及土地法第三十四條之一執行要點第六點、第七點分別定 有明文。而證人即臺北縣政府工務局當時承辦本案人員涂華強於偵查中證稱伊擔 任臺北縣政府工務局建管課員，負責一般建造執照審查，系爭土地申請建造執照 案土地所有權人其中一人已死亡，但建設公司以其失蹤申請建造執照，也沒有附 上繼承人相關資料，六個月內又無法補正，所以才註銷掉等語（見臺灣板橋地方 法院檢察署八十八年度偵字第一四三六七號卷宗第四八頁背面），可知系爭土地 於八十六年八月十四日提出建造執照之申請後，依建築法第三十六條之規定，仍 有六個月之補正期間，如在該期間內予以補正，即可依舊容積率而取得建造執照 ，被告乙○○所稱建議使用土地法第三十四條之一來處理等語，與事實並無不符 。至於欣橋公司所提出臺北縣政府八十九年十月十三日回函（見臺灣臺北地方法
院檢察署八十九年度偵續字第四八九號卷宗第六六頁），觀諸該函說明欄第二項 、第三項之內容，並非認土地權利證明文件係屬不可補正事項，僅係指未依土地 法第三十四條之一其執行要點規定辦理前，不應核發建築許可，與前開認定亦無 違背。觀諸被告乙○○代表甲○○建築師事務所與欣橋公司所簽訂之委任契約第 四條之約定「委託人（即欣橋公司）應提供申請建築許可所必須之土地使用權利 證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件給與建築師，並由委託人用印後 自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關請領建造執照或申辦其他各種手續 」，可知欣橋公司於系爭土地委任甲○○建築師事務所建築設計時，負有提供申 請建築許可所必須之土地使用權利證明文件之契約義務，而由欣橋公司負責完成 土地法第三十四條之一程序亦應為前開契約文義範圍所及，並不因被告乙○○知 悉系爭土地所有權人同意不足而產生影響。至於證人顏守謙雖於偵查及原審審理 中多次證稱乙○○於洽談之際即已知欣橋公司僅能提供五分之三之所有權人同意 書，並表示依據土地法第三十四條之一辦理相關手續與申請建造執照之程序分離 ，不會互相影響，伊才委任甲○○建築師事務所為系爭土地之建築設計等語，然 證人曾文麒於原審調查中證稱於八十六年八月間距離新容積率實施前五、六日， 顏守謙與伊談及系爭土地掛號之事情，本來請顏守謙自己去找建築師，但顏守謙 說沒有熟識的，伊才介紹乙○○，伊僅記得在顏守謙住處附近之泡沫紅茶店曾正 式討論過所有權部分之事，當時乙○○說應該可以用土地法第三十四條之一來申 請核准，伊當時沒有聽到乙○○說土地所有權部分絕對沒問題，但不知道乙○○ 及顏守謙私下有無談到這個問題，伊在討論之過程中未曾見過甲○○等語（見原 審九十二年二月二十五日訊問筆錄第三○頁至第四一頁），而被告乙○○亦否認 有告知證人顏守謙辦理土地法第三十四條之一之程序與申請建造執照之程序分離 ，互不影響等情，另參以證人曾文麒於另案審理中委由選任辯護人提出由卓培煙 建築師事務所出具系爭土地依據新、舊容積率計算市價差異四億六千零八十萬元 （見本院九十年度上易字第一九七三號第六五頁），可知證人顏守謙代表欣橋公 司與證人曾文麒接洽時，係於距離新容積率實施之日不到七日，時間甚為急迫， 新、舊容積率又攸關利益甚大，經由證人曾文麒之介紹與被告乙○○接觸後，被 告乙○○僅係於洽談過程中提出系爭土地所有權人同意不足可依土地法第三十四 條之一予以解決之建議，且系爭土地所有權人同意不足之情況亦確可於行政機關 命補正之時起六個月內補正而繼續適用舊容積率，尚難認被告乙○○有何詐欺欣 橋公司簽訂合約之行為或意思，況欣橋公司於系爭土地建造執照申請案掛號前需 先繳交總額百分之五十之建築師酬金而甲○○建築師事務所可於掛號後領得總額 百分之三十之酬金，亦有相關行政程序及委任契約第三條定有明文，亦難認被告 乙○○就此有何詐欺之行為，又被告甲○○部分，並未參與任何洽談過程，亦未 出面與欣橋公司簽訂契約，實難認被告甲○○就此有何詐欺之行為。再證人顏守 謙於原審證稱那時台北縣要實施容積率，我們要搶掛執照，幾層樓是可以變動的 （見原審卷二第六頁、第二十八頁），足見本件係為搶掛號，以取得適用舊容積 率之資格，而被告二人確已於八十六年八月十五日期限前掛號成功，此為告訴人 所不否認，並有建照執照設計申請書可稽，且該申請書亦載有申請建築物概要有 地下層、第一樓至第十四樓之面積情形，足見被告二人有依約在辦理，雖被告二
人為達到掛號之目的而使用附表所示之偽造文件，就該偽造文件部分其二人該負 其刑事責任，又被告二人將來就此部分係用抽換或係補正方式，係被告二人將來 須負其責之問題，被告二人既有依約在辦理，甚至為此而犯法，是不應該，但尚 難以此認被告二人有詐欺之意思或行為，再被告乙○○代表甲○○建築師事務所 與欣橋公司所簽訂之委任契約第四條之約定「委託人（即欣橋公司）應提供申請 建築許可所必須之土地使用權利證明文件、起造人之身分資料及其他必要之文件 給與建築師，並由委託人用印後自行負其責任，以便建築師代向主管建築機關請 領建造執照或申辦其他各種手續」，可知欣橋公司於系爭土地委任甲○○建築師 事務所建築設計時，負有提供申請建築許可所必須之土地使用權利證明文件之契 約義務，而由欣橋公司負責完成土地法第三十四條之一程序亦應為前開契約文義 範圍所及，且依台北縣政府八十九年十月十三日八九北府工建字第三九三四九一 號函（見八十九年度偵續字第四八九號卷第六十六頁），原非不可補正，今告訴 人與被告就此未能配合好，致申請案被註銷，亦難以此認被告二人有詐欺之意思 或行為，是證人陳振能稱在台北縣政府工務局建管處，確有翻閱被告所送之建照 掛號資料，當時有部分地主沒有土地使用權同意書，聽顏守謙說要依土地法第三 十四條之一來辦，及有聽到乙○○與顏守謙在談等，及證人顏守謙就此之所述， 尚難為被告二人不利之認定，又被告二人合作並由有建築師執照之甲○○簽訂契 約，被告二人確有在依約履行，是亦難以其合作模式，遽認被告二人有詐欺之情 事，公訴人所提證據並無法證明被告乙○○、甲○○涉犯詐欺罪嫌，且查無積極 證據足資證明被告乙○○、甲○○有公訴人所指之此部分之詐欺犯行，惟公訴人 認此部分與前開起訴經論罪科刑之部分有牽連犯之裁判上一罪關係，故就此部分 不另為無罪之諭知。
四、原審以被告二人犯行明確，依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，並適用刑法第 二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第 五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標 準條例第一條前段、第二條之規定，且爰審酌被告乙○○、甲○○於偵查及原審 審理中均矢口否認犯行，犯後態度不佳，且渠等所為係使用經變造之鑽探報告書 、建物結構簽證報告及業務上登載不實之結構計算書，均係評估建築物興建安全 與否之重要事項，對於社會大眾住之安全影響甚大等情狀，分別各量處有期徒刑 陸月，並諭知易科罰金之折算標準，且被告乙○○、甲○○雖均無前科，然基於 上開之考量，認為不應併予宣告緩刑，及扣案如附表所示之物品，均為被告乙○ ○、甲○○所有供犯罪所用之物品，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定併 予宣告沒收，就詐欺部分不另為無罪之諭知等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥 適，被告二人上訴猶否認犯罪，為無理由，公訴人依告訴人具狀請求而提起上訴 認對被告二人有輕縱之違法及被告二人有詐欺之行為等，尚無可採，其上訴亦無 理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條判決如主文。本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十四 日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法 官 陳 正 雄
法 官 許 錦 印
法 官 許 宗 和
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 沈 秀 容
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十 日
附表
┌──┬───────────┬────────────────────┐
│編號│物品名稱、數量 │備註 │
├──┼───────────┼────────────────────┤
│一 │變造之鑽探報告書一份 │見本案卷外證物袋內之建造執照案卷內 │
├──┼───────────┼────────────────────┤
│二 │變造之建築物結構與設備│同上 │
│ │專業技師簽證報告一張 │ │
├──┼───────────┼────────────────────┤
│三 │業務上登載不實之結構計│同上 │
│ │算書一份 │ │
└──┴───────────┴────────────────────┘
附錄：本案論罪科刑法條
中華民國刑法第二百一十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
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