臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二三四六號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 黃銘照律師
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第五三０
號，中華民國九十三年六月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署九十二年度毒偵字第四四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。
扣案第三級毒品Flunitrazepam（白色十字標示之藥丸，俗稱ＦＭ２）壹佰伍拾肆顆沒收。
事 實
甲○○前因賭博案件，經法院判處有期徒刑五月確定，並於民國（下同）八十六年 八月二十五日易科罰金執行完畢（於本件尚不構成累犯），仍不知悔改，明知Flun itrazepam （俗稱ＦＭ２，下以ＦＭ２稱之）為行政院公告查禁之第三級毒品，依 法不得販賣、持有，仍基於販賣第三級毒品ＦＭ２營利之意圖，於九十一年十一月 十日左右，在台北縣三重市○○路與三和路口，向姓名年籍不詳之「張先生」以每 顆新台幣（下同）二十元之價格，販入白色ＦＭ２藥丸二百五十顆（白色標示十字 藥丸一百五十五顆、２Ｔ藥丸九十五顆）並擬以一顆二百元之價格出售予不特定人 牟利，並在九十一年十一月跳蚤市場周刊二四一、二四二、二四三期刊登「夢幻情 趣電回你想要的用品在這裡，威剛、持久、ＳＳ、金蒼蠅、催情液、忘情、夢幻水 ，另有多種產品，歡迎來電詢問，強效保證，無效退費，全省貨到付款。（北縣市 快送）ＴＥＬ：0000000000號」之廣告。適台北市政府警察局南港分局 舊庄派出所警員楊弘亮於九十一年十一月二十五日十六時閱覽第二四三期跳蚤市場 周刊發現甲○○刊登之前述廣告，即致電甲○○佯稱要向其買持久液，並以其晚上 要出去玩為由，詢問甲○○有無其他產品等語，甲○○即告知有ＦＭ２藥丸一語， 楊弘亮掛掉電話後，旋再致電甲○○佯稱要買ＦＭ２，甲○○即告知一顆ＦＭ２售 價二百元，楊弘亮訛以欲買二十顆，雙方並約定當日（即九十一年十一月二十五日 ）二十時，在台北市南港區○○○路○段五四巷口交貨，甲○○提早於十九時三十 分抵達後致電楊弘亮，楊弘亮旋到場，於甲○○交付二十顆ＦＭ２白色藥丸（十字 或２Ｔ）時，楊弘亮即表明警察身分以現行犯當場逮捕，並將甲○○帶回警局偵訊 時，且將甲○○交付二十顆ＦＭ２中之一顆取樣以警局聯勤二０四廠製造之煙毒品 檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，乃於徵得甲○○同意後再於同日 二十一時，至甲○○台北縣三重市○○街四０七號四樓住處搜索扣得白色藥丸二百 二十七顆併同前開查扣扣除試劑一顆共二百四十六顆（標示十字藥丸一百五十四顆 、２Ｔ藥丸九十二顆為甲○○向張先生購買前開ＦＭ２藥丸時，同時以相同價錢購 入），其中標示十字藥丸一百五十四顆，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗 結果含有ＦＭ２成分。
案經台北市政府警察局南港分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
訊據上訴人即被告甲○○對右揭意圖營利販賣ＦＭ２，乃向張先生以每顆二十元之 價格販入含有ＦＭ２成分之白色藥丸二百五十顆，並於跳蚤市場周刊刊登上開廣告 ，且於接獲警員楊弘亮之電話後，欲以每顆二百元之價格販賣「ＦＭ２」予楊弘亮 等情，惟矢口否認上開犯行，辯稱：渠雖向張先生買一包內含標示十字、２Ｔ之Ｆ Ｍ２白色藥丸時，張先生稱內為ＦＭ２，但買回後渠試吃三顆藥丸，並無任何反應 ，乃認為張先生是賣假的ＦＭ２，嗣楊弘亮來電時表示要買ＦＭ２，認有機可趁， 而以該白色之ＦＭ２藥丸給楊弘亮，想訛騙金錢，又渠販賣予楊弘亮之藥丸，內有 標示「ＦＭ２」，但警察扣案之藥丸中並無標示「ＦＭ２」之藥丸，渠從事販賣情 趣用品，向張先生購入之白色藥丸（十字及２Ｔ）認係屬情趣用品之催情藥丸，沒 有毒品之認識，警員在渠住處搜索查扣之藥丸，並不包括渠拿到現場交易印有ＦＭ ２字樣之二十顆藥丸，證人楊弘亮之證述不實，警方執行搜索是屬違法，搜索所扣 之證物無證據能力云云。
經查：
⒈本件被告確實於跳蚤市場周刊上刊登「：：：你想要的用品在這裡，威剛、持久 、ＳＳ、金蒼蠅、催情液、忘情夢幻水，另有多種產品，歡迎來電詢問，：：： 」具有強烈暗示性之廣告，並於警員楊弘亮電話詢問賣的東西效果如何，晚上要 出去玩，有無其他東西時，回答稱：有ＦＭ２要不要？雙方就討論價錢。最後被 告果然帶著二十顆藥丸，每顆藥丸二百元到場與警員交易，經警取樣以警局聯勤 二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑定結果呈安非他命毒品反應，嗣徵得 被告同意，乃帶同警員到住處搜索，果然查出剩餘之二百二十七顆藥丸，經送憲 兵司令部刑事鑑識中心及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，其中白色十字 藥丸一百五十四顆，確含有毒品危害防制條例所規範之第三級毒品Flunitraze pam成分（即ＦＭ２）。另白色標示２Ｔ九十二顆藥丸則無何毒品反應等情，業 據被告自承在卷，並經楊弘亮在原審偵審中到庭結證屬實（見偵字第四０四八號 卷第八二至八四頁、原審卷第三十頁至第四十頁），且有國防部憲兵司令部刑事 鑑識中心九十二年七月二日宇鑑字第０八六九三號鑑驗通知書、行政院衛生署 管制藥品管理局九十二年二月二日管檢字第０九三０００００一五號檢驗成績書 附卷可參（參第四０四八號偵卷第七九頁及原審卷第五十一頁）、跳蚤市場周刊 廣告、南港分局毒品鑑驗報告單、自願受搜索同意書、搜索筆錄、搜索結果陳報 書（見偵字第四０四八號卷第五四頁至六二頁），足證被告確係有販賣ＦＭ２並 遭查獲無訛。
⒉按販賣罪，並不以販入後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的購入或賣出， 有一於此，犯罪即為完成，最高法院二十五年非字第一二三號判例、六十八年臺 上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決揭有明文。查被告於警詢 、檢察事務官詢問、原審及本院審理時自承：以一顆二十元之價格向張先生購買 ＦＭ２白色藥丸約二百五十顆，欲以一顆二百元販賣等語（參前開偵卷第四五、 四六、九三頁及原審卷第十七頁兩造不爭執之事項），堪認被告係以營利為目的 購入上開ＦＭ２藥丸，雖向張先生販入之白色藥丸二百五十顆中，被告自行試吃 三顆沒有什麼效果，且白色藥丸標示２Ｔ九十二顆並未含任何毒品成分，其餘一
百五十四顆白色十字藥丸則有ＦＭ２成分（扣除查獲之初以一顆取樣試劑）已如 前述，自不因其買到部分假貨即得卸免刑責，況ＦＭ２為行政院於八十八年四月 五日公告之毒品危害防制條例第三級毒品，為眾所周知之事實，被告辯稱其從事 販賣情趣用品，以為向張先生販入之白色ＦＭ２藥丸為催情藥物，不知是毒品， 自無販入毒品之犯意云云，顯不足採。
⒊另被告及辯護人又辯稱：被告販賣予楊弘亮之藥丸尚有標示「ＦＭ２」字樣，並 非警方扣案之標示十字及２Ｔ之白色藥丸，警方係違法執行搜索，搜索可扣之證 物並無證據能力云云，並援引卷附之警員楊弘亮所繕寫之報告書為據。然查警員 楊弘亮於九十一年十一月二十五日名義出具之報告中固述及「經員檢視該男子所 帶之藥物，發現藥中印有ＦＭ２字樣之藥品」等語，惟於被告將欲販賣之ＦＭ２ 白色藥丸交予警員楊弘亮後，楊弘亮即表明警方身份，並以現行犯逮捕被告，於 返回警局偵訊時，將被告交付二十顆白色藥丸中之一顆取樣以警局聯勤二０四廠 製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，楊弘亮因懷疑被 告住處尚有ＦＭ２毒品，於徵得被告同意後再於同日二十一時，又偕另名警員白 福棋至被告上址住處搜索扣得另一百三十五顆白色標示十字之藥丸，嗣經鑑驗為 第三級毒品ＦＭ２，已如前述，及九十二顆白色標示２Ｔ之藥丸（非毒品），併 已交付之二十顆，總計扣得白色藥丸二百四十七顆。返回警局後，未再將在被告 涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單上逕行填載扣案藥丸總數，並將因被 告販賣而交付之十九顆白色藥丸（原為二十顆，但一顆為警供毒品初步鑑驗，未 再放回）與在被告住處扣得之標示十字及２Ｔ之藥丸混入放置。雖楊弘亮及嗣後 隨同至被告住處搜索及製作被告警詢筆錄之警員白福棋均不復記憶被告販賣予楊 弘亮之藥丸上是標示「十字」或「２Ｔ」字樣，惟渠二人均確定被告販賣之藥丸 上應未標示「ＦＭ２」字樣，再者以楊弘亮於九十一年十一月二十五日名義出具 之報告書，實為白福棋繕打，白福棋是因楊弘亮告知查獲ＦＭ２毒品，方在報告 上繕打上開ＦＭ２藥丸各語，事實上藥丸上並未有「ＦＭ２」字樣等情，業據證 人楊弘亮、白福棋分別於原審審理時結證在卷，並有自願搜索同意書、搜索扣押 筆錄、搜索經過及結果陳報書、台北市政府警察局南港分局查獲涉嫌毒品危害防 制條例毒品初步鑑驗報告單各一紙在卷可參。且將被告同意搜索之意旨，記載於 筆錄，亦有該筆錄可按（參見前開偵查卷第四六頁）。準此，警員楊弘亮因被告 販賣ＦＭ２藥丸而以現行犯逮捕被告，返回警局後，將被告交付之二十顆藥丸中 之一顆以警局內之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗結果呈安非他命毒品反應，並進 而合理懷疑被告住處仍有毒品方再徵求被告之同意前往搜索等情，依刑事訴訟法 第一百三十一條之一之規定並無不合，被告等所辯警方以錯誤的檢驗成果誤使被 告同意警方至其住處搜索，係屬違法搜索，搜索扣案證物，無證據能力云云，殊 嫌無據。又楊弘亮既經破獲販賣毒品犯罪，當無將初步鑑驗結果呈毒品反應之藥 丸返還被告未予扣案之理，況如該藥丸上標示「ＦＭ２」字樣，衡情警方更無不 扣案發還被告之可能，此觀諸楊弘亮在原審一再證稱：「被告家有查扣二二七顆 及向被告訂購的二十顆，共有二四七顆」、「二四七顆是要加上向被告買的二十 顆全部放在一起請替代役幫忙算的」、「被告家根本沒有辦護人所說標有ＦＭ２ 的藥丸，在交易中的藥丸二十顆已查扣了（見原審卷第三五頁至第四一頁），且
扣案之白色藥丸是放在塑膠袋內，此亦有相片在卷可按（見前開偵查卷第五九頁 ）即明。被告及辯護人謂當時所賣之白色藥丸印有ＦＭ２字樣，並在原審拿出印 有ＦＭ２字樣之藥丸二瓶共三十四顆（經鑑定無ＦＭ２成分為仿冒品），以證明 其出售予楊弘亮之白色藥丸印有ＦＭ２字樣云云，顯與卷內扣案事證不合，自應 以證人楊弘亮、白福棋在原審所為證述及扣案筆錄所載為可採。被告聲請再傳訊 楊弘亮、白福棋及替代役呂耀宇、趙啟銘，並將扣案經檢驗含有ＦＭ２成分之白 色藥丸，再送請行政院衛生署管制藥品管理局鑑定含有ＦＭ２成分之純度多少等 語，查證人楊弘亮、白福棋均經原審傳訊到庭，審判長諭知由檢察官及被告之辯 護人進行交互詰問，陳述至為詳盡，有該筆錄可按，本院認無再行傳訊之必要， 而替代役呂耀宇、趙啟銘均已退役，現分別在美國、紐西蘭求學，有各該家屬陳 明書在卷可稽，本院認事證已明，亦無予以傳訊之必要，至扣案之白色十字藥丸 ，業經憲兵司令部刑事鑑識中心，及行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果均含 有ＦＭ２成分，其純度究屬多少，與被告販賣ＦＭ２之行為並無影響，自亦無鑑 定其成分純度之必要。
⒋查警員楊弘亮因閱覽跳蚤市場周刊，發現被告甲○○所登前述廣告，而依廣告刊 登之電話與被告聯絡，並以晚上要出去遊玩為由，詢問被告有無其他產品等語， 被告即主動告知示意有販賣ＦＭ２藥丸一語，楊弘亮即佯稱欲購買ＦＭ２，雙方 洽定於事實欄所載之時地，由被告以每顆二百元之價格，販賣二十顆ＦＭ２予楊 弘亮，嗣被告交付二十顆藥丸予楊弘亮後，楊弘亮即出示警員身分，並逮捕被告 等情，業據證人楊弘亮於偵查及原審證述綦詳，並有被告所刊載上開廣告之第二 百四十三期跳蚤市場周刊節本之影本在卷可資佐證。是以被告於九十一年十一月 初，即意圖販賣予不特定人而以營利為目的向「張先生」購入ＦＭ２，伺機販賣 ，並在跳蚤市場周刊刊登如事實欄所載之廣告等情，本已具有犯罪之故意，警方 對於原已具有犯罪故意，並已實施犯罪行為之人，以所謂鈞魚之偵查技巧蒐集其 犯罪證據，併稱欲購買第三級毒品ＦＭ２因而取得證據，自與所謂陷害教唆之行 為人原不具有犯罪之故意，純因司法警察之設計或教唆之不正當方法，使其萌生 犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者不同，其因而蒐集之犯罪證據，自有證據 能力，足為被告犯罪之證明。
⒌又被告就以營利為目的購入上開ＦＭ２藥丸之時間，先稱於九十一年一月間某日 購入一語，後又稱於查獲前一、二星期（即九十一年十一月十日左右）購入，前 稱九十一年一月間購入係指購入催情液之類之藥品等語，前後所述不同，惟查被 告於九十一年十一月方在跳蚤市場周刊刊登上開廣告業據被告自承，並有該跳蚤 市場周刊節本在卷可徵），而被告購入ＦＭ２之目的乃在出售，已如前述，被告 當無購入後放置半年餘再予販賣之理，是應以被告嗣後所稱於查獲前一、二星期 （即九十一年十一月十日左右）購入等語，與事實相符。公訴人認被告係九十一 年一月間某日購入ＦＭ２，自屬有誤，應予更正，附此敍明。 ⒍綜上所述，本件事證明確，被告犯行實堪認定，自應依法論科。查Flunitrazepam （俗稱ＦＭ２）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之 第三級毒品，業經行政院於八十八年四月二十八日台八十八第一六四一二號函公告 。又被告行為後，毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並於九十三
年一月九日起施行，修正前、後毒品危害防制條例第四條之規定，均有處罰販賣第 三級毒品之犯行，且新舊法之犯罪構成要件、法定刑均屬相同，是依新舊法整體比 較之結果，新法尚非不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正 後之新法。按販賣毒品，不以販入後復行賣出為構成要件，僅須以營利為目的將毒 品販入或賣出，有一及此，其犯罪即屬完成（最高法院二十五年非字第一二三號判 例、六十八年臺上字第六０六號判例、八十年臺上字第四九九二號判決參照），已 如前述。核被告以營利為目的，向「張先生」販入毒品，嗣販賣予以「釣魚」之偵 查技巧蒐集其犯罪證據，係犯修正後毒品危害防制條例第四條、第三項之販賣第三 級毒品既遂罪，公訴人援引修正前毒品危害防制條例第四條第五項、第三項未遂之 罪，容有未洽。被告於販賣ＦＭ２前後持有ＦＭ２之行為，修正前、後之毒品危害 防制條例均未設有刑罰規定，自不論罪。
原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決既認定被告係以 營利為目的販入ＦＭ２，並在跳蚤市場周刊登廣告出售予不特定人牟利，依最高法 院前揭判例意旨其販賣罪即為成立，乃竟論以未遂犯予以科處及沒收販賣第三級毒 品ＦＭ２所適用之法則（依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項規定諭知沒收 銷燬），均有未洽，被告上訴意旨，仍執陳詞謂其販賣假ＦＭ２，以為是催情藥丸 ，並無毒品之認識，據以指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自屬無 從維持，應予撤銷改判，爰審酌被告素行、犯罪動機、手段、犯罪所生危害，並犯 罪後態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之白色十字藥丸一百五十五顆，其中一顆為警員在警局初步鑑驗時用以鑑測， 業已耗失未隨案檢送入庫，業據證人楊弘亮於原審結證屬實，其餘一百五十四顆己 隨案檢送，經鑑驗均為第三級毒品屬違禁物，依修正後毒品危害防制條例第十八條 第一項前段僅規定第一級第二級毒品沒收銷燬之、至同條例第十八條第一項中段之 規定沒入銷燬之，乃屬行政罰之性質，故本件被告販賣查禁之第三級毒品，自應依 刑法第三十八條第一項第一款違禁物之規定宣告沒收，另扣案之白色標示２Ｔ藥丸 雖為被告所有，但非毒品，ＮＯＫＩＡ八三一０行動電話一支為被告所有，但並不 足以證明係專供犯罪所用之物，自無從為沒收之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後毒品危害防制條例第四條、第三項、刑法第二條第一項前段、第十一條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法 官 劉 景 星
法 官 陳 博 志
法 官 黃 金 富
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 江 采 廷
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。