臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第二一二六號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一二六
三號，中華民國九十三年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察
署九十二年度偵字第一二八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（原淨重共伍點肆公克，驗餘淨重共伍點叁壹公克）沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命包裝袋玖個、分裝袋貳佰貳拾叁個、分裝器貳支均沒收；又販賣所得新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○曾於民國（下同）八十四年間，因搶奪案件，經臺灣士林地方法院判處有 期徒刑一年、緩刑五年，嗣經本院駁回上訴確定；復於八十五年間，因傷害案件 ，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月，嗣經本院駁回上訴確定，而於八十六 年九月六日執行完畢；再於八十七年間，復因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣士林地方法院判處有期徒刑四年，嗣經本院駁回上訴確定，前揭搶奪罪之緩刑 宣告並遭撤銷而接續前開毒品危害防制條例案件刑期後執行，而於八十九年九月 六日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢（縮刑期滿日期 為九十一年七月十一日）。再於九十二年間，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣士林地方法院判處有期徒刑十月，嗣經本院駁回上訴確定（尚未執行）。二、乙○○竟不知悛悔，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款 之第二級毒品而不得販賣，竟意圖營利，於九十一年五月中旬某日，在臺北市○ ○區○○路附近某處，以新臺幣（下同）二千元之價格，販賣第二級毒品甲基安 非他命二公克予陳建忠。嗣員警因接獲民眾檢舉而於九十一年十月二十三日十九 時許，至臺北市○○區○○路四段七一七號松興旅社二樓二０二室臨檢，當場在 該房間內扣得第二級毒品甲基安非他命九包（淨重共五點四公克，驗餘淨重共五 點三一公克）、及其所有供販賣毒品所用之裝置前開甲基安非他命包裝袋九個、 分裝袋二百二十三個、分裝器二支及非供販賣毒品所用之安非他命吸食器一組、 玻璃球三個。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：先前在警詢中所 為之陳述係警察寫好筆錄後要其照唸的，且當時警察告知若其承認販賣情事則可 交保，其並無販賣第二級毒品甲基安非他命云云。二、惟查：
（一）按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況
且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內 容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」、「本章 之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」，刑事訴訟 法第一百條之一第一項、第二項、第一百條之二分別定有明文，考其立法目的 ，在於輔助筆錄之不足，建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當 ，因而擔保被告陳述之真實性。而犯罪嫌疑人之陳述係屬自白者，同法第一百 五十六條第一項業已規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，是被 告在警詢中之自白如係出於自由意志而非不正之方法，其自白之陳述復與事實 相符，且司法警察詢問時業已遵守全程連續錄音之規定，自難謂被告於警詢中 之自白不具證據能力。查被告於警訊時已自白：「於九十一年五月中，在南港 區○○路上以二公克安非他命販賣給一位叫『阿忠』之男子，即為今（二十三 ）日警方在現場所查獲之陳建忠，收取新臺幣二千元毒品交易所得 」等語不 諱（見偵查卷第十四頁），雖被告辯稱其於警詢中所為之陳述係警察寫好筆錄 後要其照唸的，且當時警察告知若其承認販賣情事則可交保，其始於警詢中自 白云云，辯護人亦稱製作被告警詢筆錄時並未全程連續錄音，而係製作完畢後 再錄音，被告自白非出於任意性，不具有證據能力云云。然查被告於檢察官偵 查中係供稱其於警詢中陳述有販賣安非他命係警察硬講的，扣案之安非他命、 吸食器及玻璃球均友人陳重男所留下云云（見偵查卷第四十五頁反面、第四十 六頁），此並經原審勘驗錄音帶屬實（見原審卷第三０六頁、第三０七頁）； 嗣於原審九十一年十月二十四日九十一年度聲羈字第三三二號案件訊問時又供 稱：其於警詢中所言不實，當時乃其主動打開門，若其有毒品不會主動開門， 並稱毒品乃其友人於九十一年十月二十日至該處找其後所遺留，在警察局之所 以說毒品為其所有，乃因警察不相信其未吸食，且一位刑警恐嚇其會被查獲係 因有人檢舉，送過來之後要其不要承認，在警局時確實有承認販賣三次安非他 命及施用毒品，然實際上其並未販賣云云（見原審九十一年度聲羈字第三三二 號刑事卷宗第四頁反面、第五、六頁）；復於原審九十二年十二月三日行準備 程序時供稱：當時係因警察告知阿呆、阿男都已經被抓了，若其承認即可交保 ，是其警詢中所言乃胡亂說，其並無販賣安非他命，且扣案之安非他命乃為自 己施用所購入，夾鏈袋則係為吸食方便為免施用過多而購買云云（見原審卷第 八十四頁），觀諸被告前開供述，對於何以於警訊時承認販賣安非他命，所述 前後不同，且其均未提及該警詢筆錄係警員製作完畢後要其照唸之情事，是被 告嗣後方翻異前詞，辯稱先前在警詢中之自白係警察做好筆錄後要其照唸云云 ，顯係卸責之詞而不足採。再若如被告所辯係為交保始於警訊時承認販賣安非 他命，則其為求交保，於檢察官偵訊或原審羈押庭調查時亦應坦承有販賣安非 他命之情事，始能供詞一致而符合其希冀交保之目的，何以一至地檢署偵查時 起即否認有販賣之行為，甚且連施用毒品甲基安非他命，及查獲之毒品、吸食 器等物為其所有之事均一概否認，此顯與常情不符，益徵被告所辯係為交保始 承認販賣云云，亦不足取。再證人即為被告制作警詢筆錄之警員歐鑑巡於原審 審理時業已結證稱：為被告製作警詢筆錄時有依照法律程序，有告知訴訟上之
權利，亦有全程連續錄音，並未以威脅利誘或其他不正當之方法取供，當時被 告精神狀況正常良好，被告確實有陳述曾有販賣安非他命之行為，並有說扣案 的分裝袋是用來裝毒品，以利別人購買，警詢筆錄全係依照被告陳述而作紀錄 ，製作完筆錄後，並有交閱被告閱讀簽名等情（見原審卷第一三一頁以下）， 再經原審勘驗被告之警詢錄音帶，該錄音帶確係全程連續錄音而無中斷，且主 要內容與警詢筆錄之內容悉相符合，被告確有坦認販賣第二級毒品安非他命予 證人陳建忠之情事，並稱分裝袋、分裝器係其販賣毒品時分裝毒品所用等情， 而並無全然依照警詢筆錄逐字逐句照唸之情況（見原審卷第二七九頁至二九八 頁），是縱警員對被告口語化之言詞加以文字潤飾後方記載於筆錄，仍無從認 定司法警察製作警詢筆錄時有以不正方法取供，是被告警詢筆錄之自白顯具有 任意性，且與事實相符（與事實相符之理由詳見其後之（二）、（三）、（四 ）所述），具有證據能力而得採為本案之證據。（二）次按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據。」，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。證 人陳建忠於原審審理中固證稱被告並未販賣渠第二級毒品安非他命云云，然證 人陳建忠於警詢中業已供述：「（問：依據警訊筆錄，乙○○之警訊筆錄中供 稱，於九十一年五月中旬在臺北市○○區○○路上，以兩公克安非他命販賣一 位綽號叫阿忠之男子，也是今天警方在現場所查獲的陳建忠，你作何解釋？） 因為我害怕會被他纏繞，纏官司訴訟，所以說才沒有實情講出。」等語，此部 分亦經原審勘驗陳建忠警詢錄音帶屬實（見原審卷第三一一頁），彼此相互勾 稽，證人陳建忠顯係間接承認有於前揭時地向被告購買甲基安非他命無訛。且 為證人陳建忠制作警詢筆錄之警員林仲凱於原審審理時亦證稱：當時有依照法 定程序制作筆錄，並無以威脅利誘之手段取供，當時陳建忠之精神狀況正常， 且筆錄製作完畢以後有讓陳建忠看過筆錄才讓陳建忠簽名等語（見原審卷第一 三九頁以下），反之，證人陳建忠於原審審理中業已知悉被告否認犯有販賣第 二級毒品安非他命罪之犯行，且證人陳建忠與被告業已相識多年，依經驗法則 ，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞，自較可 採，則證人陳建忠為迴護被告而在原審證稱被告並未販賣渠第二級毒品甲基安 非他命之有利於被告之證言，至為可能，是綜以上情，認證人陳建忠於警詢中 所為之陳述，與原審審判中所為之證言相較，證人陳建忠於警詢陳述時之外部 附隨條件或環境顯具有較為自然可信之外部特別狀況，並為證明被告販賣第二 級毒品安非他命之犯罪事實存在所必要，顯具有刑事訴訟法第一百五十九條之 二之情形，證人陳建忠於警詢中之陳述顯有證據能力，且核該警詢之陳述亦與 被告於警詢中所稱確有販賣第二級毒品安非他命予證人陳建忠之自白相符。（三）再證人王月里於原審審理時雖證稱被告並無販賣第二級毒品安非他命，係因警 察告知伊被告業已坦認有販賣第二級毒品安非他命，且要如此陳述被告才能保 釋，伊在警詢中方稱被告有販賣第二級毒品安非他命云云，然證人王月里於警 詢中除供稱所查獲之扣案第二級毒品安非他命等物係被告所有，被告確實有販 賣第二級毒品安非他命，販賣所得用以維持被告之奶奶醫藥費及其等之共同生
活費用等情外，並陳述伊本身有施用第二級毒品安非他命，最後一次乃於九十 一年十月二十日凌晨一時許在前揭松興旅社二０二室房間內施用安非他命而自 白犯有施用第二級毒品安非他命犯行（見偵查卷第七頁以下），徵諸證人王月 里為警查獲之際所採集之尿液經送驗結果亦呈第二級毒品安非他命陽性反應， 有臺北市政府警察局松山分局九十三年四月三十日北市警松分刑字第０九三六 一三四八九００號函檢附之明生生物科技股份有限公司濫用藥物陽性檢體檢驗 報告一份在卷可稽（見原審卷第二五六頁），再參以為證人王月里制作警詢筆 錄之警員簡瑞茂於原審審理時亦結證稱：為王月里製作警詢筆錄時有符合法律 的規定，並未用威脅利誘之手段製作筆錄，亦有錄音，且均係依據王月里之陳 述據實記載，當時王月里精神狀況很好，製作警詢筆錄完畢後有拿給王月里看 ，並唸給王月里聽等語（見原審卷第一二五頁以下），證人王月里於原審審理 中亦坦認警察為伊製作警詢筆錄時並無對之為刑求逼供或其他不當的行為，警 詢筆錄確係伊親自簽名按捺手印，當時確有錄音等情（見原審卷第二一六頁） 在卷。準此，堪認證人王月里警詢筆錄之製作業已符合刑事訴訟法之規定而無 違法之處，是縱該警詢錄音帶已因證人王月里所涉之毒品危害防制條例案件歸 檔而將錄音帶回收消音（此有臺灣士林地方法院檢察署九十三年五月十七日士 檢檔字第一三四五二號函暨檢附之該署九十二年度毒偵字第八一七號被告王月 里違反毒品危害防制條例案件卷宗全卷可查），致使原審或本院無從勘驗該錄 音帶之內容，惟並不因此而致證人王月里之警詢筆錄失之違法，自不待言。況 證人王月里與被告係同時為警查獲並同時接受司法警察之訊問調查，與被告復 屬同居男女朋友且育有一子之親密關係，證人王月里於警詢中所為之陳述當較 少權衡利害得失，且若非實情至此，焉可能為如此之陳述而設詞誣陷其親密男 友，堪認證人王月里於警詢中所為之被告確有販賣第二級毒品安非他命之陳述 ，與審判中所為被告並未販賣第二級毒品安非他命之證述相較，顯然具有較可 信之特別情況，並為證明被告販賣第二級毒品安非他命之犯罪事實存在所必要 ，而具有刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，具有證據能力而得為本案被 告犯罪之佐證，證人王月里於原審審理中所證，則無非為迴護被告之詞，不足 採信。
（四）參以一般民眾普遍認知安非他命等之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不 寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從 而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販 賣犯行之追訴（最高法院八十七年度台上字第三一六四號判決亦同此意旨）， 是被告於右揭時、地以二千元之價格販賣第二級毒品安非他命二公克予證人陳 建忠，其有牟利之意圖，已堪認定。此外，被告當日為警查獲之際所扣得之結 晶物品十一包送鑑驗結果，其中九包確含有第二級毒品甲基安非他命之成分， 有臺北市政府警察局九十二年二月二十四日北市鑑毒字第一０九四號鑑驗通知 書在卷可稽（見偵查卷第七十七頁），並有照片列印資料在卷可稽及扣案之供 販賣用之第二級毒品甲基安非他命九包（含包裝袋）、分裝袋二百二十三個、 分裝器二支可證。綜上所述，本件事證明確，被告前揭所辯，均係諉飾刑責之
詞，其販賣第二級毒品安非他命之犯行已堪認定，應予依法論科。三、查安非他命屬第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪（ 矧毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起 施行，然第四條第二項之規定並未修正，自無新舊法比較之問題，一併說明）。 其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另 論罪。查被告有事實欄所載犯罪科刑執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份 在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，於五年以內再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。再因毒品危害防制條例第四 條第二項之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下 罰金，依刑法第六十五條第一項規定，法定刑為無期徒刑部分，不得加重，僅就 有期徒刑及罰金刑部分予以加重，併此敘明。
四、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查：毒品危害防制條例第十八條第一項前段之 規定，得諭知沒收銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之 器具為限，而不及於毒品之外包裝。惟本件扣案之毒品甲基安非他命九包，均有 外包裝袋（見偵查卷第二十三頁），既係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於 販賣，自係供販賣毒品所用之物，且屬被告部分，仍應依同條例第十九條第一項 前段之規定諭知沒收（最高法院八十八年度台上字第五０三二號、九十一年度台 上字第二０六二號、九十二年度台上字第一二七五號、第一二八八號判決亦同此 意旨），原判決竟就扣案之甲基安非他命之外包裝袋一併諭知沒收銷燬，自有未 當。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可取，惟原判決 既有前揭可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告有多次犯罪紀錄，素行不良 ，及其犯罪動機及目的無非為牟取利益、手段、販賣第二級毒品安非他命之次數 僅有一次、數量及犯罪所得均不多、然販賣第二級毒品安非他命供他人施用，對 他人身心所生之戕害甚大暨犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。
五、至扣案之第二級毒品甲基安非他命九包（淨重共五點四公克，驗餘淨重共五點三 一公克，不含外包裝袋），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一 項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又扣案之甲基安非他命外包裝 袋九個、分裝袋二百二十三個、分裝器二支，乃供販賣第二級毒品甲基安非他命 罪所用之物，且屬被告所有，業據被告於警詢中及本院審理時陳述在卷，爰依毒 品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。被告販賣第二級毒品甲基 安非他命所得之二千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之安非他命吸食器一組 、玻璃球二個，雖為被告所有，然究非被告犯前揭販賣第二級毒品安非他命之罪 所用之物，爰不宣告沒收，附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第 二級毒品，不得販賣，竟基於概括之犯意，於九十一年五月中旬，在臺北市南港 區○○○○○路附近，以一千元之價格，販賣一公克之安非他命予真實姓名、年 松山區○○路○段七一七號二樓二○二室，以一萬元之價格，販賣六公克之安非
他命予真實姓名、年籍均不詳綽號「阿男」之成年男子，因認被告此部分亦涉犯 違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。惟按被告或共 犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是 否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查，被告於警詢 中縱已自白涉有此部分公訴意旨所指之販賣第二級毒品安非他命犯行，且證人王 月里亦於警詢中陳述被告有多次販賣第二級毒品安非他命之情，惟證人王月里於 警詢中唯一陳述被告販賣第二級毒品安非他命之具體時、地、販售之價格與被告 自白之時、地及價格均不相符，此外即未具體陳述被告販賣第二級毒品安非他命 之時、地、價格及販售對象，本院遍查本案卷證資料，復無其他補強之積極證據 足資認定被告此部分自白與事實相符，是本院自難憑此部分之證據遽認被告確涉 有此部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，不能證明被告此部分犯罪，此部分本 應為被告無罪判決之諭知，然因此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條，判決如主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法 官 許 增 男
法 官 周 煙 平
法 官 謝 靜 恒
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 魏 淑 娟
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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