臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上訴字第一八五一號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
被 告 甲○○
選任辯護人 蕭介生律師
吳 麒律師
右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴
字第九八號，中華民國九十三年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法
院檢察署九十年度偵字第一五九號、九十年度偵緝字第六一七號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○違反在他人山坡地內，不得擅自占用並從事墳墓用地之開發、經營之規定，累犯，處有期徒刑拾月。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾有詐欺、偽造文書、違反槍砲彈藥刀械管制條例等前科紀錄，於民國 （下同）八十年間因偽造文書案件，經本院以八十三年度上更一字第二０六號判 處有期徒刑一年二月確定；又於八十一年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件， 經臺灣士林地方法院以八十二年度易字第八一四號判處有期徒刑十月確定，並經 本院以八十四年度聲字第一三九０號裁定應執行有期徒刑一年十月；復於八十五 年間因詐欺案件，經本院以八十五年度上易字第五二九二號判處有期徒刑五月確 定，接續執行至八十六年十月二十八日假釋出獄，刑期至八十七年五月二十九日 縮刑期滿，以已執行論。詎仍不知悔悟，意圖為自己不法之利益，明知坐落臺北 市○○區○○段三小段六五及六七地號土地，經臺北市政府報奉行政院核定，公 告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山坡地範圍，並分別屬賴興 成、賴興發、賴深墀、賴清淡所共有，暨黃添富所有而以丙○○名義登記之土地 ，而於八十九年二月十二日，適甲○○因母喪欲購置墓地安葬，竟未經上開土地 所有人許可，即擅自將如附圖複丈成果圖所示甲、乙部分之土地竊佔入己，以新 台幣（下同）一百零八萬元代價出售予不知情之甲○○，並簽訂土地讓渡書一紙 為憑，供修造墳墓一座，而從事墳墓用地之開發、經營，其占用面積共達六十平 方公尺（詳如附圖複丈成果圖所示），迄於八十九年三月三日為丙○○所發現， 始報警處理，而獲悉上情。
二、案經丙○○告發由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於右揭時地以一百零八萬元代價出售右揭土地予 被告甲○○供修造其母墳墓之事實，並有被告乙○○與甲○○於八十九年二月十 二日簽訂之讓渡書影本乙份在卷可稽，惟被告乙○○矢口否認有右揭違反山坡地
保育利用條例之犯行，辯稱：坐落臺北市○○區○○段三小段六七地號土地係伊 在七十九年十二月間以八百萬元向黃添富所購買的，原本該土地即因黃添富未具 有自耕農身份而借用丙○○名義登記，而因伊也未具自耕農身份，所以就繼續沿 用丙○○名義登記，其間並先後支付丙○○四十萬元作為代價，且伊有與黃添富 約定承受銀行貸款五百多萬元，已清償貸款本息計一百一十三萬元，並以三張支 票（發票人：芳耀企業有限公司、吳彩金、付款人：菲律賓首都銀行、面額各五 十萬元）給付黃添富一百五十萬元（由黃添富之女友廖幸慧兌領），黃添富並開 立一百五十萬元之本票給伊，後來伊將該筆土地出售予李明鴻，訂立買賣契約書 ，此由該契約書寫明出賣人為丙○○及伊，足證伊是系爭土地實際所有權人，由 於領取之土地登記謄本又發現一筆債權人王朝榮之二百萬元抵押權，而應李明鴻 要求清償該二胎債務共二百十七萬五千元，總計支出共四百八十萬五千元；嗣於 八十九年二月間伊將其中六十平方公尺賣給甲○○，當時甲○○說要做墳墓，因 伊只知道該土地是保護區○○○○道是屬於山坡地，且四周都是墳墓，所以才會 跟甲○○說「你要作什麼我不管」云云；惟查：(一)被告乙○○指述於七十九年十二月間以八百萬元代價向黃添富購買系爭六七地號 土地乙節，此為證人黃添富所否認，而查系爭六七地號土地係黃添富向陳春秧購 得，而因其無自耕農身份，經以黃添富父親黃金良名義登記等情，此據證人黃添 富及陳春秧於原審法院審理中證述明確在卷（見原審卷九十一年十二月九日、九 十二年三月三日訊問筆錄），並有土地登記謄本乙份附卷可稽（見原審卷（一） 第二九九頁、第三００頁）；嗣黃添富因生意失敗，欲持該筆土地抵押借錢，其 父親黃金良深怕受到牽連，要求改用他人名義，黃添富即借用具自耕農身份之丙 ○○名義登記，並連同向陳幸助購買之房屋向銀行設定抵押借款八百萬元，扣除 購屋款四百五十萬元，保證人拿了一百萬元，其實拿二百多萬元，後來又向被告 乙○○借款一百五十萬元，並持名下位於石碇鄉之一筆土地及向陳幸助所購買位 於臺北縣三重市之房屋作為擔保，被告乙○○表示不足，始再以系爭六七地號土 地為擔保借款，而被告乙○○僅交付三萬元現金，其餘支票均跳票未兌現，並未 將系爭六七地號土地出賣予被告乙○○等情，亦據證人黃添富於原審法院審理中 證述在卷（見原審卷九十一年十一月九日、九十二年四月七日、九十二年六月二 日訊問筆錄、九十三年二月二十四日審判筆錄），而被告乙○○於原審法院調查 時亦供稱：於七十九年間，黃添富及丙○○之父親持六七地號土地所有權狀向伊 借錢等語（見原審卷九十一年十月三十一日訊問筆錄），被告乙○○並自承有自 黃添富收受一百五十萬元本票之事實，且有該本票在卷可參（見原審卷（一）第 二九七頁），此適與黃添富所述向被告乙○○借貸之金額相符，而證人羅慶財於 原審法院審理中證稱：乙○○說黃添富要用六七地號土地跟他借錢，就要伊去看 那塊土地是否有價值，回來再跟他報告等語（見原審卷（二）第一六四頁），再 者，於七十九年十二月五日有以丙○○為義務人、黃添富為債務人、乙○○為債 權人，簽訂以系爭六七地號土地設定最高限額抵押權一千五百萬元，有該土地建 築改良物抵押權設定契約書乙份附卷可參（見原審卷（一）第三二六頁），足證 證人黃添富證稱持系爭六七地號土地向被告乙○○擔保借貸乙事，堪予採信，而 被告乙○○於本院審理中所辯黃添富因出售系爭六七地號土地予伊，而將土地所
有權狀、授權書、身份證影本、
顯非屬實。
(二)被告乙○○嗣雖另辯稱後來黃添富表示系爭六七地號土地快要被查封了，欲出賣 該土地，當時銀行貸款約六百萬元，以八百萬元成交，伊即向中國農民銀行城中 分行代償一百多萬元，黃添富又陸續向伊拿了約二百萬元（均開立支票）云云， 指述其以八百萬元向證人黃添富購買系爭六七地號土地，惟若依被告乙○○所述 其向證人黃添富購買系爭六七地號土地，則依民法第七百六十條規定，本即應以 書面為之，雙方理應就買賣標的物及權利範圍、買賣總價款、付款條件、移轉手 續之如何辦理、各項稅款及費用如何負擔等買賣條件以書面為之，然被告乙○○ 並未能提出其與黃添富就系爭六七地號土地訂立何買賣契約以資佐證，且若依被 告乙○○所述證人黃添富將系爭六七地號土地以八百萬元出售予其，而扣除其所 承受原有之貸款五百餘萬元，何以被告乙○○僅支付黃添富一百五十萬元支票， 且既係黃添富出售系爭六七地號土地，黃添富又何須另開立一百五十萬元之本票 交付被告乙○○以供擔保，況證人黃添富否認有自被告乙○○收取一百五十萬元 支票之事實，而被告乙○○迄未能提出何付款憑據以實其說，其空言指稱證人黃 添富曾向伊收取一百五十萬元，甚至達二百萬元云云，實難採信；至被告乙○○ 雖另提出八十年二月七日以黃添富為讓渡人名義之所簽署之讓渡系爭土地之證書 乙份為憑（見原審卷（一）第三一０頁），惟證人黃添富否認有簽署該讓渡證書 之事實，且依該讓渡證書所示，其上之「黃添富」簽名不僅與證人黃添富於原審 法院審理中之訊問筆錄及九十二年四月七日當庭所簽之署名不符（見原審卷（二 ）第一七七頁），且與卷附八十一年十一月三十日黃添富讓渡坐落臺北縣石碇鄉 ○○○段新興坑小段九十之二地號土地予被告乙○○之讓渡書上簽名亦不一致（ 見原審卷（二）第四四頁），而該八十一年十一月三十日之讓渡書尚且書明受讓 人為被告乙○○，然該八十年二月七日讓渡證書僅載有立讓渡書人「黃添富」及 讓渡標的，並未載明買受人、買賣價金、付款條件等買賣條件，是依被告乙○○ 所提出之八十年二月七日讓渡證書顯不足以證明證人黃添富有出售系爭六七地號 土地予被告乙○○之事實，且若依被告乙○○所述已為系爭六七地號土地支出達 四百八十萬元五千元，何以系爭六七地號土地仍因借款人未繼續繳納貸款本息而 肇致銀行查封拍賣；至被告乙○○雖復提出其於八十年七月二十日所出具之確認 書資為系爭六七地號土地係其向丙○○所購買之證明，其上內容雖載稱略以：系 爭土地係乙○○向丙○○購買，其產權移轉手續，雙方合議由乙○○為登記代理 人，乙○○並保證系爭土地之任何債權與丙○○無涉等語，有該確認書乙份在卷 可參（見原審卷（一）第二０六頁），而丙○○於偵查時固供稱：系爭六七地號 土地係伊向黃添富之父黃金良所購買的云云（見九十年度偵緝字第六一七號卷第 四九頁背面），然被告乙○○既供述向黃添富購買系爭六七地號土地，其復指述 向丙○○購買系爭六七地號土地，所述已相矛盾，且依該確認書所載，其上僅有 被告乙○○個人簽名，並無丙○○簽名確認，自僅屬被告乙○○個人之片面意思 表示，且與一般不動產買賣契約之格式不符，已難以此確認書即認被告乙○○有 向丙○○購買系爭六七地號土地，另證人李明鴻於原審法院調查時證稱：由於伊 並無自耕農身份，雖與丙○○、乙○○簽立買賣契約書，但仍是借貸關係，並設
定抵押權三百六十萬元，共借款三百三十萬元，首次交付現金一百萬元，乙○○ 並交付四張支票面額各為二十五萬元供作擔保，後來又交付二百三十萬元現金給 乙○○等語（見原審卷九十二年三月三日訊問筆錄），由於被告乙○○擁有系爭 土地所有權狀，偕同丙○○向李明鴻借貸，致李明鴻誤認被告乙○○確實有權處 分系爭土地，而同意設定抵押借款，雖然被告乙○○於買賣契約書上簽名，亦無 法憑此遽認其係系爭土地之所有權人；至系爭六七地號土地原係黃添富向陳春秧 購得，而因其無自耕農身份，始借用其父黃金良名義登記，嗣因黃添富生意失敗 ，欲持該土地抵押借款，黃金良怕受牽累，黃添富始改借用丙○○名義登記，而 向銀行設定抵押借款等情，已如前述，則丙○○自無向黃金良購買系爭六七地號 土地之可能，且丙○○就其究以若干價金、向何人購買系爭六七地號土地，於偵 查中始則供稱：價錢是多少伊忘了等語（見同上偵緝字第六一七號偵查卷第五五 頁），嗣改稱：伊用約五、六百萬元買的，我們沒有寫契約，…伊有用此筆土地 向農民銀行借八百五十萬元，貸下來錢伊拿給黃添富，而伊給黃添富約五、六百 萬元是買六七地號的錢，剩下的錢伊再去買其他房子等語（見同上偵緝字第六一 七號偵查卷第九六頁背面），嗣於原審法院審理中復改稱：系爭六七地號土地是 伊在七十九年時經人介紹向黃金良買的等語（見原審卷（一）第五六頁），前後 供述不一，且丙○○並未提出何買賣契約書以資證明其向黃添富或黃金良購買系 爭六七地號土地，而系爭六七地號土地當時申請移轉登記時，買賣價金高達二千 三百五十四萬四千元，有土地建築改良物買賣所有權移轉契約書乙份在卷可佐（ 見同上偵緝字第六一七號偵查卷第八五頁、第八六頁），丙○○豈有忘記價額， 而黃添富又豈有僅收取四分之一不到之金額之理，且縱黃添富亟需用錢，亦可自 行持向銀行抵押借貸，又何須逕自以低價出賣土地，再由丙○○給付部分貸得之 款項，況名義上雖係丙○○以系爭土地擔保向中國農民銀行臺北分行借款八百五 十萬元，惟仍將黃添富列名連帶保證人，此有該行九十一年七月十九日（九一） 農北字第一三七號函檢附之借據乙紙附卷可參（見同上偵緝字第六一七號偵查卷 第一四八頁至第一五０頁），且查證人即地理師林天送於偵查時證稱：伊有向丙 ○○說如果系爭土地確係他所有，就請甲○○將價金交給他，丙○○及他大姊親 口告訴伊說其實土地登記名義人是他，但他並無使用權，所以無法收錢等語（見 九十年度偵字第一五九號卷第七六頁），而於原審法院調查時復到庭證稱：甲○ ○之母埋葬後，丙○○及他姊姊到現場看，說土地是他們的，我們怎麼可以亂葬 ，伊說如果是這樣，伊就跟甲○○說把錢交給你們，不要交給乙○○，潘清輝就 說土地實際上也不是他的，他沒有權利跟我們收錢等語（見原審卷九十一年三月 二十日訊問筆錄），又依卷附證人即代書陳幸助所提出之八十年二月五日切結書 內容載有：「本人黃添富以丙○○名義購置房屋土地（含系爭土地），並交由陳 幸助代書辦理過戶銀行貸款。」等語，而證人陳幸助於原審法院審理時證稱：伊 只記得簽立切結書，就是要過戶給丙○○，…依照黃添富所述意思寫的，簽切結 書時丙○○也在場等語（見原審卷九十三年二月二十四日審判筆錄），益徵丙○ ○雖是系爭土地之登記名義人，但並非所有權人，其所述係向黃金良或黃添富購 買系爭六七地號土地云云，顯非事實，是被告乙○○自無從向丙○○購買系爭六 七地號土地；依上所述，證人黃添富所述系爭六七地號土地係其所有，而因其未
具自耕農身份始借用丙○○名義登記，嗣並以系爭六七地號土地向被告乙○○擔 保借貸等語，堪認屬實。而黃添富並無出售系爭六七地號土地予被告乙○○或丙 ○○之情事，被告乙○○雖持有系爭六七地號土地之所有權狀授權書、 本、
地號土地之實際所有權人。
(三)被告乙○○嗣於偵查時即供承：賣地給甲○○時，伊知道他要做墓園，伊跟他說 伊不管等語（見同上偵緝字第六一七號偵查卷第二十頁），而於原審法院審理中 復供稱：甲○○買地時有提到是要做墓地，在還未蓋墓地前，伊跟地理師有到現 場，地理師當時有指出要蓋墓地之範圍，但伊無法確定等語（見原審卷（一）第 一九一頁、第一九二頁），嗣於本院審理時亦供承：甲○○向伊買地時有說要蓋 墳墓用，伊有跟甲○○說「你要蓋墳墓我不管」等語（見本院九十三年九月十日 審判程序筆錄），而證人即地理師林天送於偵查時證稱：乙○○有帶領我們到現 場指定及確認，乙○○說地是他的，伊就照著他的指示範圍作等語（見同上偵字 第一五九號偵查卷第七六頁背面、第一一六頁），而於原審法院審理中復到庭證 稱：乙○○有帶伊去現場看一次，他後來還帶伊跟甲○○一起去看一次，他到現 場說從這裡以上的土地都是他的，而甲○○建墓地的範圍都是在乙○○指定的範 圍內，因他說從這條路上去到山的稜線以下都是他的地。伊有問他可不可以蓋墳 墓，他說沒有問題，這麼多都在蓋，怎麼不能蓋，並沒有說不能做為墳墓用地， 也沒有聽到乙○○跟甲○○說如果在上面蓋墳墓，會違反山坡地保育利用條例等 語（見原審卷九十一年十二月九日、九十二年四月七日訊問筆錄），又證人即代 書許保生於偵查時證稱：乙○○有帶伊及甲○○至現場看三次，並說購買範圍都 為他所有等語（見同上偵字第一五九號偵查卷第一一七頁），而於原審法院審理 中復到庭證稱：乙○○說丙○○是人頭，有提示一個被地政事務所駁回的資料， 還有一份授權書，但沒有說實際所有權人是誰。墳墓的位置也是乙○○指定的。 甲○○向乙○○買六七地號土地時，乙○○曾到現場丈量兩次以上，墳墓建好後 ，乙○○有再去丈量，我們原本是量三十三坪，他去丈量後，又跟我們多收三坪 的錢，而乙○○並無跟甲○○說過，那一塊地不可以蓋墳墓，也沒說那一塊地如 果蓋墳墓會違反山坡地保育利用條例，我們是依乙○○指認後才去做的等語（見 原審卷九十一年三月二十日及十二月九日訊問筆錄），所述互核相符，被告乙○ ○既經被告甲○○告知購買系爭土地係供修造其母墳墓之用，復與被告甲○○及 擔任地理師之林天送等人多次前往現場，且被告乙○○於墳墓修造完成後前往丈 量並向被告甲○○加收價金，又依卷附八十九年二月十二日被告乙○○與甲○○ 訂定之讓渡書第三條明文約定，被告甲○○將「墓園」修造完成後五日內依實際 面積付清價款，並參酌系爭土地上墳墓林立，有現場照片附卷可參（見原審卷（ 一）第一九九頁、第二０一頁、卷（二）第一九七頁、第一九八頁），是被告乙 ○○明知被告甲○○購買土地之目的係為修造其亡母之墳墓所用，竟將系爭屬黃 添富等人所有之山坡地出售予甲○○供作修造墳墓，而從事墳墓用地之開發及經 營，應堪認定。
(四)至依法務部調查局鑑定通知書雖載稱，丙○○稱：「㈠系爭土地是渠所有；㈡黃 添富沒有向渠借用人頭登記系爭土地；㈢乙○○有以要購買系爭土地為由將權狀
及相關印鑑資料取走；㈣系爭土地的銀行貸款利息是渠在繳納」，經測試均無情 緒波動反應，研判未說謊，然測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應 其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因 素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據， 鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，且被告乙○○因罹患心臟疾病且有中風 病史，不宜進行測謊；而證人黃添富經測試未獲致有效反應圖形，無法研判有無 說謊；陳幸助未依期前往接受測謊，亦經該測謊報告載明甚詳，無法就全部相關 疑義測試渠等有無說謊，尚難僅憑該測謊報告作為認定事實之唯一依據，而系爭 六七地號土地應仍屬證人黃添富所有，已據說明如上，縱丙○○所言屬實，亦無 礙於被告乙○○有擅自占用他人山坡地犯行之認定，附此敘明。(五)系爭六七地號土地為證人黃添富所有而以丙○○名義信託登記，而坐落臺北市○ ○區○○段三小段六五地號土地，係賴興成、賴興發、賴深墀、賴清淡所共有等 情，有臺北市松山地政事務所九十一年四月三日北市松三字第０九一三０四五二 八００號函檢送之土地登記簿謄本二份在卷可證（見原審卷（一）第八二頁至第 九七頁），被告乙○○並未就此六五地號土地擁有何權利，查本件六五、六七地 號土地前經臺北市政府報奉行政院七十九年二月二日臺七九農０一八九三號函核 定，且經臺北市政府於七十九年二月二十六日以（七九）府建五字第七九００六 四三五號，公告自七十九年三月一日起適用「山坡地保育利用條例」之山坡地範 圍，此有臺北市政府建設局九十一年四月三日北市建四字第０九一三一三０七七 ００號函附卷可參（見原審卷（一）第九九頁、第一００頁），而查黃添富經以 系爭六七地號土地為擔保向被告乙○○借款，被告乙○○並囑證人羅慶財調查該 土地，是被告乙○○當知系爭土地係屬山坡地，而被告乙○○並明知系爭土地非 其所有，竟私自占用出賣予不知情之甲○○以修造墳墓，且竊佔面積達六十平方 公尺，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官督同臺北市松山地政事務所於九十年 六月六日勘驗無誤，製有履勘筆錄乙份及臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖 附卷可稽（見同上偵字第一五九號偵查卷第一五六頁至第一六０頁），依上開複 丈成果圖顯示占用六七地號土地部分之面積僅有十三平方公尺，而六五地號土地 部分則達四十七平方公尺，被告甲○○、證人林天送並均證稱係依被告乙○○指 界地域施作墳墓，以被告乙○○從事代書業務之經驗，竟未先請地政機關鑑界， 率而任意示意證人林天送修造墳墓之範圍，焉能諉為其無擅自占用他人山坡地之 犯行。
綜上所述，被告乙○○所辯各節要屬無非卸責之詞，殊無可採，事證明確，被告 乙○○犯行，應堪認定。
二、按在他人山坡地內，不得擅自從事墳墓用地之開發或經營，被告乙○○擅自將上 揭黃添富及賴興成、賴興發、賴深墀、賴清淡等人所有之山坡地出售予被告甲○ ○供修造墳墓，核其所為係犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，至被 告乙○○雖有擅自占用他人山坡地暨從事墳墓用地之開發及經營，然此等行為均 屬其所犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪之部分構成要件行為，自僅 單純成立實質上一罪；又山坡地保育利用條例第三十四條第一項規定之在他人山 坡地擅自占用罪，以行為人違反同條例第十條、第九條第七款在他人山坡地內，
不得擅自從事墳墓用地之開發或經營之規定，為犯罪構成要件，其立法目的固重 在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利 用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自從事墳墓用地之開發或經營之犯行 ，本質上即為刑法第三百二十條第二項之竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通 法之法條競合關係，即應適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定論處 ，而不應再論以竊佔罪名（參照最高法院九十二年度臺非字第二三二號判決）； 又按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占 用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪 ，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要， 如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結 果者，則屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（參照最高法院九十年度臺上字第四三 二五號、第五八二一號判決），查被告乙○○所占用盜賣之前揭他人土地，雖亦 屬經臺北市政府報奉行政院八十四年十一月二十九日臺八四農四二二八二號函核 定，並經臺北市政府八十四年十二月八日（八四）府建五字第八四０八七三八七 號公告適用水土保持法之山坡地範圍，有前揭臺北市政府建設局函文在卷可佐， 然本件被告乙○○僅單純占用盜賣他人土地，並無實際墾殖上揭土地，自無可能 致生水土流失，主觀上亦無違反水土保持法第三十二條第一項之故意，不能逕以 水土保持法第三十二條第四項之未遂罪處斷，附此敘明。而查被告乙○○有事實 欄所載之前科判決及執行情形，有本院被告全國刑案紀錄表、臺灣高等法院檢察 署刑案紀錄簡覆表各乙份在卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審就被 告乙○○上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告乙○○涉犯之山坡地保育 利用條例第三十四條第一項之罪，其除違反同條例第十條規定之在他人山坡地內 擅自占用外，並違反同條規定之在他人山坡地內之從事墳墓用地之開發及經營， 原審於判決事實亦載明被告乙○○占用黃添富等人所有之山坡地出售予不知情之 甲○○，供修造墳墓，然於判決理由認被告乙○○所犯之山坡地保育利用條例第 三十四條第一項之罪，僅違反同條例第十條之在他人山坡地內擅自占用之規定， 事實與理由顯不一致，尚有未洽；是被告乙○○上訴意旨否認犯罪，固無理由， 惟原判決關於被告乙○○部分既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰 審酌被告乙○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，盜賣他人土地濫葬，破壞山 坡地自然地貌，所生危害甚鉅及犯罪後猶飾詞圖卸尚無悔意等一切情狀，量處如 主文第二項所示之刑。至附圖複丈成果圖所示Ａ、Ｂ部分設置之墳墓一座，係被 告乙○○占用盜賣後，由不知情之被告甲○○所修造，並非被告乙○○所為，本 院自不得依同條例第三十四條第五項規定宣告沒收。三、公訴意旨另略以：被告甲○○與被告乙○○基於共同意圖為自己不法利益之犯意 聯絡，明知坐落臺北市○○區○○段三小段六五地號土地，係賴興成、賴興發、 賴深墀、賴清淡所共有；同地段六七地號土地則為丙○○所有之土地，並經臺北 市政府報奉行政院核定公告自七十九年三月一日起適用山坡地保育利用條例之山 坡地範圍，未經上開地號土地所有人之同意，由被告乙○○以一百零八萬元出售 如附圖複丈成果圖所示之土地予被告甲○○，供被告甲○○開挖整地設置其母親
之墳墓一座，因認被告甲○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之 罪嫌云云。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項 分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之 積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料， 如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判之基礎（參照最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號及 三十年上字第八一六號判例）。至山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自 占用他人山坡地罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，是行為人主 觀上有為自己或第三人不法利益之意圖，客觀上並有占用他人山坡地之行為，始 足當之，而若行為人誤信其占有該山坡地有法律上正當權源，主觀上並無圖得不 法利益之故意，即與該罪之「擅自」之構成要件有間，而不能以該罪相繩。五、查公訴人據以認定被告甲○○涉有右揭犯行，無非係以告發人丙○○及證人林天 四日北市建四字第九０二一八四三四００號函、勘驗筆錄、現場照片、土地複丈 成果圖等附卷等為其論據。訊據被告甲○○固供承有於右揭時地以一百零八萬元 向被告乙○○購買右述土地修造母親墳墓一座等事實，惟堅決否認有公訴人指訴 之違反山坡地保育利用條例犯行，辯稱：乙○○說系爭土地是他所有，並有將土 地所有權狀交給地理師林天送及代書許保生閱覽，地理師林天送說沒問題伊才買 ，去看地時乙○○並當場指出土地範圍，伊再指定要購買的範圍，並不知道系爭 土地非乙○○所有，而買地時伊有跟乙○○說是要做墳墓用，去看時該地附近也 都是墳墓，並不知道該地屬不能做墳墓的山坡地等語；經查：(一)被告甲○○為修造其母親之墳墓，於八十九年二月十二日訂約以一百零八萬元之 代價向被告乙○○購買右揭土地，被告甲○○並偕同地理師林天送經由被告乙○ ○帶領前往現場察看及確認範圍，並依被告乙○○指示之範圍修造墳墓等情，已 如前述，而依證人林天送於原審法院審理時證稱：甲○○建墓地的範圍都是乙○ ○指定的，他說從這裡到山的陵線以下都是他的地，伊有問他可不可以蓋墳墓， 他說這麼多都在蓋，怎麼不能蓋，乙○○並沒有跟甲○○提及如果在上面蓋墳墓 會違反山坡地保育利用條例等語（見原審卷（一）第二五七頁至第二五九頁）， 另證人許保生於原審法院審理時證稱：甲○○叫伊跟林天送去找墓地，後來墳墓 建好後，原本量是三十三坪，乙○○丈量後又多收三坪的錢，而乙○○並沒有跟 甲○○說那一塊地不能蓋墳墓，也沒有說如果蓋墳墓會違反山坡地保育利用條例 等語（見原審卷（一）第二六０頁至第二六二頁），而參酌現場拍攝之照片所示 ，被告甲○○為母修造之墳墓周圍亦遍佈許多墳墓，有現場照片數幀在卷可佐（ 見原審卷（一）第一九九頁、第二０一頁、卷（二）第一九七頁、第一九八頁） ，足見被告甲○○主觀上顯認定系爭土地確可供修造墳墓，否則其又何以願意花 費一百零八萬元向被告乙○○購買系爭土地。
(二)又被告甲○○為修造其母親墳墓乙座，而委託地理師林天送尋找合適之墓葬地， 適覓得系爭土地，並經由修造墳墓者黃東山告知被告乙○○說該土地係其所有， 乃找上被告乙○○，被告乙○○並出示土地所有權狀及聲請移轉登記、授權書等
相關資料，並陳稱因其無自耕農身份，而借用丙○○名義登記，遂不疑有他，委 任代書許保生辦理購地事宜，許保生亦認為應無疑義而受託接洽買賣等情，此據 證人黃東山、林天送及許保生分別於原審法院審理中證述明確在卷（見原審卷九 十一年三月二十日、九十二年六月二日訊問筆錄），並有被告乙○○提出前揭讓 渡證書、訂金及尾款收據各乙紙、支票三張（付款人：世華聯合商業銀行民生分 行、票號：００六一七四、００六四六六、００六二七一、面額：三十萬元、四 十九萬、二十萬）附卷為證（見同上偵字第一五九號偵查卷第八四頁至第八九頁 ），而依被告甲○○與乙○○簽訂之讓渡證書第四項載明：「乙○○將前開土地 讓渡予甲○○，並保證讓渡之土地產權清楚，如有來歷不明或非法取得概由乙○ ○負法律上一切刑責」等語，被告乙○○迄仍表示其已向黃添富購得系爭六七地 號土地，足認被告甲○○向被告乙○○購買系爭土地，被告乙○○確有表示系爭 土地係其所有，而被告甲○○並信任代書許保生之專業意見，豈知遭被告乙○○ 所騙，誤以為被告乙○○為真正土地所有權人，而以每坪三萬元共一百零八萬元 代價向其購買系爭土地，用以設置墳墓安葬其亡母，其主觀上自認為係合法購得 土地，應有法律上正當使用之權利；至系爭六五、六七地號土地固經公告係屬山 坡地保育利用條例規定之山坡地範圍，惟查被告甲○○既係以市價向被告乙○○ 購得系爭土地，主觀上已難認有為自己不法利益之竊佔意圖，且查被告甲○○善 意自被告乙○○受讓系爭土地，並經由被告乙○○現場指定範圍，復於修造墳墓 完成後，經丈量後支付全部價款，是縱有越界占用前揭六五地號土地，被告甲○ ○主觀上亦無擅自占用他人土地之犯意，況查現在一般社會習俗，被告甲○○購 地修造其母親墳墓，除希望覓得合適之土地外，當亦有長期埋葬其母親於該地之 盤算，是被告甲○○若明知系爭土地非屬被告乙○○所有，且屬山坡地不得擅自 修造墳墓，應無仍願以一百零八萬元之代價向被告乙○○購買系爭土地之理，如 而被告甲○○當有隨時遭被迫遷移墳墓之虞，是被告甲○○係因誤信被告乙○○ 乃系爭土地之所有權人，並以相當之代價向被告乙○○購買系爭土地供修造其母 親墳墓，且依被告乙○○指定之範圍施作，是被告甲○○顯無竊佔他人山坡地之 不法意圖。
綜上所述，被告甲○○既係以高價並善意受讓系爭土地，且經由被告乙○○現場 指定之範圍施作墳墓，且於施作完成時猶經丈量實際修造範圍，並付清價款，其 主觀上顯無擅自占用他人山坡地之犯意，是本件查無何積極證據足資證明被告甲 ○○有公訴人所指訴之犯行，被告甲○○犯罪尚屬不能證明，原審因而以不能證 明被告甲○○犯罪，而為被告甲○○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意 旨以被告甲○○知悉系爭六七地號土地所有權狀上所載所有權人為丙○○，而仍 向被告乙○○購買系爭土地，且修造其母墳墓範圍並逾越至六五地號土地，猶認 被告甲○○應負山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪責，而指摘原審判決 被告甲○○無罪係屬不當，惟此依前所述，尚難認有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，山坡地保育利用條例第三十四條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日 臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 梁 宏 哲
法 官 張 傳 栗
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 秦 慧 榮中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日附錄：本案論罪科刑法條全文
山坡地保育利用條例第三十四條第一項：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
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