臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上更(一)字第二一九號
上 訴 人
即 被 告 丁○○
選任辯護人 劉 楷律師
蔡文燦律師
林 凱律師
右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第三九０號，
中華民國九十年五月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八
年度偵字第一四九一四號、第一六九五七號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於利用職務上機會詐取財物部分撤銷。丁○○被訴詐欺取財部分，無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於八十五年二月初，經友人楊淑惠及乙○○之介紹而 認識從事房地產買賣之業者林鋒呈，因林鋒呈亦有從事法拍屋買賣業務，得知丁 ○○任職台灣桃園地方法院民事執行處法官，即常邀約丁○○至桃園市○○路一 五七號二樓住處討論如何標購法拍屋之事，丁○○於得知林鋒呈有意標購法院有 點交之法拍屋再出售圖利，即意圖為自己不法之所有，明知其不可能事先得知非 其承辦案件之不動產底價，竟告知伊可利用承辦法拍屋案件之機會，事先透露底 價等方式，讓林某於法拍屋拍賣中，順利以低價得標，並多次在林鋒呈住處會談 時，提供法拍屋資料給林某看，以此取信於林某，且暗示林某，雙方可合作做法 拍屋之事，但朋友相交，應送些東西表示友誼等，林鋒呈因此信以為真，即於同 年五月底某日，購買一只價值逾三十萬元之勞力士手錶，請乙○○轉交，乙○○ 即在其桃園市○○街三十七號八樓住處，將錶面交丁○○。事後丁○○為應付林 鋒呈要求，即於同年六月間某日，告知林鋒呈有一件位於桃園市○○路九五六巷 九三弄一號房屋之法拍屋案件，請林鋒呈至法院參與標購。惟林鋒呈依丁○○所 告知之訊息參與投標，卻因法院實際公告事項與劉某所言有出入，致未能得標。 其後林鋒呈在丁○○所告知之其他數件法拍屋案件中，均因丁○○所告知之訊息 不正確而未能得標。至此，林鋒呈始知受騙，因而心生不滿，乃向丁○○要求返 還勞力士手錶。詎丁○○拒絕，林鋒呈為取回手錶，即出示伊在家中與丁○○交 談法拍屋案件時，暗中所拍攝之錄影帶譯文（如卷附內容）予丁○○，丁○○因 恐案情曝光，始於同年八月十一日，透過楊淑惠將手錶交給乙○○，再轉交還林 鋒呈收回。因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據 亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明
尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予 以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違 法。最高法院分別著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號、 七十六年台上字第四九八六號判例可參。
三、公訴人指控被告有右開犯行，無非係以被害人林鋒呈之指述，並有錄影帶譯文可 證，又林鋒呈贈送手錶等情，亦據證人楊淑惠、乙○○、林媽鎮等人陳述在卷， 並有鐘錶店銷售記錄及手錶型號目錄等在卷可參，另被告事後恐遭勒索，並為求 自保，乃自行錄音蒐證，及被告拒絕測謊，足證被告心虛，為其主要論據。惟訊 據上訴人即被告丁○○堅決否認右開犯行，辯稱：伊沒有騙取林鋒呈勞力士金錶 ，還錶過程是捏造的，伊從未向任何人說過「不公告」、「告知底價」或「代填 標單金額」等，且拍賣不動產依法必須公告、底價公開，桃園地院拍賣不動產， 更是數股同時開標並有錄影，如何能代填標單？絕無與甲○○、乙○○共商由伊 配合以助渠等順利得標法拍屋之事，證人丙○○與乙○○所說伊之還錶過程亦不 盡相符，其二人因爭風吃醋，對伊不滿，挾怨報復，所言並不實在，均不足採信 ，本件係調查站以退錶之舉與證人羅織法網故入伊於罪，伊絕未詐欺取財云云。四、經查：
㈠、被告雖一再辯稱其未收得右該勞力士金錶，然： １、被害人甲○○於調查站初訊時即供稱：「劉喜餘（丁○○原名）在與我認識 交往後，曾透過乙○○轉話要我致送勞力士金錶乙只給渠，乙○○在傳話後 數日，我、乙○○、劉喜餘三人在桃園市○○路二○三號某咖啡廳見面聊天 時，劉喜餘告訴我，渠欲之勞力士金錶與桃園市○○路○○路口之富貴鍾錶 行所展示標價新台幣三十四萬五千元之勞力士金錶同。嗣我即委託友人林媽 鎮（桃市合興鍾錶股東）自台北市勞力士總代理購買乙只劉喜餘指定之勞力 士金錶，請乙○○交給劉喜餘。」（見偵字第一四九一四號卷㈠第五十頁反 面）；於檢察官偵查時再供稱：「（是你直接拿手錶給丁○○的？）不是， 是乙○○轉交給丁○○的」（見偵字一四九一四號卷㈡第三一一頁反面）； 於本院前審復供稱：「（有無說要你送錶的事情？）他（丁○○）是有跟我 說他在那裏看到壹支錶，乙○○小姐跟我說他（丁○○）要。」（見上訴卷 ㈠第二四九頁）；證人乙○○於調查站訊問時亦證稱：「．．．介紹見面後 一個月，劉喜餘即和我談及：花要事前插，不要事後插，甲○○如要託渠幫 忙標購法拍屋，必須在事前表示謝意，渠中意勞力士金錶，要我轉告甲○○ 買此錶送渠，經我轉告之後，甲○○遂購得上述金錶乙只交給我，由我轉交 劉喜餘作為協力標購法拍屋的酬謝，我接到該錶，立即通知劉喜餘在晚間到 我當時在桃園市○○街三十七號八樓住處，由我親手交給劉喜餘。．．．。 在劉喜餘接下該只金錶後幾天，經我及劉喜餘、甲○○三方相互連繫，而由 我和劉喜餘分到達甲○○在桃園市○○路家中，劉喜餘並抱著渠經辦的法拍 屋資料，給甲○○挑選，經甲○○選中桃圍市○○路九五六巷九十三弄一號 房屋，甲○○要求劉喜餘幫忙標購得上址房屋，劉予以答應，劉要求甲○○ 進場標購，渠才能夠協力標購，甲○○則要求劉喜餘言明究竟要如何配合， 才能讓渠（甲○○）獲利，後來雙方是如何自行碰面洽談，我則未參與，亦
不知道詳情。（見偵字一四九一四號卷㈠第六十六頁反面）；於檢察官偵查 時證稱：「（劉法官有要求林送禮嗎？）有，是在第一次見面後劉說要送一 隻金錶給他，要我告訴甲○○。我才告訴林。」、「（當時是劉向你說要林 七十一頁、卷㈡第三一四頁）；於本院前審審理時證稱：「（交錶當初你有 無見到？）是我拿給丁○○的。我就是拿一個裝錶盒子給丁○○，甲○○就 說麻煩我轉交這樣，沒有說是為了什麼事。」、「是丁○○親口跟我要錶的 ，我說我跟甲○○講講看。是丁○○用電話跟我說，我用電話跟甲○○說的 。」（見上訴卷㈠第二八七頁、第二九○頁），二人前後供述均屬一貫，且 互核二人供述被告透過證人乙○○要求送錶，被害人甲○○遂購入勞力士金 錶乙只，委由乙○○交付被告之情形完全吻合，亦與證人丙○○供證甲○○ 交付勞力士金錶乙只給丁○○（見偵字第一四九一四號卷㈠第五十九頁）之 情形，初無二致，查證人乙○○、丙○○均與被告夙無怨隙，應無故為誣攀 之理？且乙○○參與本件索取勞力士金錶並擔負送錶，介入甚深，若違律法 亦難脫干係？苟無其事，豈有自為編撰附和被害人之理？雖被告於本院訊問 時辯以證人丙○○、乙○○為爭風吃醋，挾怨報復，所言不實云云，但並未 提出實據，以明其說，且為證人所否認（見本院九十三年九月一日訊問筆錄 ），證人李惠華亦證稱：「第二次在米堤與劉他們會面時，我感覺到劉和楊 的對話好像是大哥哥對妹妹講話，不覺得他們二人有何仇怨。」（見原審卷 ㈠第一一○頁），是被告此部分辯詞，應與事實不符，委不足取。徵之證人 林媽鎮亦於調查站證稱：伊確受甲○○之託告知其嫂子李熊秋麗（開設「合 興鐘錶行」）甲○○所欲購買之勞力士金錶，後來是甲○○直接向李熊秋麗 購買的云云（見偵字一四九一四號卷㈠第七十九頁）；證人李熊秋麗於調查 站證稱：伊有於八十五年五月廿二向台北市之「永達鐘錶公司」訂購勞力士 一八二三八Ｂ型式之金錶，至於轉售予何人已忘記等語（見偵字第一四九一 四號卷㈠第一０三頁）；證人即「永達鐘錶公司」職員林恆生亦證稱：「合 興鐘錶行」確有於八十五年五月廿二日向「永達鐘錶公司」購買勞力士一八 二三八Ｂ型式之金錶云云（見偵字一四九一四號卷㈠第一○五頁反面），並 提出銷貨統計表一紙為據，是被害人所述送錶之事，已難謂無稽。 ２、被害人甲○○又供稱：「（後來為何錶又還給你？）因為我罵他，那時我就 拜託他案子不要拖那麼久，結果有一件，一拍和二拍又拖了很久，我就已經 拜託過他了，他說好，結果都沒有做到，我就罵他。手錶後來是有退給我沒 有錯，當時是透過一位女警官丙○○。．．．」（見上訴卷㈠第二五○頁） ，核與證人丙○○供證：「就是我表妹結婚那一天，我不知那是不是手錶， 他交給我一個盒子，我沒有打開去看，因為我也不想淌這趟渾水，我不想去 開這個盒子，也沒有資格去開這個盒子，我只覺得這盒子很重，丁○○有說 這是手錶他要拿上來，我叫他自己交給乙○○，後來他（丁○○）就拿給我 ，我交給我哥哥（指楊俊銘），叫我哥哥交給乙○○說叫乙○○拿還給甲○ ○。．．．」（見上訴卷㈠第一六九頁）；證人乙○○供證：「．．．後來 劉喜餘和甲○○均打電話責怪我，我才知道雙方合作之事未能成功，而後在 我於八十五年八月十一日上午（即我結婚日）我表姊丙○○受劉喜餘之託將
上述金錶拿到我丈夫楊銘俊在桃園市○○街三十二號家中，交給我先生，要 求我將該金錶退還給甲○○，我於兩、三日後以電話連繫甲○○，林則氣憤 的表示渠不要退還金錶，渠手中有前述我和劉喜餘到渠家中晤談標購法拍屋 的錄影帶可作證據，渠不怕告不倒劉喜餘，後來我遂通知丙○○，由丙○○ 前來我家將金錶取回，而後甲○○打來我家氣憤的指責劉喜餘、丙○○等約 渠在桃市米緹西餐廳見面而又一個一個偷跑走，把他當傻瓜。至於其他後續 情形我則不知道，據我事後了解，上述金錶在米堤西餐廳已還甲○○。」（ 見偵字一四九一四號卷㈠第六十六頁反面）；證人楊銘俊於調查站訊問時供 證：「有的，確有此事，丙○○確於年８月日（即我結婚日）將乙只金 錶拿到我家中，要求我拿給乙○○，因當日事情繁忙，我隔一、二天後即將 金錶拿給我太太乙○○。」（偵字一四九一四號卷㈠第九十八頁反面）之情 節，尚無軒輊，雖其後證人乙○○取得該勞力士金錶後究直接交還被害人甲 ○○或退予證人丙○○再交還甲○○，證人乙○○與丙○○說詞不一，然此 或因丙○○身為警官不願涉入太深而避重就輕，或因乙○○適值結婚喜事， 而退錶之事又事不關己，致記憶淡忘所致，其等所述，於乙○○結婚日有退 錶之主要事實既無二致，且與另證人楊銘俊所供相符，所言仍足信實，況參 酌證人即被告友人賴君毅亦供證：「．．．所以那天丁○○說怕甲○○對他 不利，請我陪他去，我還帶了一個保全去，不過保全沒有進去西餐廳，那天 在米堤西餐廳的人有我和丙○○、甲○○、丁○○，我去幫忙退錶的事情， ．．．」（見上訴卷㈠第三五○頁）；證人林媽鎮於調查站亦供證：嗣後（ 亦在八十五年間），甲○○有賣給伊一只普通型之勞力士金錶，該金錶之型 式係勞力士第一八二三八號之款式云云（見偵字一四九一四號卷㈠第七十九 頁）等情，亦與被害人甲○○表示取回之勞力士金錶因缺錢轉賣林媽鎮（見 偵字一四九一四號卷㈠第五十一頁反面）之情形吻合，顯示被告確有退錶之 舉，益見被告向被害人收取右該勞力士金錶乙節，昭然若揭。 ㈡、被告固有收得勞力士金錶，惟該勞力士金錶是否為其詐欺取得？ １、按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所 有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必 須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使 人陷於錯誤，即不構成該罪。次按貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職 務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行 為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付 為要件。所謂以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所 用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（最高法院四 十六年台上字第二六○號判例、九十二年度台上字第一一四一號判決參照） ２、公訴人雖以被害人甲○○於調查站詢問時供述丁○○告之配合順利標購之方 式為「不公告」、「預先告知底價」、「代填標單」指被告設詞以不公告底 價等方式幫助被害人以低價標購法拍屋，用以詐騙被害人交付系爭勞力士金 錶。惟質之被告堅詞否認其事，且執行法院承辦強制執行拍賣不動產案件依 法必須先期公告，公告內容包括拍賣底價，債權人也要登載新聞報，專營法
拍屋業者更在雜誌、電腦網路上大肆刊載，此稍具法律知識或有拍賣實務經 驗者皆悉之，而甲○○在調查站調查時即自承：「我是於民國八十二年至八 十五年間在桃園經營房地產生意（店名凱律開發股份有公司，曾搬遷數址， 最後營業地址為桃園廈門街八號三樓）性質為從事房屋仲介及法屋買賣。」 （見偵字一四九一四號卷㈠第四十九頁反面），於本院前審審理時再自承： 「（從事法拍工作多久？）大約從八十三年開始。」、「（投標是開標的時 候，是否有攝影機？法官開標時是否會把標單拿到攝影機那邊？）有攝影機 ，而且法官開標時會把標單拿到攝影機那邊等語（見上訴卷㈠第二五四頁） ，又其經營之凱律開發股份有限公司之營業項目有：「⒈委託營造廠商興建 商業大出租出售。⒉房屋租售之介紹及廣告企劃代理業務。⒊土地及定著物 之鑑定顧問業務。⒋不動產投資計劃分析診斷之顧問。⒌提供不動產買賣資 訊顧問。⒍建築材料、裝璜材料之買賣業務。．．．」，此有經濟部商業司 「公司基本資料查詢」可稽，可見被害人甲○○經營法拍屋有年，確實諳於 房屋仲介投資及法拍屋買賣業務，其就法拍屋拍賣時必須公告、底價尤須公 開、填寫之標單均有攝影、拍賣過程公開，當知之甚稔，被告如何能以前詞 施詐？況據甲○○於調查站供稱：「劉喜餘在收受勞力士金錶後曾多次持渠 承辦之法拍屋案卷至我住所（桃園市○○路一五七號二樓）詢問我是否有意 標購，我如有意思標購，渠會以「不公告」、「預先告知底價」等方式配合 讓我順利標購。但多次以來劉喜餘承諾不公告或預先告知底價之法拍屋案件 ，仍然公告或公告之底價比預先告知我之底價高出許多，致我無法標得囑意 之法拍屋。」（見偵字一四九一四號卷㈠第五十一頁）；於本院前審審理時 供稱：「（被告是否告訴你，可以不公告、告知底價及幫你填寫價單等三件 事？）有，他有跟我說過，在我家的時候跟我說的。是我送錶後，他才說的 。」（見上訴卷㈠第二五一頁），可知被害人所謂被告曾告知上揭配合方式 ，乃係在送錶之後所言，則甲○○之交付勞力士金錶，尤與施詐無關。 ３、其實被害人甲○○於調查站初訊時即謂：「我會改送劉喜餘金錶，並不是期 望渠在法拍屋事件，能給我協助，純粹是為交朋友及吸收專業知識．．．。 」（見偵字一四九一四號卷㈠第五十三頁），於檢察官偵查時供稱：「（當 時為何送錶給他？）因之前有拍到房子，因要領權利證明要等三、四個月才 拿到，後來想說認識法院的人以後辦事會比較順利，正好透過乙○○認識劉 ，他就說先送些禮以後好繼續交往。」、「（為何同意要買錶送給他？）想 說以後標法拍屋比較順利，取得權利證明的速度也比較正常一些。」（見偵 字一四九一四號卷㈡第三一三頁反面、第三一四頁）；於本院上訴審中供稱 ：「當初是因為我標到那間房子伍佰萬，半年才發出權利證明，這樣我利息 和送他壹支錶，當然是送錶比較划算。」、「（那你的案子在他手上嗎？） 不在。我是希望我以後的案子，不要再拖這麼久。」、「（那為何不送其他 的法官，唯獨要送給丁○○？）因為我只認識他，而且法官間都是同事。」 （見上訴卷㈠第二四九頁）；證人乙○○於本院前審審理時亦證稱：「八十 五年初的時侯，甲○○有拿一個手錶給我，要我交給丁○○，我打電話給丁 ○○，丁○○到我家樓下拿的。．．．，那時我們有說到想作法拍屋，甲○
○說他的案子之前在法院有耽誤到，希望如果丁○○遇到他（甲○○）的案 子可以快一點，．．．」、「（那要求手錶的對價為何？）就是我們有請丁 ○○在法拍屋的程序上看怎麼樣處理比較方便，就是程序上如果可以給我們 方便的，就請他給我們方便。」（見上訴卷㈠第一五八頁、第二八九頁）， 可見被害人送錶之意，純係因自身經營標賣法拍屋，欲以之結交在執行處擔 任法官之被告，增進雙方情誼，以備將來標得法拍屋後，在取得權利證書等 作業程序方面能快速處理，雖被告身為法官本應廉潔自持，不應收受此厚禮 ，但因其時被害人尚無特定之案件要求其幫忙，亦即被告收取手錶尚無以特 定之職務為其對價，亦難認其有何收賄之情事。至被害人所呈存卷錄影帶譯 文，徵其內容雖有被告教導及述說與被害人配合標購法拍屋之情，然姑不論 其內容並未涉及索取勞力士金錶之事，且其為被害人片面製作，並無第三者 在場或知曉其內容，本案錄影帶又已滅失，無從比對其內容之真實性，自不 能為被告犯罪之證據，併此敘明。
㈢、綜上，被告收取勞力士金錶，雖有辱官箴，但究與刑法詐欺罪構成要件不合， 此外，又另查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指之犯行，雖被告拒絕測 謊及曾為反蒐證錄音等，有其提呈之錄音紀錄在卷可佐，但此等行徑俱不足以 推認其有詐取財物，是被告詐欺取財犯罪應屬不能證明，揆諸前揭判例意旨， 亦無由成立職務上詐財罪，原審未為詳究，遽為論罪（變更起訴法條刑法詐欺 罪為貪污治罪條例之職務上詐財罪）科刑，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，為 有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知被告此部分無罪，庶免冤抑 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法 官 李 相 助
法 官 黃 聰 明
法 官 楊 貴 雄
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 林 淑 貞
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日