臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第九五九號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
右上訴人因違反菸酒管理法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度易字第七一號
，中華民國九十三年四月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九
十二年度偵字第一三八一九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續明知為未經商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。扣案之仿冒「DAVIDOFF」商標之私菸壹佰零陸條又伍包均沒收。 事 實
一、乙○○明知「DAVIDOFF」之商標係瑞士商大衛朵夫公司向前經濟部中央標準局（ 現改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於菸類 之專用商品，現均仍在專用期間，未經商標專用權人之授權，不得於同一商品使 用相同之註冊商標，及未經許可產製或輸入之菸類，為菸酒管理法所稱之私菸， 且均不得販賣。竟與其前夫劉文欽（劉文欽另案處理）基於共同販賣仿冒商標私 菸以營利之概括犯意，在台北縣板橋市○○路○段一三一號合夥出資經營「炫君 檳榔攤」，並於不詳時間、向不詳姓名之人購入未經許可產製之有仿冒「DAVIDO FF」商標之私菸一批，藏放於某不詳地點伺機售出牟利。嗣乙○○、劉文欽即自 民國九十二年三月十七日起，至同年四月二十一日止，先後於如附表所示之時間 ，販賣上開仿冒「DAVIDOFF」商標之私菸予平可頓資訊顧問股份有限公司（下稱 「平可頓公司」）之調查員戴震宇、PETER BALAGAT，其價格及數量均如附表所 示，迄九十二年四月二十四日下午二時五十分許，經警持搜索票前往上開地點執 行搜索而當場查獲，並扣得乙○○藏放在雜物櫃內之仿冒「DAVIDOFF」商標之私 菸四包（其中三包現由台北縣政府查緝菸酒小組保管中，之前所販賣之私菸一條 又一包，於九十二年四月十七日經瑞士商大衛朵夫公司代理人蔡富美提出而扣案 ，告訴代理人龐書樵復於九十二年九月二十二日、同年十月六日偵查中，再提出 向乙○○所買受之私菸各二十條而扣案，其餘均由平可頓公司保管中）始悉上情 。
二、案經告訴人瑞士商大衛朵夫公司訴由台北市政府警察局中山分局報告，及由台北 縣政府函請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於本院審理中供承不諱，核與告訴代理 人蔡富美、甲○○指訴情節相符，並經證人戴震宇、PETER BALAGAT於偵訊中證 實在卷，且有附表所示之仿冒「DAVIDOFF」商標私菸扣案可證。而本案「DAVIDO FF」商標，係瑞士商大衛朵夫公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧 財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，均指定使用於菸類之專用商品，現均 仍在專用期間乙節，有商標註冊證一紙在卷為證。又扣案之香菸均經送商真股份 有限公司鑑定，認為：「煙盒上之中英文銀色燙印字體與字型，偽品印刷技術低
劣、字體較模糊不清，與真品清晰整潔之字體與字型不同，且偽品之煙絲顏色較 深、呈深褐色，與真品較淺、呈金黃色不同，且偽品之煙絲品質低劣，與真品之 高質菸絲之特有風味與口感不同」等語，此有該公司九十二年三月二十七日九十 二年營字第一一七號函、同年四月四日九十二年營字第一二二號函、同年月二十 五日九十二年營字第一七七號函及同年十月六日九十二年營字第四二七號函各一 件在卷可查（見台灣板橋地方法院檢察署九十二年偵字第一三八一九號卷第十三 、三十三、九十、九十一頁）。顯見如附表所示之香菸，均係仿冒「DAVIDOFF」 商標，未經許可而產製之私菸無誤。被告之自白，核與事實相符，本件事證明確 ，犯行可以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，商標法業於九十二年五月二十八日經總統以華總一義字第О九二 ООО九五九О號令修正公布，並自公布日起六個月後即同年十一月二十八日起 施行，修正前商標法第六十三條已更列為修正後商標法第八十二條，前開修正前 、後條文內容並無增刪更動，僅條次移列至第八十二條，此部分尚無刑罰法律變 更或廢止之情形，依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時即修正後商標法 第八十二條規定處斷。核被告乙○○所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣 仿冒商標商品罪。被告與劉文欽間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正 犯。又其先後數次販賣仿冒商標之商品犯行，時間緊接，所犯為構成要件相同之 罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一 罪，並加重其刑。公訴人認被告另犯菸酒管理法第四十七條販賣私菸罪嫌，惟被 告行為後菸酒管理法業於九十三年一月七日，經總統以華總一字第О九二ОО二 四九二二一號令修正公布全文，並經行政院核定於九十三年七月一日生效施行， 其中菸酒管理法第四十七條販賣私菸罪已廢止刑罰，改處罰鍰行政罰，自不能論 罪，公訴人認與前開論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另依刑事訴 訟法第三百零二條第四款為免訴判決。
三、原判決對被告予以論罪科刑，固非無見，惟關於菸酒管理法第四十七條已除罪， 原審未及審酌適用，自有未合，被告上訴意旨以原判決量刑過重，雖無理由，惟 原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告一時貪念，販賣仿冒商 標商品，侵害他人商標權而觸刑章，惟犯後尚能坦承犯行，並與告訴人公司達成 民事和解，賠償損害，並參酌其販賣之數量，行為分擔程度及其他一切情狀，量 處有期徒刑三月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之仿冒「DAVIDOFF」商標之 私菸壹佰零陸條又伍包，應依商標法第八十三條沒收。四、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可據 ，其因一時貪念而犯刑章，犯後坦承犯行，頗知悔悟，並已與告訴人公司達成民 事和解，賠償損害，告訴人公司表示給予被告自新機會，被告經此教訓當知警惕 ，無虞再犯，本院認所處之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑二年，以勵自新 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日 臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法 官 趙 功 恆
法 官 鄧 振 球
法 官 李 春 地
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柳 秋 月
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十一 日附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第八十二條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
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│編號│ 購買日期 │ 買受人 │ 數量 │ 價格（新台幣） │
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│ │９２年３月１７日│ 戴震宇 │ 一包 │六十元 │
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│ │９２年３月２４日│ Peter │ 一條 │五百元 │
│ │ │ Balagat │ │ │
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│ │９２年３月２６日│ 同上 │二十五條│七千五百元 │
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│ │９２年４月３日 │ 同上 │二十條 │六千元 │
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│ │９２年４月１５日│ 同上 │二十條 │五千八百元 │
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│ │９２年４月２１日│ 同上 │四十條 │一萬一千六百元 │
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│ │９２年４月２４日為警查扣之仿冒私菸四包 │
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