臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一五О一號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度易字
第九五五號，中華民國九十三年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法
院檢察署九十三年度毒偵字第七二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後 ，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國九十二 年六月十三日，以九十二年度毒偵字第五０三號為不起訴處分確定。詎被告復基 於概括犯意，自九十二年八月中旬起至同年九月二日下午三時五十分採尿前九十 六小時內某日時止，連續數次在其位於臺北市中山區○○○路○段一三五巷二十 九弄八號之住處內，施用第二級毒品安非他命，為警於九十二年九月二日上午十 一時四十五分，在上址當場查獲，並扣得甲○○所有之第二級毒品安非他命乙包 （驗餘淨重０‧二八公克）及吸食器乙組。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十 條第二項之施用第二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一 款定有明文。次按毒品危害防制條例業經修正公布，自九十三年一月九日起施行 。依修正後毒品危害防制條例第二十條第二項、第三項及第二十三條第二項之規 定，有關施用毒品之處遇程序，區分為初犯、執行完畢釋放五年後再犯及執行完 畢釋放後五年內再犯三種。其中再犯之情形，執行完畢釋放五年後再犯同條例第 十條之罪者，適用同條例第二十條第一項、第二項規定，由法院裁定令入勒戒處 所觀察、勒戒或令入戒治處所強制戒治；至執行完畢釋放後五年內再犯同條例第 十條之罪者，一律由檢察官依法追訴，不再視觀察、勒戒後有無繼續施用毒品傾 向，而異其處理程序。而修正前毒品危害防制條例第二十條第三項：「依前項規 定（按指一犯之觀察勒戒或強制戒治）為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之 罪者，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，不適用前項之 規定。但應由檢察官聲請法院裁定先令入戒治處所施以強制戒治。」即應由檢察 官聲請法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向或三犯以上者，始應由 檢察官依法追訴之規定，對於檢察官之提起公訴設有法定之訴追條件。新舊法比 較結果，適用舊法，可能因觀察勒戒結果認無施用傾向，而再受不起訴處分，而 有免受追訴之利益，參照修正後毒品危害防制條例第三十五條第二項規定：依修 正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。應以適用修正前之規 定較有利於行為人，亦即行為人須經檢察官聲請觀察勒戒後，認有繼續施用毒品 傾向，始得再行起訴。本件公訴人所指被告施用第二級毒品之行為，係於修正毒 品危害防制條例施行前即已繫屬於臺灣臺北地方法院檢察署，參諸前揭說明，自 應適用修正前毒品危害防制條例之規定，於被告經裁定送觀察勒戒後，認有繼續 施用毒品之傾向者，始能依法訴追。本件被告既未經裁定送觀察勒戒並認有繼續
施用毒品之傾向，其起訴之程序違背規定，應諭知不受理之判決（此為本院最新 之見解，參見本院九十三年九月份刑事庭庭長法律問題研討會第十五號法律問題 決議）。
三、原判決為不受理之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨認比較毒品危害防制條例修 正前後之規定，以修正後之規定對行為人有利，而指摘原判決不當，求為撤銷原 判決，即非有理由，應予駁回，爰不經言詞辯論為之。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法 官 蔡 永 昌
法 官 陳 榮 和
法 官 蔡 國 在
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 耿 鳳 君
中 華 民 國 九十三 年 十 月 一 日