臺灣高等法院刑事判決 九十三年度上易字第一一七九號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 應明銓律師
右上訴人因違反保護令案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第九０四號，中
華民國九十二年十一月四日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十二
年度偵字第六七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與告訴人乙○○○係夫妻，二人間具有家庭暴力防治 法第三條第一款所定之家庭成員關係。被告甲○○曾因毆打其妻告訴人乙○○○ ，經桃園地方法院於民國（下同）九十一年十一月二十五日以九十一年家護字第 六六一號核發通常保護令，禁止被告甲○○對告訴人乙○○○實施身體或精神上 不法之侵害或騷擾等行為，並命被告甲○○遠離告訴人乙○○○位於桃園縣楊梅 鎮○○路二三七巷五五之四號住處至少一百公尺以上，有效期間十個月。詎被告 甲○○在收受上開保護令後，仍違反保護令，於九十二年四月八日二十時三十分 許，返回告訴人乙○○○住處，對告訴人乙○○○實施言語及精神上之騷擾，並 限制告訴人乙○○○與男性客人為茶葉交易，違反保護令之規定。因認被告甲○ ○涉犯家庭暴力防治法第五十條第二款之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；另不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一 項分別定有明文。
三、公訴人認被告涉犯右揭犯行，係以告訴人乙○○○之指述，及有原審法院九十一 年家護字第六六一號民事通常保護令為其主要論據。惟訊據被告甲○○固坦承有 於右揭時間至告訴人乙○○○前開住所之事實，惟堅決否認有何違反保護令之犯 行，仍辯稱：伊當時住在山上的工寮裡面，並未收到保護令，不知悉有保護令之 存在，亦未騷擾其妻乙○○○，其為送茶葉而至其妻上址住處，係應乙○○○之 要求，並未有公訴人所指述違反保護令之情形等語。四、經查：
(一)按家庭暴力防治法第十四條雖規定：通常保護令之有效期間為一年以下，自核發 時起生效。然行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定 者為限，刑法第十二條規定甚明；而家庭暴力防治法關於罰則之規定，並未排除 刑法第十二條之適用，因此，該法第五十條所規定之違反保護令罪，既無處罰過 失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。而被告曾否受送達， 即攸關被告是否知悉其受有通常保護令之事實。經查，告訴人乙○○○向原審法 院民事庭聲請之九十一年度家護字第六六一號保護令，係於九十一年十二月一日 以補充送達方式送達於被告，業經原審調閱九十一年度家護字第六六一號通常保 護令案卷影存附卷可查，並有送達回證一紙在卷可稽（見九十一年度家護字第六 六一號影卷第三十二頁）。惟按保護令之程序，除本章別有規定外，準用非訟事
件法有關規定。非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關規定。次按民事訴訟 法有關送達期日、期間、證據及釋明方法之規定，於非訟事件準用之；又送達於 能力之同居人或受僱人；而民事訴訟法第一百三十七條，所規定『同居人』係指 共同生活居住在一處者而言，『受僱人』係指被僱服日常勞務者有繼續性質者而 言，送達之文書由同居人或受僱人代收時，應於送達證書上註明姓名及其與應受 訟法第一百二十四條第二項、第一百三十條第一項、郵政機關送達訴訟文書實施 辦法第三條、第十一條分別定有明文。觀諸本案保護令之送達回證上雖簽署『王 金枝』、『媽代』等字樣，惟證人王金枝與被告並無母子關係，業據被告陳明並 有戶口名簿可稽（見原審卷第七八頁，本院卷第二三、三十頁），於原審調查時 亦證稱：「（是否認識被告？）不是很熟，但是被告的 」、「（被告平常的郵件是否由你代收？）有時候我會幫被告代收其他的郵件， 但是不常。」等語（見原審卷第一０一頁、第一五九頁），可知代被告收受上開 民事保護令之人，並非與被告共同生活居住在一處之『同居人』，亦非為被告所 僱用服日常勞務有繼續性質者之『受僱人』，是本件保護令不得謂已有合法之送 達，依法尚不發生送達效力。況證人王金枝於原審詢問時亦證稱：「（收到的文 件有沒有交給被告？）沒有，他平常在山上，我看不到他。」等語（見原審卷第 一六○頁）。故被告並未收到上開保護令，其是否知悉上開保護令之內容，即有 可疑，是其既不知悉有保護令之存在，焉有違保護令之犯罪故意可言。(二)又警察機關執行保護令，係由接獲保護令之警察分局主辦，對保護令所列禁止行 為及遵守事項，應命相對人確實遵行，且依保護令命相對人遷出被害人之住、居 所時，應確認相對人完成遷出之行為，確保被害人安全佔有住、居所，家庭暴力 防治法第五十二條、警察機關執行保護令及處理家庭暴力案件辦法第十二條、第 十六條及第十七條亦分別定有明文。本件民事通常保護令之執行，係由桃園縣政 府警察局楊梅分局主辦，有原審附卷之送達回證一紙可證（見原審卷第八十八頁 ），惟該單位並未確實執行保護令一節，業據該分局函覆原審略謂：「本案經巡 官戴國永追查結果，草湳派出所無執行紀錄，且前任巡官吳建億亦無任何執行資 料可稽。」等語在卷，有該分局九十年九八日楊警分刑字第０九二八０一九０四 五號函存卷足按（見原審卷第二三０頁）。且證人即草湳派出所警員李玉文於原 審調查時，亦證稱：「（請問貴分局是否派你去執行本案的保護令？）我沒有接 到分局派我去執行本案的保護令。」、「（對告訴人、證人羅盛隆所言有何意見 ？）本案我們會到告訴人楊梅的家中，是因為我們在巡邏的時候接到通知，我們 趕到告訴人的家裡，告訴人有拿保護令給我看，我就告訴被告說告訴人有保護令 ，他不能違反保護令的內容，因為有保護令這件事情我已經跟被告說過好多次了 ，被告當時沒有表示任何的意見。」、「（請問在你告知被告時有無提示保護令 ？）沒有。」等語（見原審卷第一五四頁、第一五五頁、第一五七頁），與證人 即被告妹婿陳俊佑於原審調查時，亦證稱：「（這些警察在聚會時有無要求被告 離開？）沒有‧‧‧。」、「（警察去的時候都談些什麼事情？）警察都去那邊 喝喝茶、聊聊天‧‧‧。」等語（見原審卷第四五頁、第五十二頁至第五十三頁 、第五十三頁至第五十四頁），則被告辯稱其不確知有保護令之情事，顯非無據 。
(三)雖告訴人乙○○○復指訴：曾告知被告有保護令之存在云云，惟按告訴人之告訴 ，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據 以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。然查被告在上開 保護令核發後，仍應告訴人要求每星期一次或每半個月一次，送茶葉回告訴人上 址住處，告訴人亦從未提示保護令給被告查看，亦未報警勸阻被告遠離其住所至 少一百公尺等情，業據告訴人及被告供稱在卷（見原審卷第二五頁，偵卷第五頁 ），核與證人陳俊佑證稱：「（有無看到被告回家？）每星期都有。」、「（你 去他家時有無聽到告訴人跟被告說她有保護令要他離開？）我常去她家，沒有聽 過。」等語（見原審卷第五十一頁及五十二頁），證人即鄰居孫淑敏：「（當你 看到被告在家裡的時候，告訴人有沒有趕被告出去？）沒有。」等情相符（見原 審卷第五十五頁）。況告訴人乙○○○於原審訊問時亦陳稱：「保護令核發後， 他還是如往常一般從南投回來我的住處，一星期幾乎都會回來一次，因為我們是 夫妻，而且因為要支付開銷，所以我才讓他送茶葉回來我的住處‧‧‧。」等語 （見原審卷第二十五頁）。足見被告辯稱其不知上開民事通常保護令，且無故違 保護之意，尚非子虛。雖依家庭暴力防治法第十六條規定，命相對人遷出被害人 力，然告訴人自該保護令核發之時（即民國九十一年十一月二十五日）至案發之 時（即九十二年四月八日），未曾報警勸阻被告遠離其住居所，亦未拿保護令給 被告看過等情，亦據告訴人陳稱在卷（見原審卷第二０九頁、第二一０頁），自 無法要求被告應知悉『遠離告訴人住居所一百公尺以上』係保護令之具體內容。 是被告當天所在之位置縱在客觀上已違反前開保護令內容，但被告主觀上既不知 須遠離告訴人住處一百公尺以上，則其自無違反上開遠離令之故意。(四)再者，本案被告並非無端至告訴人之住處，被告於原審調查時指稱：「（九十二 年四月八日晚上八點半你到你太太家做什麼？有無經過你太太的同意進入家裡？ ）我送茶葉給我太太‧‧‧。」等語（見原審卷第四十七頁至第四十八頁）。而 告訴人乙○○○亦證稱：「保護令核發後，他還是如往常一般從南投回來我的住 處‧‧‧，因為要支付開銷，所以我才讓他送茶葉回來我的住處‧‧‧。」、「 （妳有保護令，被告來鬧妳，為何不報案？）我跟被告的生意做的比較大，我不 想流失客戶‧‧‧。」、「（拿到保護令之後，之後被告屢次回到妳的住所，是 何原因？）送貨。」、「（被告送貨是定期或是妳要求？）都是客戶需要，我才 要求他把貨送給我‧‧‧。」等語（見原審卷第二十五頁、第二一○頁、二一六 頁及二一七頁）。可見自保護令核發後，被告仍多次返回告訴人住處，告訴人亦 未加以驅趕，顯現被告至其住所之行為，並未對告訴人產生身體或精神上之壓迫 。復查被告於原審調查時亦供稱：「（為何你太太報警？）是因為我太太認為我 最近要給她的茶葉數量不夠，因為當天我只送二百多斤的茶葉，還要再四百斤， 她總共要六百五十斤，後來我太太就不太高興罵我說四百斤的茶葉為什麼不趕快 能力再採收四百斤的茶葉，而且她是要送給朋友的，四月八日當天我們沒有發生 爭吵，我也沒有打她‧‧‧。」等語（見原審卷第四十八頁），核與告訴人於原 審陳稱：「（四月八日當天發生什麼事？）‧‧‧當天他一進門，我就問他為何 沒有將我要的茶葉帶回來，因為是我的客戶開業要用的‧‧‧。」等語（見原審 卷第四十九頁），可知本案案發當天之口角係因被告與告訴人間生意上之齟齬而
生，此與家庭暴力防治法促進家庭和諧、防治家庭暴力及保護被害人權益之立法 目的尚屬有間。復基於刑法謙抑性即最後手段性原則，概難遽以僅因告訴人一時 主觀之氣憤，與告訴人發生爭執，即遽認為被告之言行係屬家庭暴力防治法第二 條第三項所稱之「騷擾」。至證人即告訴人與被告之子梁文昭於原審審理時雖證 稱：我母親（乙○○○）跟我說我父親（甲○○）於九十二年四月八日那天不讓 她睡覺而有爭執，有驚動到祖父、警察云云（見原審卷第二二一頁），然此乃證 人梁文昭聽聞告訴人之傳述，而告訴人之指訴既無法證明，被告有何違反保護令 之情事，業如前述，則證人梁文昭此部分證詞自不足以作為被告不利之認定，附 此敘明。
(五)綜上所述，被告於案發之前既未收到民事暫時保護令，及未獲通知有關該保護令 之情事，則其所辯稱，其於不知道有保護令等情，尚非子虛。是被告既不知有原 審法院家事法庭所核發之民事暫時保護令，自無從認定其主觀上有違反該暫時保 護令之故意。換言之，自不得以被告客觀上單純違反保護令之行為，即認定其成 立違反保護令罪名。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告涉有公訴人所指 故意違反保護令之犯行，原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核 其認事用法均無不當，應予維持。檢察官上訴指摘原判決不當，為無理由，應予 駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十三 日 臺灣高等法院刑事第九庭
審判長法 官 李 文 成
法 官 林 明 俊
法 官 官 有 明
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林 蓓 瑜
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日