臺灣高等法院刑事判決 九十二年度重上更㈣字第二○○號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳鄭權 律師
劉君豪 律師
右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院八十五年度訴字第一一四二號，
中華民國八十六年六月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十
五年度偵字第八八八六號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本
院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑拾月。
事 實
甲○○於民國八十五年七月十三日上午十時左右，在桃園縣八德市竹圍里大火房一之一號附近溪畔農地，與已滿十八歲之乙○○因設置電線桿，發生口角衝突。遂返家取出非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之屠刀一把，折回上述衝突地點，沿路追趕乙○○，並於途中拔刀出鞘，揚言「給你死」，旋即追至竹林內，基於普通傷害犯意，向乙○○頭部連砍二刀。其中一刀造成頭部頂骨骨折，頭皮切割傷長七公分、寬二公分、深一公分。另一刀因乙○○以手阻擋，但未觸及刀刃，僅造成右前臂腫痛長約二公分。
理 由
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人如何於前述時、地，以不屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之屠刀，砍傷告訴人 乙○○之事實，業經告訴人指訴甚詳，核與證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上 所述目擊上訴人持刀追砍告訴人之情形相符。告訴人遭上訴人連砍二刀，其中一刀 造成頭部頂骨骨折，頭皮切割傷長七公分、寬二公分、深一公分，另一刀因告訴人 以手阻擋而未觸及刀刃，右前臂腫痛長約二公分，有前臺灣省立桃園醫院（現改制 行政院衛生署桃園醫院，下稱桃園醫院）診斷證明書、急診病歷及告訴人傷痕照片 在卷可憑，上訴人亦不否認該傷係其持刀造成，所犯事證已極明確。對於被告辯解之判斷：
上訴人否認使用屠刀蓄意犯罪，辯稱：當天在溪畔發生爭執後，告訴人兄弟上門尋 釁，雙方在其宅院復起衝突，其因告訴人手持扁擔攻擊，隨手以未出鞘之菜刀自衛 ，因而砍傷告訴人，絕未追殺告訴人，家中亦無告訴人所指屠刀云云。證人即其子 訴人家中毆人而遭持刀連鞘抵抗受傷，呂月美則稱上訴人家中並無屠刀。惟查： ㈠依據證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上四人所供，彼等於案發時，均曾目睹 上訴人手持屠刀追趕告訴人，途中拔刀出鞘，將刀鞘棄置冬瓜園內，旋即追入竹 林。嗣後黃承福見告訴人走出竹林時血流滿面，范增旺則見上訴人持刀走出，但 刀已出鞘。以上各人就其所述內容，俱經依法具結在案。上訴人所舉證人呂紹銘 、呂月美皆為其直系血親卑親屬，依據彼等作證當時有效之修正前刑事訴訟法第 一百八十六條第四款規定，不負具結義務。就其有無依偽證罰則擔保證言真實性
之比較而論，應認范增旺等人所述在原則上較為可信。 ㈡證人呂紹銘在原審作證時，原係證稱：雙方在立電線桿處發生衝突之後，伊因害 怕而躲在家中，未見上訴人持刀追殺之情形。是其既已自承「當時我躲起來，沒 有看到」（原審卷第五十一頁背面），乃於本院前審改稱有看到上訴人持刀連鞘 抵抗，又稱見到告訴人在其家宅院內受傷云云，亦嫌自相矛盾。 ㈢上訴人於警詢中提出菜刀一把，供稱係以該刀連鞘對抗告訴人之扁擔攻擊。然該 菜刀經檢察官勘驗結果，刀刃上未見血跡，與扣案刀鞘之長度、寬度亦屬不盡相 符（見偵卷第三十一頁勘驗筆錄）。本院前審復經囑託法務部法醫研究所鑑定， 刀鞘及刀身均未發現毛髮存在，以聯苯胺血跡試驗法檢測，亦未發現血跡反應（ 見該所九十二年五月二十六日法醫理字第○九二○○○一○五五號函）。從而此 刀顯難認為即係本案兇器，上訴人與證人即其女呂月美聲稱家中並無屠刀云云， 均無從否定告訴人與證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上所見上訴人持用屠刀 行兇之事實。
㈣告訴人頭部所受傷勢，據證人即曾因急診而為觸診之前桃園醫院醫師李俊達證述 ，係因銳器所造成之切割傷，由於頭部皮膚緊繃、下方有骨頭，造成傷口邊緣呈 不規則狀況；並說明其所謂「銳器傷」包括範圍很大，但不含刀背或刀子連鞘等 鈍器所致傷害等語。是告訴人及證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上陳述上訴 人拔刀出鞘，核屬可信。
㈤法務部法醫研究所前述法醫理字第○九二○○○一○五五號函雖另記載：以扣案 刀具或刀鞘，可以造成告訴人病歷所載傷勢，又謂「以銳利之屠刀砍頭皮，一般 應造成規則之砍創。以刀鞘砍則較可能出現不規則之砍創」，復以九十三年七月 二十三日法醫理字第○九三○○○一七二九號函敘略稱：本案基於⑴第一線醫師 之第一印象為較不尋常的不規則切割傷，意味該傷有些像切割傷，也有些像裂傷 ，連鞘的器物比不連鞘的器物更易造成此傷；⑵本案同一器物施於右前臂，只造 成挫傷而非切割傷，不連鞘的銳器很難如此等由，傾向認係連鞘的菜刀或屠刀所 傷。惟查：
⒈該所在鑑定函內，同時敘明「乙○○頭頂之傷，在診斷書記載為切割傷，在病 歷記載為不規則切割傷，也記載為裂傷，顯然該傷並不容易判定。由於處理方 式皆同，所以不少外科醫療人員對於裂傷定義並不嚴格，用詞也不嚴謹，切割 傷也就可能記載為裂傷。因此，送鑑內容若只是文字敘述或只有粗略的圖示， 往往就不能得到明確的答案」、「就法醫學的觀點，銳器造成之切割傷，多為 整齊的規則性傷口，鈍器造成裂傷，多為不規則性傷口」、「本案並無受傷後 手術前傷口的近觀影像，也不瞭解創壁的情況，有術後照片但其線形傷口於縫 合後已改變原貌，所以對於最初傷口的原貌，其實是不清楚的」（見前開法醫 理字第○九三○○○一七二九號函說明第㈠至㈢點），足見所為鑑定意見， 主要係以卷附診斷證明書與病歷所為有關「不規則裂傷」或「不規則切割傷」 之文字記載，為其研判基礎。
⒉根據證人李俊達急診當時觸診之記憶，此一傷口乃係相當整齊之單一傷口，足 可確信為銳器傷，惟因傷口邊緣或許滲有破碎組織，以致第一線處理之實習醫 師在病歷上寫下irregular cutting wound字樣使人疑惑，推論應為irregular
edge cutting wound即「傷口邊緣不規則的切割傷」之略寫（依該證人所為定 義，切割傷原係「傷口邊緣整齊的裂傷」，至於卷附診斷證明書所載「裂傷」 ，應為簡稱）。凡此俱經李俊達醫師迭為到庭陳明，並就相關專業術語疑義， 補充書面意見釐清在卷。綜上所述，本案第一線處理之外科醫療人員，確有前 述法醫研究所函所指定義不嚴格、用詞不嚴謹之情形，依據該函所示「不能得 到明確答案」之保留意見，尚無從支持上訴人所為刀未出鞘之辯解。 ⒊告訴人以右前臂抵擋上訴人所砍第二刀時，並未觸及刀刃，已如前述，自亦不 能由於該處僅見腫痛長二公分之挫傷，遽認係以連鞘刀具加害所致。 ㈥上訴人於警詢中，對其由於告訴人在其家宅對面埋設電線桿，認為影響交通及種 菜，與告訴人發生口角，一時氣憤而持刀行兇之犯罪動機，業已供述明白（偵卷 第三頁背面），顯見非屬防衛行為。是其事後翻異前供，改稱因遭告訴人手持扁 擔攻擊而為抵抗云云，核係避重就輕之詞，不足採信。 ㈦證人范增旺、黃承福、黃承松、黃坤上、呂紹銘及告訴人就案發當時各自所見情 形，均已於原審及本院前審分別證述在卷。核其對於待證事實之陳述，均已臻於 明確，而無再行傳喚之必要。上訴人於本次更審中，具狀聲請再予傳訊各該已無 調查必要之證人，應不予准許，併予指明。
論罪科刑之理由：
㈠上訴人所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之罪。其在行兇傷人之前，對告訴 人揚言「給你死」，此部分以恐嚇危害安全之危險行為，已為傷害人身之實害行 為所吸收，不另論罪。
㈡檢察官起訴求依刑法第二百七十一條第二項、第一項論以殺人未遂罪名，惟依下 列事證，足認上訴人行為時尚無戕害生命之犯意，起訴法條應予變更： ⒈告訴人傷後在桃園醫院急診就醫時，生命現象正常，意識清楚，頂骨骨折並無 移位，無生命之立即危險，有該院八十六年一月八日八六桃醫醫秘字第七號函 附卷可稽。
⒉證人黃承福在原審證稱：告訴人由竹林走出時，上訴人並未繼續追殺（原審卷 第三十九頁背面）。告訴人於本院審理時，雖稱「我撥開（刀）之後，他與他 兒子繼續追我」云云，惟其在原審業已自承「我未注意被告有無在後追我」（ 原審卷第四十頁背面），足認事後所為不利於上訴人之供述尚屬誇大，應以黃 承福所述較為可採。
⒊殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，被害人受傷之多寡，以及是否為致命 部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（參照最高法院十 八年上字第一三○九號判例）。上訴人平日與告訴人比鄰而居，並無足啟殺人 動機之夙怨，綜觀前述下手情形，其在下手砍傷告訴人之前，雖曾揚言「給你 死」，但實際上既未造成具體之生命危險，且於傷害止於此一程度時即行住手 ，並無其他繼續加害舉動，顯然尚乏殺人之故意，不得僅因傷及告訴人頭部， 佐以先前盛怒之下所為誇張之詞，率為對其不利之認定。 ㈢原審未見及此，遽依殺人未遂罪名予以論科，尚有未洽。被告上訴執是指摘原判 決不當，非無理由，應由本院撤銷改判。審酌上訴人由於鄰居口角細故，悍然白 晝持械逞兇，雖其事後已與告訴人達成和解賠償損害，但依其危害人身之程度，
足徵秉性暴戾，量刑仍然不宜過輕等一切情狀，認應量處如主文所示之刑。供犯 罪所用未扣案之屠刀一把，雖係上訴人返家取出，但不能證明確屬上訴人所有， 且非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，毋庸宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百 九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二百七十七條第一項，罰金罰鍰提高標準 條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日 臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法 官 曾 德 水
法 官 楊 炳 禎
法 官 林 勤 綱
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官 王 增 華
中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第二百七十七條第一項
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。