臺灣高等法院刑事判決 九十二年度上訴字第四六二０號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 許文彬 律師
蕭嘉甫 律師
右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院九十一年度訴字第六四九
號，中華民國九十二年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察
署九十一年度偵字第四九０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○於民國九十年間任職臺北縣石門鄉鄉民代表會（以下 簡稱石門鄉代會）副主席，為依據法令從事公務之人員，於九十年九月間，石門 鄉代會辦理被告丙○○等四名代表於該年度第二梯次出國考察活動（時間：九十 年十月九日至十六日共八日，地點：大陸地區，人數：四人），由航宇國際旅行 社有限公司（以下簡稱航宇旅行社）以每人費用新臺幣（下同）四萬八千五百元 得標，並依上開條件簽立契約，約定石門鄉代會先支付每人一萬元共四萬元之定 金，而團費三分之二部分於出團前繳付，剩餘尾款待該團回國後再付清；於同年 九月二十七日航宇旅行社承辦該業務之林淑美至石門鄉代會收取上開四萬元定金 後，被告丙○○利用其為副主席帶團出國之機會，私自與林淑美聯繫，以其湊足 十六人參團為條件，要求航宇旅行社調降團費，林淑美乃應允，並達成每人團費 （包含鄉代表四人）降至三萬二千元之合意。嗣被告丙○○竟意圖為自己不法之 所有，明知其與三名鄉代表之出國考察經費，係由石門鄉代會依據「地方民意代 表支給條例」所編列之鄉代表出國考察經費內，依實核報，惟竟未將上情告知石 門鄉代會承辦人，反利用不知上開公費核銷程序之林淑美，要求林女仍依先前合 約向石門鄉代會請款，多出渠等代表實際應繳付之團費差額六萬六千元部分，則 由其將來代收他人團費中抵扣之，林淑美乃依其指示，於同年十月三日，向石門 代表會請領八萬九千三百三十六元，致不知情之石門代表會承辦員陷於錯誤，誤 以該款係依約繳付四名代表三分之二之團費，而支付上開款項，嗣於同年十月八 日出團前，林淑美因僅收取到邱燦杰、江秀玉、劉國掌、劉陳金秀、陳協清、羅 清方及江春來等七人繳付之團費，乃聯絡被告丙○○結算其他未繳之人之費用時 ，被告丙○○表明暫不繳付周寶玲等四名代表配偶之費用，待該團回國石門代表 會支付尾款後，再扣抵上開六萬六千元差額結算之，嗣於同年十月二十四日，石 門鄉代會通知林淑美請領六萬四千六百六十四元尾款時，林淑美乃依之領款，致 石門鄉代會承辦員陷於錯誤，誤以該筆費用係繳清四名代表團費尾款而支付之， 林淑美事後依被告丙○○指示扣抵上開差額再向被告丙○○催討其代收四名代表 配偶團費未繳足之六萬二千元時，又遭被告丙○○藉故拒絕，迄今尚未結清款項 ，惟被告丙○○以上開出國考察機會，利用不知情之林淑美浮報代表四人之實際 支出費用，藉此向石門鄉代會前後共計詐得六萬六千元之款項，圖私人不法之利 益，足生損害於石門鄉代會之權益，因認為被告丙○○涉犯貪污治罪條例第五條
第一項第二款之利用職務上機會詐取財物之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪 ，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定 有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於 通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難據為有罪之認定 基礎，最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上 字第四九八六號判例均可資參照。又貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務 上機會詐取財物罪，就詐取財物之要件言，與刑法詐欺罪相同，必須行為人意圖 為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂 以詐術使人交付。必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐 術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。（九十一年臺上字第一Ｏ七一號裁判 參照）。
三、本件公訴人認被告丙○○涉有上開利用職務上之機會詐取財物罪，無非以前揭事 實業據證人即航宇旅行社業務人員林淑美、負責人彭文欽、會計周淑珍，洋洋旅 行社有限公司（以下簡稱洋洋旅行社）線控組督導王偉凡，石門鄉代會組員高金 鳳、祕書黃國倫、主席乙○○、鄉民代表趙正富、潘清山、郭清文、江正忠及參 與該次旅遊之周寶玲、趙簡玉、潘翁金英、張美女、劉國掌、劉陳金秀、邱燦杰 、江秀玉、陳協清、羅清芳、江春來等人分別證述在卷，並有石門鄉代會與航宇 旅行社簽訂之旅遊契約書、行程表、石門鄉代會支出傳票、公庫支票存根、航宇 旅行社向石門鄉代會收取定金、團費之收據、航宇旅行社請款購票明細表、石門 鄉代會辦理考察之相關簽呈及函文、林淑美臺北縣石門鄉農會存摺交易明細等資 料為其主要論據。
四、訊據被告丙○○固坦承於九十年十月間擔任石門鄉代會副主席期間，曾與石門鄉 代會代表趙正富、潘清山、郭清文等人於九十年十月九日起至同年十月十六日止 ，參加石門鄉代會該年度第二梯次出國考察活動，負責帶團出國考察，並決定考 察地點為大陸地區，嗣航宇旅行社以每人費用四萬八千五百元得標，由石門鄉代 會與航宇旅行社簽訂旅遊契約（以下簡稱：公契約），其嗣後另私下與該旅行社 承辦人員林淑美協商，詢問林淑美倘若另有十二人參團出國，每人團費多少，因 其找到其他十二名團員一起出國，航宇旅行社承辦人林淑美口頭同意每人團費三 萬二千元之事實。惟堅決否認有何不法犯行犯行，辯稱：公契約之相關事宜，都 是由石門鄉代會與航宇旅行社直接接洽，且均係由石門鄉代會主席乙○○、秘書 黃國倫、組員高金鳳負責處理，伊並未參與及介入公契約締約過程，航宇旅行社 依據與石門鄉代會簽訂之公契約每名四萬八千五百元約定請款，亦無不法，伊係 事後找到其他十二名團員參加，該旅行社才同意降價每名團員之團費為三萬二千 元，此與石門鄉代會與航宇旅行社簽訂公契約無關，且伊當時有要求林淑美提供
四個免費名額，但林淑美對此事不置可否，既未同意，亦未拒絕，後來因時間緊 迫，遂先出團，回國後，林淑美要向伊收取該四名團員之團費時，伊向林淑美抱 怨吃、住及交通均不滿意，且林淑美迄未提出正確明細單出來，以致尚未與航宇 旅行社結清團費，本件應純屬民事糾紛等語。
五、經查：
㈠、被告丙○○於九十年十月間擔任石門鄉代會副主席期間，參加石門鄉代會該年度 第二梯次出國考察活動，由其負責帶團出國考察，並決定考察地點為中國大陸地 區，考察時間為九十年十月九日至同年十月十六日，原參加出國考察活動僅有三 名代表（即被告、趙正富、潘清山）參加，後來代表郭清文因未參加第一梯次出 國考察活動，遂要求參加該梯次出國考察活動，因此本次連同被告在內共有四名 代表參加第二次出國考察活動，且石門鄉代會組員高金鳳負責承辦該次出國考察 活動時，曾請示石門鄉代會主席乙○○要以何種方式招標，乙○○批示依政府採 購法規定辦理招標，經被告與秘書黃國倫研討採取何種招標方式，建議比照第一 梯次出國考察活動之招標方式，簽請第二梯次出國考察活動亦採取限制性招標， 並經主席乙○○批示採取限制性招標。嗣被告曾將裝有航宇旅行社之報價單、行 程表之牛皮紙袋交予秘書黃國倫，黃國倫再將前開牛皮紙袋置於承辦人高金鳳之 辦公桌上，高金鳳再依報紙廣告以電話向洋洋旅行社及康福旅行社詢問相同行程 之價格，洋洋旅行社及康福旅行社遂將報價單寄予高金鳳，高金鳳即將航宇旅行 社、洋洋得意旅行社及康福旅行社之報價單同時呈由主席乙○○裁示，因人數僅 有四人，且導遊全程陪同，住五星級飯店，不願併團因此團費較昂貴，其中航宇 旅行社報價每名團員團費為四萬八千五百元、洋洋旅行社報價為五萬二千元、康 福旅行社報價五萬二千元，嗣經比價結果，由主席乙○○批示由最低價之航宇旅 行社得標，高金鳳遂依上開招標結果，代表石門鄉代會出面與航宇旅行社簽訂旅 遊契約，約定每人定金一萬元，出團前繳納三分之二團費，三分之一尾款於回國 完成出國報告書付清，承辦人員高金鳳依據上開旅遊契約內容先後通知航宇旅行 社領款，先於九十年九月二十七日給付定金四萬元予航宇旅行社，嗣於九十年十 月三日再給付八萬九千三百三十六元（連同定金四萬元，合計已付團費三分之二 ），再於九十年十月二十四日給付尾款六萬四千六百六十四元，則被告、趙正富 、郭清文及潘清山等四名代表本次出國考察團費，依公契約約定給付每人四萬八 千五百元，合計十九萬四千元之事實，業據證人高金鳳、黃國倫、乙○○、林淑 美、趙正富、潘清山、郭清文等人分別到庭證述在卷，核與被告供述情節相符， 復有高金鳳於九十年八月二十九日所擬簽呈、黃國倫於九十一年九月三日及同年 九月十三日所擬簽呈各一份（見甲○九十一年度選他字第一四號偵查卷第九七至 九九頁），航宇旅行社報價表、洋洋旅行社報價表、康福旅行社報價表各一份， 國外旅遊定型化契約書一份（見甲○九十一年度偵字第四九○一號偵查卷第六六 、六七頁），石門鄉代會公庫支票存根、支出傳票及航宇旅行社旅行業代收轉付 收據各三份（見法務部調查局臺北市調查處調查卷宗第三二至三八頁）在卷可稽 ，足認被告僅係負責帶團公費出國考察，關於公契約履約付款責任均與被告無關 ，被告於公契約訂立後當無庸再與航宇旅行社另行任意變更契約內容之必要，當 可認定。
㈡、被告於九十年九月二十七日起至九十年十月三日間，係陸續召募團員，且於說明 會時確定已經另自行招募十二位團員，並同意公契約四名代表與十二位併團出國 ，此經證人林淑美於調查局指述在卷（見調查卷第二頁），關於被告另招募之十 二人，每人團費三萬二千元，此係被告與林淑美間，另以口頭議價方式，單獨成 立私契約行為與公契約既定之團費不生影響之事證如下：１、公契約雖簽訂每人價金四萬八千五百元，惟契約明文限制十六人以上簽約參加始 組成，未達上開人數，航宇旅行社可於出發七日前通知石門鄉公所解除契約，契 約第十一條明文規定，雖石門鄉公所於九十年九月二十七日依據公契約規定，支 付四位代表訂金四萬元（每名代表一萬元），惟斯時團員僅四人，距離出國日期 僅餘十餘天，若團員於出團前七日仍不足十六人，且招標時限制不願任由旅行社 自行與他人併團，則此行可能不能如期出團，參加之四位代表，因出國延宕，需 另行安排時間，自當會造成不便之處，此係必然之理，按被告負責此趟帶團出國 考察，當期能順利如期出國，則被告自九十年九月二十七日至同年十月三日短短 七日內，被告除邀其配偶周寶玲、趙正富之配偶趙簡玉、潘清山之配偶潘翁金英 ，郭清文之配偶張美女等四人參團外（以下簡稱：各代表之配偶四人），陸續緊 急招募江正忠、陳協清、羅清芳、江春來、邱燦杰、江秀玉、劉國掌、劉陳金秀 等鄰友共八人（以下簡稱：江正忠等八人）參加該大陸旅遊團，並最後於九十年 十月三日說明會確認（即出團前七日）後告知林淑美，堪認被告另行召募十二名 團員，均係為達成如期出團，且為控管一定品質，在時間緊迫情形下招募認識之 人併團之事實，主觀上自難認被告有何不法之意圖，當堪認定。２、按十六人組團出國，無論食宿、機票或車輛使用，均可以團體名義爭取較優惠價 格，此外，旅行社負責帶團者，當其攜同成員在一定商店購物消費時，亦可從成 員在商店內消費金額內，自消費之商店獲取一定之利潤，因之，被告緊急於短短 期間內邀集其他十二人參與併團，增加團員人數，促使能以團體名義出團，旅行 社領隊林淑美，將可獲取較多商機利益，否則公契約之四位團員若為維持一定品 質，因不願意任由旅行社安排與其他不認識之人併團之條件下，若成員數未達十 六人而不能出團，旅行社將毫無任何商業利益，平白錯失商機，若勉強由四人出 團，各種食宿、機票或車輛使用安排，自較不便且困難重重，此應非從事旅行業 者為賺取商業利益者所願意，因此，一般情形下，旅行業者均會將此可獲之利益 ，以減少團費價金等不同優惠方式回饋參與者，以期助力者努力招募增加成員人 數，此係當然之理，按被告固係利用此趟負責帶團出訪職務之機會，另行招募十 二名團員併團，然其爭取降價及其他優惠，縱並不合理，惟旅行業者，當係在既 有成員可獲利潤之前提下，另行以參加併團成員人數可獲之商業利益自行評估而 另訂團費價格及其他優惠條件，此係必然之考量，從而，本件林淑美願意團費降 為三萬二千元，當係限於被告另行招募之十二名成員，並不包括原公契約所訂之 四名代表，應可認定。
㈢、被告為另行招募之十二位團員，除爭取每人團費三萬二千元外，又以昧於正當之 優惠條件，另向林淑美爭取免費招待四位，被告此言雖顯然與行情價不符，且並 未獲得林淑美具體同意，惟林淑美當時又因迫於出團時將擔任該團領隊而礙於情 面，未置可否，另因航宇旅行社另以獲取利潤之計算方式，再度轉包致衍生旅遊
契約品質下降之糾紛事證如下：
①、本次航宇旅行社承辦人員林淑美與被告口頭議價十二名團員，每人團費三萬二千 元，其中除江正忠外其他七名團員，均於出團前繳清團費及簽證等相關費用，並 簽發收據，另江正忠係回國後於九十年十二月初簽發支票面額三萬四千元，透過 黃國倫轉交予被告，再經由被告轉交與林淑美之事實，此經證人江正忠、黃國倫 、林淑美分別證述在卷（見原審卷第一六八頁、選他字第五十九頁反面、第七十 四頁），且其中趙正富代表及配偶趙簡玉、郭清文代表及配偶張美女僅於出團前 繳納簽證費用及
此外關於四名公費代表應收之團費，則另依據公契約規定，另由石門鄉代會高金 鳳於九十年十月三日通知領取八萬九千三百三十六元，堪認出團前林淑美尚未收 取團費包括四位代表配偶團費（每人三萬二千元，四位共十二萬八千元）、江正 忠團費（含簽證費）三萬四千元、公契約（尾款三分之一團費）六萬四千六百六 十四元之事實甚為明確。
②、參以證人林淑美於原審證述：「說明會時，被告就已經跟我討價還價，當時我沒 有答應四個代表配偶免費，但也沒有明確表示拒絕」、「因為找足十六人，機票 、住宿、領隊費用成本都有差別」、「說明會當時我沒有答應四人免費，回國後 ，我要向被告收取四人團費，被告向我抱怨吃住不如預期，所以被告堅持四人免 費：：」、「（出國前有無具體答應？）沒有具體答應，也沒有明確拒絕，因為 當時未出團，不便與被告翻臉，且我又是領隊」（見原審卷第八十一頁、第八十 二頁、第八十三頁、第八十四頁），另以證人（航宇旅行社會計）周淑珍，在團 報表上係以十六人組團出國計算時（即含公契約四名及口頭私契約十二名），其 中僅列入收取四位公費代表四萬八千五百元、八名口頭議價團費三萬二千元及十 六名團員簽證費及二人
，另以每人團費二萬六千九百元，十六人共計團費總價四十三萬○四百元，另含 十六人簽證費及二人
，並由林淑美擔任該旅遊團領隊，且精算航宇旅行社利潤壹萬九千六百元，報由 負責人彭文欽核定，此有團報表原本及同業合約書在卷可查（見調查局卷第三十 九頁、原審卷第一八九頁），依據上開航宇旅行社計算利潤之團報表可知，當時 已將尚未收取之江正忠團費以及公契約尾款三分之一均予以列入，設若尚應收取 四名代表配偶之團費，計算利潤時當無漏載計算之理，則依據航宇旅行社計算本 次利潤時已經明顯排除四位團費之收入，當可認定，被告確實於出國前有要求， 四位免費之優惠條件，惟該條件，顯與正常行情價落差過大，因而並未獲林淑美 具體同意之事實，應屬有據。
③、查被告要求上開不合理優惠條件，以致未及時於出團前繳納應負擔團費，航宇旅 行社，雖已經將此部分原可預期之利潤予以排出，惟業者在面對無理降價下為自 保獲利而採取轉包動作，必將影響此行出團之品質，此係必然之理，則證人林淑 美偵訊時證述：「我當初跟他說是四星級，而實際上所住是三星級，好像在貴陽 ，還有吃菜不好，但是我們也按八菜一湯給他們」（見偵字第七十四頁反面）， 堪認此係航宇旅行社計算利潤有限情形下，另以低於原團價再度轉包必然之結果 ，則被告表示住、吃均不滿意，衍生糾紛，被告亦當自負其責。
六、綜上可知，被告雖係利用負責出國帶團出國之職務上機會，另招募團員加入併團 且另行議價，惟此僅限於新參加之十二位團員團費部分，又被告以口頭另與航宇 旅行社林淑美議價，此係旅行業者在既有獲利之利潤及增加團員有利之情形下對 於新參加者予以評估後同意優惠，以利促成組團，自不包括公契約之四名團員依 據公契約所約定之價額，則林淑美依據公契約內容向石門鄉代會收取團費，依法 有據，客觀上並無詐欺取財及其他違背法令圖得不法利益之行為，至於被告因未 依據私契約誠信履約，甚而無理要求四位免費，且在未獲具體同意前，又未能及 時繳清團費，以致旅行業者斟酌合理獲利情形下降低旅遊品質，雖衍生糾紛，亦 無因而詐取不法財物獲利之客觀事實，當堪認定。七、此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉有前揭違反貪污治罪條例之犯行，原 審認，被告所辯上情非全然無據，公訴人提出之前述證據均不足證明被告涉有前 揭公務員利用職務上機會詐取財物之罪嫌，自不得以推測或擬制之方法，認定被 告涉犯起訴書所載之公務員利用職務上機會詐欺取財罪，不能證明被告犯罪諭知 被告無罪判決之諭知，理由雖與本院認定不同，惟結論並無不同，公訴人提起上 訴，主張被告係利用職務上機會詐取財務之不法犯行，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日 臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法 官 黃 瑞 華
法 官 陳 坤 地
法 官 王 淑 滿
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 陳 思 云
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十四 日