臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一九一號
原 告 甲○○
被 告 乙○○
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國九十三年八月二十六日言詞辯
論終結，判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第二百五十五條第 一項第三款定有明文。原告起訴時請求被告給付新台幣（下同）九十一萬元，及 自民國八十九年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於九 十三年三月四日言詞辯論期日時，當庭以言詞將上述利息部分減縮自起訴狀繕本 送達被告之翌日即九十三年二月二十二日起算（本院卷第三五頁），經核與前開 規定相符，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：茲因訴外人曲寶華積欠訴外人江溪泉二百二十二萬三千五百十三 元之債務未還，江溪泉將本票及支票等債權憑據委託伊向曲寶華催討所欠債務， 伊再將前述票據交予被告，委任被告出面追索此筆債權，雙方約定以索回款項金 額三成為被告之報酬。被告於八十九年一月十四日就前開債務以一百三十萬元與 曲寶華達成和解，曲寶華並交付現金一百萬元及面額三十萬元支票一紙（事後已 兌現）予被告，詎被告受領該和解金後，竟以前開款項遭友人挪用為由，拒不交 還，經多次協商、催討仍無結果，爰依民法第五百四十一條第一項之規定，請求 被告返還九十一萬元（索回款項金額扣除三成酬勞）等語，並聲明：㈠被告應給 付原告九十一萬元，及自起訴狀本送達被告之翌日即九十三年二月二十二日起至 清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢願供擔保請 准宣告假執行。
二、被告則以：未受原告委任代為催討曲寶華積欠江溪泉之債務，亦無取得曲寶華給 付之債務和解金一百三十萬元等語，資為抗辯，並聲明：㈠駁回原告之訴及假執 行之聲請。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：被告受委任追索曲寶華積欠江溪泉之債務，因和解而受領之現金一百 萬元及面額三十萬元支票一紙（事後已兌現），扣除三成酬勞後，依約應返還予 原告九十一萬元等情；被告則抗辯其未受委任，亦未取得任何款項等語。是本件 所應審究者為：兩造間有無委任契約存在？
㈠按委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法 第五百二十八條定有明文。委任契約如何成立，民法並無特別規定，自應依同法 第一百五十三條規定，以當事人意思表示一致為契約之成立。次按當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條第一項前
段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別 要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件） ，則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號著有判例。本件原 告主張兩造間有委任為江溪泉催討曲寶華所欠債務之契約，其將江溪泉持有之支 票及本票交付予被告後，被告於八十九年一月十四日以一百三十萬元與曲寶華， 並受領曲寶華所交付之現金一百萬元及面額三十萬元之支票一紙（事後已兌現） 等情，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯，依前揭說明，原告主張兩造間有委 任為江溪泉催討曲寶華所欠債務之契約之事實，為主張有利於己之事實，自應就 該法律關係發生所須具備之特別要件，即就原告有委託被告處理事務，被告允為 處理，及委任之內容（處理事務之內容），負舉證之責。 ㈡經查：
⒈證人江溪泉於刑事案件審理時到庭證稱：「自訴人（原告）告訴我，曲寶華欠我 的錢，他可以幫我要回來，我只能取回一成，八十八年底我就將支票（及本票） 交給自訴人（原告），何人協調及協調過程我不知情‧‧‧後來自訴人（原告） 有告訴我，已經協調完成，但未言明要到多少錢，自訴人（原告）要我簽立和解 書，當時才告訴我委託他人索債，事後自訴人告訴我（原告）另委託他人索債是 以一百三十萬元和解，有取得部分現金及部分支票，俟支票兌現後，再一併交付 款項給我，最後說幫他要債的人將款項侵占，所以無法付款給我，至地檢署開庭 時，自訴人（原告）才告訴我他是委託被告要債。現在和解的款項在何人手裡， 我不清楚。」等語（本院八十九年度自字第三二五號刑事卷㈠第一七一至一七三 頁、卷㈡第六八至七一頁，台灣高等法院台南分院九十一年度上易字第一○八七 號刑事卷第三七至四十頁）；參之卷附原告提出證人江溪泉所出具之和解書觀之 （本院卷第十頁），該和解書乃江溪泉單方所書，僅表明曲寶華所欠系爭債務完 全清償完畢之意旨，至於和解之內容、代理人、見證人等記載，則付之闕如，足 認其對原告是否委託他人催討系爭債務、和解內容等債務協商細節，均無所悉。 ⒉證人張主吉於刑事案件審理時到庭證稱：「（問：是否知道曲寶華欠江溪泉二百 二十二萬三千五百十三元之事？）我不知道。（問：你是否有參與在今年一月十 四日這筆債務之協調？）沒有。（問：你有無提供資金給曲寶華償還江溪泉？） 沒有，我提供的是給他償還曾國治的債務。（問：你幫曲寶華償還的債務是否是 三百二十萬元的債權憑證最後以二百二十五萬達成和解？）有的，並且我有在八 十八年十一月二十日去當他們和解的見證人‧‧‧（問：那次去和解有何人在場 ？）曲寶華、曾國治，其他還有三個討債的人，我不認識。（第二筆債務有無參 與？）完全沒有參與‧‧‧（問：是否認識自訴人甲○○、被告乙○○？）他們 兩人我都不認識。‧‧‧曲寶華自七、八年前，在全省開了十家外銷成衣店，後 來經營不善倒閉，於是有很多人向他催討債務‧‧‧」等語（刑事一審卷㈠第一 一○至一一一頁、卷㈡第二一至二三頁），並提出和解書、營業讓渡契約書、支 票影本在卷可憑（刑事一審卷㈠一一四至一二四）。原告再提出原告與張主吉之 錄音帶譯文為證（本院卷第一八五至二六四頁），然依前開錄音帶譯文全文所示 原告與張主吉該次討論內容以觀，張主吉並無承認曾參與上述曲寶華與江溪泉間 債務糾紛之和解乙事，嗣原告又對證人張主吉提出刑事偽證罪之告發，亦因犯罪
不能證明經判決無罪確定，復有本院九十年度訴字第九四五號、九十一年度上訴 字第一三八九號刑事判決各一件在卷可稽，亦同此認定。另證人曾國治於本院及 刑事庭審理時證稱：「（問：之前有一筆對曲寶華三百二十萬元的債權如何處理 ？）我和原告是朋友，原告說要幫我處理，後來原告透過被告去處理，以二百二 十五萬元達成協議，我有拿到錢，去談的時後我及被告、曲寶華、張主吉及被告 二個朋友，當時是由被告方面和曲寶華、張主吉協調。（問：後來原告有無再委 託被告為江溪泉向曲寶華催討債務？）我有聽張主吉、江溪泉講後來他們以一百 三十萬元處理掉，我只知他們以一百三十萬元處理掉，至於錢交給誰我不清楚， 沒有講說是誰委託誰來要到，我是聽原告講說他委託被告去要到的。（問：張主 吉有無說債務處理掉一百三十萬元錢交給誰？）我不清楚。」等語（本院卷第一 五七至一五八頁，刑事一審卷㈠第一二九頁）。自前述二位證人之證言觀之，僅 能證明被告曾受原告之委託為被告催討曲寶華積欠曾國治三百二十萬元之債務， 後來由張主吉擔任見證人以二百二十五萬元成立和解，至於系爭債務則該二名證 人均未參與，是渠等對於該債務事後有無和解，如有和解為何人促成，金額如何 、款項交付何人等節之證述，有欠明確。
⒊而證人林秀峯於刑事案件審理時固證稱：「（你知道曲寶華積欠江溪泉二百二十 二萬元之債務？）知道，這筆錢由甲○○委託被告處理，被告拿到這筆錢之後沒 有交給甲○○，被告是何時拿到這筆錢的我不知道。今年三、四月間在甲○○辦 公室開協調會，當時有乙○○（被告）、我、曾先生（甲○○）及另外一位先生 ，我不知道是誰，當天最主要是要瞭解為何乙○○沒有把錢交甲○○，乙○○實 際上拿了一百多萬，乙○○說他跟朋友一起去把這筆錢拿到了，但被他朋友拿走 了，他說他會處理，然後曾先生問他朋友的資料，被告說不方便講」等語（刑事 一審卷第一二八至一三○頁）。而於本院審理時則到庭證稱：「原告有委託被告 催討過債務，但是對誰的債務我不知道，八十九年間在東帝士大樓原告的辦公室 ，當天我及原告、被告跟另外一位男子在場，談論的事情是原告委託被告處理債 務，有一筆錢處理回來了，但是沒有交給原告，金額好像是一百多萬，被告承認 有處理這筆錢回來，但被另外一個人拿走，被告說他會負責追這筆錢回來，被告 是說有二、三個人一起去討債，是不是都同一個債權人我不知道，當天我只有在 旁邊聽，我去找被告剛好他們在討論這件事，我記得只講到有現金，其餘我不知 道。」等語（見本院卷第一五六至一五七頁）。其對於被告有無受原告委任對曲 寶華催討積欠江溪泉之債務、是日談論催討債務之對象為何人、所稱追回款項之 數目及形式等，均不甚清楚，且多為傳聞所得，參以證人林秀峯乃為原告參與協 商之人，立場不免迴護原告，故其證言亦難認為有利於原告之證明。 ⒋再者，被告並無於事後之協調過程，坦承有受原告委任催討系爭債務等情，業經 證人即原告委任之正吉帳務管理催收行負責人陳振治到庭證稱：「僅於八十八年 九月份某日陪原告開庭時，遇到被告，在法院門口討論本件債務經過，被告說僅 第一次有去參加債務人的協調（曲寶華積欠曾國治債務），之後沒有參與，有沒 有談到有拿到訴外人的錢，我認為太複雜，已經退件」等語（本院卷第七七至七 九頁），證人即陳振治僱用之職員李心慧到庭證稱：「不記得，沒有印象」等語 （本院第一二五至一二八頁）；證人何岳霖到庭證稱：「討論的過程，原告說有
委託被告去追討某一筆債務，不記得原告說債務多少，被告說之前有一筆是原告 委託被告朋友或被告和他朋友一起去催討的債務，但沒有受原告委託去催討原告 所說的這筆債務，並沒有交集，‧‧‧當天還有另外兩個人在場，大家都有發言 ，哪些話是誰講的不記得，談話的內容就是我剛剛所講的各說各話。」等語（本 院卷第一二三至一二五頁），核與原告提出之對話錄音譯文大致相符（本院卷五 十四至五十九頁），被告並無承認有受原告委任處理事務之陳述，至常人於協商 時之用語，或因人情事故、息紛止爭，顧及氣氛之平和，多半不願對他人之發言 當面嚴正反對，而採取同理諒解、願協助解決之語氣，當不可以此據為被告已承 認原告陳述為真實之意。另原告提出證人李心慧及李心慧之父錄音譯文內容、委 任書、退還委任書字據等物（本院卷六十頁、第一三四至一三七頁、第二八頁、 第一八二頁），縱認屬實，亦與系爭委任契約之存否無直接之關聯，附此說明。 ⒍從而，依原告所提出之上揭證據，均不能證明原告主張其有委託被告處理事務， 被告允為處理，及委任內容（即處理事務內容）之事實為真實，依首開之說明， 亦應認原告之主張不足採信。
四、綜上所述，原告應就兩造間有委任被告為江溪泉催討曲寶華所欠債務之契約之事 實，即原告有委託被上訴人處理事務，被告允為處理，及委任內容之事實，負舉 證之責，其無法加以舉證以實其說，是原告之主張，不足採取。則原告本於民法 第五百四十一條第一項之法律關係，請求被告給付如其聲明所示之金額及利息， 為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋 庸一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日 臺灣臺南地方法院民事第二庭
~B法 官 郭貞秀
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 九 日~B法院書記官 李榮杰