臺灣臺南地方法院民事判決 九十三年度訴字第一七九號
原 告 乙○○
甲○○
戊○○
訴訟代理人 林崑地律師
被 告 台灣省嘉南農田水利會
法定代理人 丙○○
被 告 丁○○
訴訟代理人 蔡文斌律師
複代理人 曾靖雯律師
右當事人間請求返還土地等事件，本院於民國九十三年九月十日言詞辯論終結，判決
如左：
主 文
原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）確認被告台灣省嘉南農田水利會對於原告所共有坐落台南縣白河鎮○○段六 三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在。添 （二）被告丁○○應將坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地內，如台南縣白河 地政事務所民國九十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分面積零點零壹貳 參肆公頃之水路壹米寬，由永安段五九三之二地號與六三四地號地界起至永 安段六一九地號與六二六地號地界止，拆除回復原狀，並將該土地交還原告 等。
（三）訴訟費用由被告等負擔。
（四）訴之聲明第二項部分原告願預供擔保准予假執行。貳、陳述：
一、緣坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地面積０．四一四八公頃原係訴外人台 灣糖業股份有限公司新營糖廠小客車白河線鐵道基地，後來廢線標售，於民國八 十年三月七日由原告甲○○及訴外人卓張鴛鴦標得買受，於同年五月三日辦畢所 有權移轉登記各取得二分之一，原告甲○○於八十一年五月二十八日將其中四分 之一出賣給訴外人徐義強，而於同年六月十三日辦畢所有權移轉登記予徐義強取 得應有部分四分之一，嗣後卓張鴛鴦於九十二年五月二十九日以贈與為原因，將 其應有部分二分之一辦畢所有權移轉登記予乙○○，而徐義強於九十二年十月六 日以贈與為原因辦畢所有權移轉登記予戊○○，有土地登記謄本二份可稽，因此 現在上開土地，係原告等三人共有，原告乙○○之應有部分二分之一，原告甲○ ○之應有部分四分之一，原告戊○○之應有部分四分之一。二、被告台灣省嘉南農田水利會在原告所有系爭六三四地號土地內，並無開挖水路溝 渠，有下列證據：
（一）本院八十五年度簡上字第三十三號更改水路事件，認定本件被告丁○○就上開 土地內如判決附圖三所示甲部分之水路（簡稱系爭水路）有民法第七百七十九 條第一項高地過水權之法律關係，判決原告甲○○及卓張鴛鴦、徐義強等應恢 復其所有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地內如台南縣白河地政事務所 八十五年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分零點零壹壹玖公頃之水路，供被 告丁○○排水，該判決因不得上訴而確定，被告丁○○即以上開確定判決為執 行名義，聲請本院以八十五年度執字第一０九一號回復排水路強制執行事件， 強制執行開挖系爭水路在案，由此可證前開水路係被告丁○○在上開強制執行 事件強制開挖，並非被告台灣省嘉南農田水利會開挖的，因此，被告台灣省嘉 南農田水利會在系爭六三四地號內並無四輪水給之水路存在。（二）上開水路所在之六三四地號土地，係原告等向台糖公司新營糖廠拍賣承買的， 據台糖公司新營糖廠於九十年二月二十日以新資字第九０一七二０一０一一號 覆本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件之函說明內容記載：「本案 台南縣白河鎮○○段六三四地號土地，移轉予現所有權人以前係本廠經管廢線 基地，至於與同段六二０地號土地間是否存有寬一．五公尺之排水溝渠乙節， 因本公司鐵道線路路基為行車安全起見，於兩旁均留設排水路供線路排水之用 ，且該段鐵道鋼軌六十年間既已拆除」等語，足以反證原告等所有上開六三四 地號土地內並無農田水利會之四輪小給水路；而且在上開損害賠償事件，有證 人黃耀賢（台糖公司新營糖廠土地管理股長）證稱：「土地過戶前有去勘查過 ，本來原地上物是鐵路，六十幾年拆除後運走枕石和枕木後，看不出來有溝渠 ，上面雜草叢生，還有人在上面種樹木及蔬葉，沒有看到水利會的溝渠」等語 ；證人林吉郎（台糖公司新營糖廠土地股科員）證稱：「七十九年七月交接承 辦業務給證人佘瑞隆大致有去看過，情況如黃耀賢所述，印象中沒有水利會的 溝渠」等語；證人佘瑞隆（台糖公司新營糖廠土地股科員）證稱：「過戶前一 、二個月有去看過，情況如黃耀賢所述，印象中沒有水利會的溝渠」等語；證 人黃耀賢又證稱：「提出土地出售估價清冊，當初土地上看不出來有排水溝渠 ，我們台糖也未曾同意水利會用六三四地號土地來建造溝渠，如果我們有同意 ，我們的圖上面會標示出來，如果圖沒有標示，可能是水利會未經同意擅自建 造」等語；足以證明系爭水路，並非被告農田水利會之四輪小給水路。（三）又前案本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件，於九十年七月三十日 法院勘驗筆錄記載之勘驗結果：「１、現存於白河工作站之水路圖分別為民國 四十二年版及七十九年版，七十九年版分別有藍曬圖及白色影印圖，系爭六三 四地號與六二０地號之間水路，依圖所示大部分之水路標示於地籍線之北，部 分地籍線與水路在圖上重疊，難予區別相關位置。２、四十二年版水路位置另 經工作站人員以紅線描劃，吳永坤站長指稱系爭土地位於舊五五四之一五五八 地號以南，五五五、五五四之三地以北，上開地號均為重測前地號，依吳站長 與原告共同描出之系爭四輪小給水路，係位於地籍線之北邊，是位於五六二之 四地號北側地籍圖地籍線北邊云云」，亦足以證明系爭六三四地號與六二０地 號之間水利會水路，依圖示大部分之水路標示於地籍線之北，部分水路與地籍 圖線在圖上重疊，與系爭水路之位置並不相同。
（四）再以本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件中證人吳永坤證稱：「我 是八十二年九月到白河工作站服務，我不確定系爭本段四輪小給之前是否存在 水路，我在前案所提報告書這樣肯定，是因為水路平面圖有顯示，但實際上有 沒有曾經存在溝渠我不確定，六三四地號土地應該是從未經台糖公司或原告授 權使用，至於為什麼會在別人土地建造溝渠，因為年代久遠我並不清楚」等語 ；證人張調田證稱：「問：對系爭土地之現場狀況，是否清楚」、「答：我已 經離職五年，我在水利會從事兩三年的掌水工，四輪小給是我負責的範圍」、 「（提示兩造提出之照片）問：四輪小給有無經過照片中的土地」、「答：我 掌管四輪小給的期間，鐵路北邊有水溝，我掌理灌溉用水時鐵路已經拆除，相 片我看不懂，我不能確定水溝有無經過」等語；證人郭森瀨證稱：「問：在白 河工作站的期間是何時」、「答：七十九年九月到八十二年九月間當白河工作 站長」、「問：白河鎮○○段六三四地號，有無印象」、「答：地號我沒有辦 法分辯，兩造提出來的照片我也不能確定位置，接到通知單我有去看過現場， 請我以前工作站的同事吳站長陪我去，七十九年間那個地方有土溝，是屬於沒 有重劃的小給水路，是不是水利會興建的我不清楚，寬度和深渡大約是一台尺 ，我離職前該水溝還存在，那條水路在我任內並沒有施工，在我任內沒有糾紛 ，所以我不清楚是否有水路，八十二年時有無內面工的糾紛我不清楚」、「問 ：從四十三年的水路灌溉圖可以確定四輪小給沒有經過系爭土地？」、「答： 請調白河工作站八十二年四輪小給內面工工程設計圖」等語；證人羅永芳證稱 ：「問：八十二年內面工施工是否你負責」、「答：我負責設計，我在七十八 年到八十三年在白河工作站服務，六三四地號並不在八十二年內面工施工的範 圍之內，未施工的原因並非地主的阻擋，六三四在更下游的地方，該地區不是 我的管區，我不清楚有無既存的水路」等語；上述證人吳永坤、張調田、郭森 瀨、羅永芳等人之證言，均證稱不能確定被告台灣省嘉南農田水利會之四輪水 給小路有無經過原告所有之系爭六三四地號土地，因此被告等不能證明系爭水 路，係被告台灣省嘉南農田水利會之四輪小給排水路，茲因被告台灣省嘉南農 田水利會仍爭執系爭水路即係其四輪小給水路，該會有排水權存在，致原告在 系爭水路之土地所有權有受侵害之危險，是原告對於被告提起確認其排水權不 存在，有即受確認判決之法律上利益。
三、前案本院九十年度簡上字第二九二號判決被上訴人即本件被告應自八十九年一月 十九日起至被上訴人停止行使過水權止，按年給付上訴人即本件原告新台幣壹仟 玖佰零肆元，確定在案，有該判決書可稽，惟被告丁○○為避免支付上開水路之 高地過水權之償金，於是改變其耕作之坐落台南縣白河鎮○○段六二０地號田地 之排水水路，由經其西邊相毗鄰之同段六一九地號田地之低地所有權人張金源、 張維志之同意，留設排水路供被告丁○○之上開六二０地號之高地排水，因此被 告丁○○乃委請公道法律事務所江信賢律師於九十一年十二月二十日以台南地方 法院郵局存證信函第一二二二號代為通知本件原告甲○○及原告乙○○、戊○○ 之前手卓張鴛鴦、徐義強，表示本件被告丁○○就上開六三四地號內之系爭水路 ，不再行使民法第七百七十九條之高地過水權云云，有該存證信函可證，由此可 證，本件被告丁○○顯然拋棄上開確定判決主文所示系爭坐落白河鎮○○段六三
四地號內之系爭水路高地過水權，其所耕作同段六二０地號田地改由西邊相毗鄰 之同段六一九地號田之低地排水，因此，本件被告丁○○之上開六三四地號內之 系爭水路高地排水權，因拋棄而消滅，被告丁○○自應將上開六三四地號內之系 爭水路拆除，將該水路地交還原告。
四、被告台灣省嘉南農田水利會辯稱系爭六三四地號北側之排水溝渠，自日據時代即 存在之既成水路，並非被告丁○○所開挖云云，並非事實，原告予以否認，其實 ，被告台灣省嘉南農田水利會在原告所有六三四地號土地內，並無被告台灣省嘉 南農田水利會之四輪小給水路排水溝，除前所述外，尚有左列證據，足以證明：（一）據台糖公司新營糖廠九十年二月二十日新資字第九０一七二０一０一一號致本 院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件之覆函說明載：「本案台南縣白 河鎮○○段六三四地號土地，移轉予現所有權人以前係本廠經管廢線基地，至 於與同段六二０地號土地間是否存有寬一．五公尺之排水溝渠乙節，因本公司 鐵道線路路基為行車安全起見，於兩旁均留設排水路供線路排水之用，且該段 鐵道鋼軌六十年間既已拆除」等語。
（二）上開糖廠之土地管理股長黃耀賢及土地股科員林吉郎、佘瑞隆在上開案件審理 中均一致證稱系爭六三四地號土地，原鐵路用地內，沒有水利會之溝渠等語； 黃耀賢又證稱當初土地上看不出來有排水溝渠添我們台糖也未曾同意水利會用 六三四地號土地來建造溝渠，如果我們有同意，我們的圖上面會標示出來，如 果圖沒標示，可能是水利會未經同意擅自建造等語。（三）在上開損害賠償事件審理中，被告台灣省嘉南農田水利會之白河工作站員工吳 永坤證稱：「我不確定系爭本段四輪小給之前是否存在水路，但實際上有沒有 曾經存在溝渠我不確定，六三四地號土地應該是從未經台糖公司或原告授權使 用，至於為什麼會在別人土地建造溝渠，因為年代久遠我並不清楚」等語；證 人郭森瀨證稱：「接到通知單我有去看過現場，請我以前工作站的同事吳站長 陪我去，七十九年間那個地方有土溝，是屬於沒有重劃的小給水路，是不是水 利會興建的我不清楚，寬度和深度大約是一台尺，我離職前該水溝還存在，那 條水路在我任內並沒有施工，在我任內沒有糾紛，所以我不清楚是否有水路， 八十二年時有無內面工的糾紛，我不清楚」等語；證人羅永芳證稱：「我在七 十八年到八十三年在白河工作站服務，六三四地號並不在八十二年內面工施工 的範圍之內，未施工的原因並非地主的阻擋，六三四在更下游的地方，該地區 不是我的管區，我不清楚有無既存的水路」等語；按上開證人郭森瀨所稱，七 十九年間那個地方有土溝，是屬於沒有重劃的小給水路等語，顯然不實，因該 土溝寬度和深度大約是一台尺，係台糖公司新營分公司之鐵路排水溝，此觀上 開台糖公司新營分公司之覆函，即可暸然。
（四）又據上開損害賠償事件九十年八月二十日之勘驗筆錄內載六三四地號周圍水路 情形，勘驗結果為六三四地號北側現有土築水溝，此為更改水路案強制執行結 果，該水溝的西側終點設有一暗管橫跨六三四地號地下，接上六三四地號南側 水路排入某水塘，未排入烏樹林大排，現場情形如附圖，就台糖鐵路用地，六 三四地號以西於蓮花田附近並無排水溝，蓮花田以西又有一排水溝銜接烏樹林 大排，六三四地號以及西側舊台糖鐵路用地之南側於水塘以西即無排水溝，五
九三地號（舊台糖鐵路用地）北側有水路且以混凝土施作內面工工程，南側無 排水溝，五九三之二地號內有大型給水鋼管且南側水路亦施作內面工。（五）系爭六三四地號內北邊之現有水溝，係被告丁○○以本院八十五年度執字第一 ０九一號回復排水路強制執行事件執行開挖的。五、被告台灣省嘉南農田水利會，並未能舉證證明其有開挖四輪小給排水溝存在於系 爭六三四地號土地內之事實，且亦不能證明其有何正當權源占有使用原告所有系 爭六三四地號土地開設四輪小給排水溝之權利，是其縱有占有使用系爭六三四地 號土地開設水溝者，亦屬無權占有之侵權行為，原告對其提起消極確認之訴於 法並無不合。另被告辯稱原告三人與永安段六一九地號地主有親戚關係云云，並 非事實，原告予以否認。
六、本院於本年七月二十三日勘驗現場時，被告丁○○承租耕作之坐落台南縣白河鎮 ○○段六二０地號田地內之南邊，即靠地界線北邊之排水溝，已遭被告丁○○破 壞不存在外，其鄰接之西邊坐落同段六一九地號及以下西邊田地內之南邊即靠地 界線北邊，仍有相連接之排水溝，排水流入西邊之烏樹林大排水溝之事實，有勘 驗筆錄及現場照片可證，足證系爭六三四地號與六二０地號之間水路，實地存在 於上開兩地號地籍界線之北邊，核與本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償 事件於九十年七月三十日上午十時之勘驗筆錄勘驗結果所稱之現存於白河工作站 之水路圖，分別為四十二年版及七十九年版，七十九年版分別有藍晒圖及白色影 印圖，系爭六三四地號與六二０地號之間水路，依圖所示大部分之水路標示於地 籍線之北，部分地籍線與水路在圖上重疊，難予區別相關位置，四十二年版水路 位置，另經工作站人員以紅線描劃，依吳站長永坤與原告卓張鴛鴦等共同指出之 系爭四輪小給水路，係位於地籍線之北邊，是位於五六二之四地號北側地籍圖地 籍線北邊等情相符合；至於原告所有六三四地號周圍水路情形，依據本院八十八 年度營簡字第二四七號損害賠償事件，九十年八月二十日上午十時勘驗筆錄所載 勘驗情形，六三四地號北側現有土築水溝，此為更改水路案強制執行結果，該水 溝的西側終點，設有一暗管橫跨六三四地號地下，接上六三四地號南側水路排入 某水塘，未排入烏樹林大排，現場情形如附圖，就台糖鐵路用地六三四地號以西 於蓮花田附近並無排水溝，蓮花田以西又有一排水溝銜接烏樹林大排，六三四地 號以及西側舊台糖鐵路用地之南側於水塘以西即無排水溝，由此可見，原告所有 六三四地號土地內，並無被告台灣省嘉南農田水利會之四輪小給水路存在。七、據被告台灣省嘉南農田水利會之白河工作站站長吳永坤於本院八十八年度營簡字 第二四七號損害賠償事件，九十年五月十八日出庭作證時證稱：「我是八十二年 九月到白河工作站服務，我不確定系爭本段四輪小給之前是否存在水路，我在前 案所提報告書這樣肯定，是因為水路平面圖有顯示，但實際上有沒有曾經存在溝 渠，我不確定，前案報告書附圖是比較新版的水路平面圖，約六十九年或七十二 年製作，我當初提出報告依據即依七十二年版本所提，因為老一輩同仁都已經退 休，我並未向他們求證，六三四地號土地應該是從未經台糖公司或原告授權使用 ，至於為什麼會在別人土地建造溝渠，因為年代久遠我並不清楚，我在水利會工 作十八年，未曾遇過水路平面圖與現狀不符的情形，也沒有印象有此種個案」等 語；是證人吳永坤亦不能證明原告所有六三四地號之實地有被告臺灣省嘉南農田
水利會之四輪小給水路之存在，退一步言，假定被告等辯稱原告所有六三四地號 土地上有被告臺灣省嘉南農田水利會之四輪小給水路者，因未經原告等前手台糖 公司或卓張鴛鴦等授權或同意使用，應屬私法上之侵權行為，被告台灣省嘉南農 田水利會並無在該六三四地號土地內開挖四輪小給水路之權限，惟被告等對於原 告所有六三四地號土地內爭執被告台灣省嘉南農田水利會有四輪小給水路之排水 權存在，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認 判決除去之，即原告訴請確認被告台灣省嘉南農田水利會對於該六三四地號土地 內並無四輪小給水路之排水權存在，有即受確認判決之法律上利益。參、證據：提出台糖公司新營糖廠九十年二月二十日新資字第九０一七二０一０一一 號函影本一份、本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件九十年四月二十 四日、九十年五月十八日、九十年五月二十九日、九十年六月二十七日言詞辯論 筆錄影本三份、本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件九十年七月三十 日、九十年八月二十日勘驗筆錄影本二份、台南地方法院郵局九十一年存證信函 第一二二二號影本一份、本院八十五年度簡上字第三十三號更改水路事件之判決 書影本一份、台南縣白河鎮○○段六一九地號、六三四地號土地登記謄本各一份 、台南縣白河鎮○○段六一九、五九四、六三六及五九０地號土地重測前及重測 後土地登記謄本各一份、本院九十年度簡上字第二九二號損害賠償事件之判決書 及其確定證明書影本各一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
（一）原告之訴及假執行聲請駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：
一、對於原告所提坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地之買賣過程及土地謄本不 爭執。
二、然上開坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地北側之排水溝渠，為自日據時代 即存在之既成水路，並非被告丁○○所開挖，有左列證據內容可參考：（一）台灣省嘉南農田水利會九十年九月二十八日以九○嘉南管字第九○○○○九三 五九號函覆本院八十八年度營簡字第二四七號案件承審法官之詢問，該函文內 容為：「本會白河四輪小給三水路係自民國七十九年以前即利用台糖鐵道側溝 土地（地號白河鎮○○段六三四號）作為給排水路使用，並非最近貴院強制執 行後才設置」，該證物為本院上述判決所採納。（二）本院九十二年度營簡調字第四九號於九十二年十二月十八開庭時，證人蔡海揚 、吳永坤二人之證述內容，亦證明上開水路之存在，且自日據時代即有上開水 路。
三、台糖公司之鐵道縱使於六十年間拆除，亦無法證明當時沒有水路存在，原告所提 證據（台糖公司之函）無法證明原告所主張之事實。證人黃耀賢、林吉郎之證詞 ，均供稱沒看到、沒印象，可能．．．云云，根本無從證明系爭水路確係不存在 。本院八十八年度營簡字第二四七號及九十年度簡上字第二九二號民事判決均確
認系爭排水路在六三四地號土地上。上開案件證人吳永坤、張調田、郭森瀨、羅 永芳等人之供詞內容，亦不能證明系爭排水路並不是在六三四地號土地上，本院 上揭判決理由內已敘及。
四、被告丁○○雖委託律師發函表明不再行使高地過水權，然同時表明應由台灣省嘉 南農田水利會依公用地役權行使公權力，被告丁○○先前之強制執行，只是回復 四輪小給三排水溝渠應有之原狀，以利附近農田之排水灌溉，原告謂丁○○已拋 棄權利，要求應將系爭水路拆除回復原狀，顯屬誤會。五、原告三人與永安段六一九地號地主有親戚關係，請六一九地號地主提供南側與系 爭水路相鄰之土地作為排水路，最近另挖一條平行的新水路，在系爭水路的北側 。但被告丁○○仍需要照舊使用水利會的系爭水路作為灌溉及排水之用，並未改 變耕作用之水路為六一九地號南側新水路，原告先前主張被告已改為利用新水路 排水，並非事實。
六、系爭位於永安段六三四地號土地內之四輪小給水路，水源來自於白河水庫，灌溉 區域面積廣大，該水路用地機關、管理機關均係公法人台灣省嘉南農田水利會， 被告丁○○則係按年向水利會繳交用水費之佃農。水利會利用該四輪小給水路提 供給水，流經過烏樹林大排水溝渠，再流進急水溪，並兼具防洪之功能，非僅被 告丁○○承耕之土地需要用水、排水而已，依農田水利會組織通則第十一條末段 ，原提供為水利使用土地，應照舊使用．．．」，準此，原告請求將該土地交還 ，顯無理由。
七、綜上所陳，原告無權要求拆除之法律上理由為：（一）公用地役權。（二）依水 利法第十二條所訂農田水利會組織通則第十一條第二項之規定。（三）水利法第 七十八條之三規定，排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損 或變更排水設施．．．．．．六、其他妨礙排水之行為。原告求為判決確認嘉南 農田水利會對系爭白河鎮○○段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在 ，亦無法律上之依據。
參、證據：提出台灣省嘉南農田水利會九十年九月二十八日九○嘉南管字第九○○○ ○九三五九號函影本一紙、本院九十二年度營簡調字第四九號九十二年十二月十 八日調解程序筆錄影本一份、本院八十八年度營簡字第二四七號判決筆錄影本一 份、本院九十年度簡上字第二九二號判決影本一份、台南地方法院郵局九十一年 十二月二十日存證信函第一二二二號影本一份為證。丙、本院依職權調閱本院八十四年度營調字第一八九號卷、本院八十四年度營簡字第 二五三號卷、本院八十五年度簡上字第三三號卷、本院八十五年度再易字第一二 號卷、本院八十八年度營簡調字第一八七號卷、本院八十八年度營簡字二四七號 卷、本院九十年度簡上字第二九二號卷、本院九十二年度營簡調字第四九號卷。 理 由
壹、本件原告起訴主張：坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地原係訴外人台灣糖 業股份有限公司新營糖廠小客車白河線鐵道基地，後來廢線標售，於八十年三月 七日由原告甲○○及訴外人卓張鴛鴦標得買受並辦畢所有權移轉登記，各取得二 分之一，原告甲○○於八十一年五月二十八日將其中四分之一出賣給訴外人徐義 強並辦畢所有權移轉登記，嗣卓張鴛鴦於九十二年五月二十九日將其應有部分二
分之一贈與並移轉登記予乙○○，而徐義強於九十二年十月六日將其所有權贈與 並移轉登記予戊○○，因此現在上開土地，係原告等三人共有，原告乙○○之應 有部分二分之一，原告甲○○之應有部分四分之一，原告戊○○之應有部分四分 之一；而原告所有上開土地，曾於本院八十五年度簡上字第三十三號更改水路事 件，判決確認本件被告丁○○就上開土地內如台南縣白河地政事務所八十五年七 月二十三日複丈成果圖所示甲部分零點零壹壹玖公頃之水路有民法第七百七十九 條第一項高地過水權之法律關係，原告甲○○及訴外人卓張鴛鴦、徐義強等應恢 復上開水路，供被告丁○○所承租坐落台南縣白河鎮○○段六二０地號土地作為 排水使用，上開判決確定後，被告丁○○即以上開確定判決為執行名義，聲請本 院以八十五年度執字第一０九一號回復排水路強制執行事件，強制執行開挖上開 水路，上開水路是被告丁○○所開挖，與被告台灣省嘉南農田水利會無關；而被 告台灣省嘉南農田水利會，在原告所有系爭六三四地號土地內，並無開挖水路溝 渠，已經有台灣糖業股份有限公司新營糖廠九十年二月二十日新資字第九０一七 二０一０一一號函在本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件卷內可證， 復有證人黃耀賢（台糖公司新營糖廠土地管理股長）、林吉郎（台糖公司新營糖 廠土地股科員）、證人佘瑞隆（台糖公司新營糖廠土地股科員）於上開案件中之 證詞可據，另外，本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件卷附之九十年 七月三十日勘驗筆錄所載內容，亦足以證明系爭六三四地號與六二０地號之間水 利會水路，依圖示大部分之水路標示於地籍線之北，部分水路與地籍圖線在圖上 重疊，與被告丁○○所聲請強制執行之水路位置並不相同，此外，依據證人吳永 坤、張調田、郭森瀨、羅永芳於本院本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償 事件之證詞，均證稱不能確定被告台灣省嘉南農田水利會之四輪水給小路有無經 過原告所有之系爭六三四地號土地，因此被告等不能證明系爭水路，係被告台灣 省嘉南農田水利會之四輪小給排水路；而因被告台灣省嘉南農田水利會仍爭上開 被告丁○○所聲請本院強制執行之水路即係其四輪小給水路，該會有排水權存在 ，致原告在系爭水路之土地所有權有受侵害之危險，是原告對於被告提起確認其 排水權不存在，有即受確認判決之法律上利益；另被告丁○○聲請本院強制執行 後，本院九十年度簡上字第二九二號案件，曾另判決被告丁○○應自八十九年一 月十九日起至被上訴人停止行使過水權止，按年給付上訴人即本件原告壹仟玖佰 零肆元，該判決並確定在案，惟被告丁○○為避免支付上開水路之高地過水權之 償金，於是改變其承租耕作之坐落台南縣白河鎮○○段六二０地號土地之排水水 路，經其西邊相毗鄰之同段六一九地號田地之低地所有權人張金源、張維志之同 意，留設排水路供其承租之上開六二０地號之高地排水，被告丁○○並委請公道 法律事務所江信賢律師於九十一年十二月二十日以台南地方法院郵局存證信函第 一二二二號代為通知本件原告甲○○及原告乙○○、戊○○之前手卓張鴛鴦、徐 義強，表示被告丁○○就上開六三四地號內之前開水路，不再行使民法第七百七 十九條之高地過水權，由此可證，本件被告丁○○顯然拋棄上開八十五年度簡上 字第三十三號確定判決所確定之坐落白河鎮○○段六三四地號內之系爭水路高地 過水權，其所耕作同段六二０地號田地改由西邊相毗鄰之同段六一九地號田之低 地排水，被告丁○○之上開六三四地號內之上開水路高地排水權，已因拋棄而消
滅，被告丁○○自應將上開六三四地號內之上開水路拆除，將該水路地交還原告 ；是原告提起本訴，確認被告台灣省嘉南農田水利會對於原告所共有坐落台南縣 白河鎮○○段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在，並請求被告丁○ ○應將坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地內，如台南縣白河地政事務所九 十三年八月十二日複丈成果圖所示Ａ部分面積零點零壹貳參肆公頃之水路壹米寬 ，由永安段五九三之二地號與六三四地號地界起至永安段六一九地號與六二六地 號地界止，拆除回復原狀，並將該土地交還原告等語。貳、被告則以：原告所有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地北側之排水溝渠， 為自日據時代即存在之既成水路，並非被告丁○○所開挖，業據被告台灣省嘉南 農田水利會於九十年九月二十八日以九○嘉南管字第九○○○○九三五九號函覆 本院八十八年度營簡字第二四七號案件承審法官之詢問在案，該函內容明載：「 本會白河四輪小給三水路係自民國七十九年以前即利用台糖鐵道側溝土地（地號 白河鎮○○段六三四號）作為給排水路使用，並非最近貴院強制執行後才設置」 等語，又本院九十二年度營簡調字第四九號於九十二年十二月十八開庭時，證人 蔡海揚、吳永坤二人之證述內容，亦證明上開水路之存在，且自日據時代即有上 開水路；另台灣糖業股份有限公司之鐵道縱使於六十年間拆除，亦無法證明當時 沒有水路存在，原告所提證據（台灣糖業股份有限公司之函）無法證明原告所主 張之事實，證人黃耀賢、林吉郎之證詞，均供稱沒看到、沒印象，可能．．．云 云，根本無從證明系爭水路確係不存在，本院八十八年度營簡字第二四七號及九 十年度簡上字第二九二號民事判決均確認系爭排水路在六三四地號土地上，上開 案件證人吳永坤、張調田、郭森瀨、羅永芳等人之供詞內容，亦不能證明系爭排 水路並不是在六三四地號土地上，本院上揭判決理由內已敘及；至於被告丁○○ 雖委託律師發函表明不再行使高地過水權，然同時表明應由台灣省嘉南農田水利 會依公用地役權行使公權力，被告丁○○先前之強制執行，只是回復四輪小給三 排水溝渠應有之原狀，以利附近農田之排水灌溉，原告謂丁○○已拋棄權利，要 求應將系爭水路拆除回復原狀，顯屬誤會；原告三人與永安段六一九地號地主有 親戚關係，請六一九地號地主提供南側與系爭水路相鄰之土地作為排水路，最近 另挖一條平行的新水路，在系爭水路的北側，但被告丁○○仍需要照舊使用水利 會的系爭水路作為灌溉及排水之用，並未改變耕作用之水路為六一九地號南側新 水路，原告先前主張被告已改為利用新水路排水，並非事實；系爭位於永安段六 三四地號土地內之四輪小給水路，水源來自於白河水庫，灌溉區域面積廣大，該 水路用地機關、管理機關均係公法人台灣省嘉南農田水利會，被告丁○○則係按 年向水利會繳交用水費之佃農。水利會利用該四輪小給水路提供給水，流經過烏 樹林大排水溝渠，再流進急水溪，並兼具防洪之功能，非僅被告丁○○承耕之土 地需要用水、排水而已，依農田水利會組織通則第十一條末段，原提供為水利使 用土地，應照舊使用．．．」，準此，原告請求將該土地交還，顯無理由；原告 無權要求拆除之法律上理由為：（一）公用地役權。（二）依水利法第十二條所 訂農田水利會組織通則第十一條第二項之規定。（三）水利法第七十八條之三規 定，排水設施範圍內禁止下列行為：一、填塞排水路。二、毀損或變更排水設施 ．．．．．．六、其他妨礙排水之行為。原告求為判決確認台灣省嘉南農田水利
會對系爭白河鎮○○段六三四地號土地內四輪小給之水路排水權不存在，亦無法 律上之依據等語資為抗辯。
參、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確 認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條 第一項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能 以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者 ，即難認有即受確認判決之法律上利益。而查本件原告訴之聲明第一項，係確認 被告台灣省嘉南農田水利會對於原告所共有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號 土地內四輪小給之水路排水權不存在，原告並陳述水路排水權，係指相鄰關係之 排水權，即民法第七百七十九條第一項之規定等語（見本院九十三年四月二日言 詞辯論筆錄）；而民法第七百七十九條第一項之規定，係指相鄰關係中高地所有 權人之過水權；然本件被告台灣省嘉南農田水利會，就原告所共有坐落台南縣白 河鎮○○段六三四地號土地，係主張存在有四輪小給之水路排水權，屬公用地役 權之關係而占有使用上開土地（見本院九十三年四月二日言詞辯論筆錄），兩者 之主張並不相同；是本件原告所請求確認上開排水權不存在，縱獲勝訴判決確定 ，仍不能除去其法律上不安之狀態，即仍不能除去被告台灣省嘉南農田水利會以 公用地役權關係占有使用上開土地之一部份，自難認其提起本件訴訟有即受確認 判決之法律上利益，是其訴之聲明第一項，請求確認被告台灣省嘉南農田水利會 對於原告所共有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地內四輪小給之水路排水 權不存在，即與上開要件不符，應先予駁回。
二、兩造所不爭執之事實：
（一）坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地原係訴外人台灣糖業股份有限公司新 營糖廠小客車白河線鐵道基地，而後於八十年三月七日由原告甲○○及訴外人 卓張鴛鴦標得買受並辦畢所有權移轉登記，各取得二分之一，原告甲○○於八 十一年五月二十八日將其中四分之一出賣給訴外人徐義強並辦畢所有權移轉登 記，嗣卓張鴛鴦於九十二年五月二十九日將其應有部分二分之一贈與並移轉登 記予乙○○，而徐義強於九十二年十月六日將其所有權贈與並移轉登記予戊○ ○，因此現在上開土地，係原告等三人共有，原告乙○○之應有部分二分之一 ，原告甲○○之應有部分四分之一，原告戊○○之應有部分四分之一；而坐落 台南縣白河鎮○○段六二０地號土地則係由被告丁○○所承租耕作。（二）被告丁○○曾於前案本院八十五年度簡上字第三三號更改水路案件（原審案件 為八十四年營調字第一八九號、八十四年度營簡字第二五三號），主張其所承 租耕作坐落台南縣白河鎮○○段六二０地號土地就原告所有台南縣白河鎮○○ 段六三四地號土地有民法第七百七十九條第一項之高地過水權，經本院於八十 五年九月十日判決原告甲○○及原告乙○○、戊○○之前手卓張鴛鴦、徐義強 應恢復其所有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地內，有如台南縣白河地 政事務所八十五年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分零點零壹壹玖公頃之水 路，供被告丁○○排水確定，被告丁○○並執上開判決，聲請本院民事執行處
為強制執行（強制執行案號為八十五年度執字第一０九一號），就原告所有坐 落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地，開挖如台南縣白河地政事務所八十五 年七月二十三日複丈成果圖所示甲部分零點零壹壹玖公頃之水路。（三）原告甲○○及原告乙○○、戊○○之前手卓張鴛鴦、徐義強，則另於本院九十 年度簡上字第二九二號損害賠償案件（原審案件為八十八年度營簡調字第一八 七號、八十八年度營簡字第二四七號），依據民法第七百七十九條第二項之規 定，請求被告丁○○給付依據民法第七百七十九條第一項高地過水權之償金， 經本院於九十一年十一月二十一日判決被告丁○○應自八十九年一月十九日起 至被告丁○○停止行使過水權止，按年給付原告壹仟玖佰零肆元確定。（四）被告丁○○於九十一年十二月二十日委請公道法律事務所江信賢律師以台南地 方法院郵局存證信函第一二二二號通知本件原告甲○○及原告乙○○、戊○○ 之前手卓張鴛鴦、徐義強，該存證信函內容記載「就白河鎮○○段六三四地號 土地北側白河四輪小給三之水利用地，被告丁○○不再行使民法第七百七十九 條之高地過水權，併通知嘉南農田水利會立即行使公用地役權請維護該水利用 地水流之暢通。」等語。
三、本件原告所主張之上開（一）、（二）、（三）、（四）事實，業據原告提出台 南縣白河鎮○○段六一九地號、六三四地號土地登記謄本各一份、本院八十五年 度簡上字第三三號更改水路事件之判決書影本一份、本院九十年度簡上字第二九 二號損害賠償事件之判決書一份、台南地方法院郵局九十一年存證信函第一二二 二號影本一份為證，且經本院調閱本院八十四年度營調字第一八九號卷、本院八 十四年度營簡字第二五三號卷、本院八十五年度簡上字第三三號卷、本院八十八 年營簡調字第一八七號卷、本院八十八年營簡字二四七號卷、本院九十年度簡上 字第二九二號卷核閱屬實，復為被告所不爭執，自可信為真實。四、至於原告主張被告丁○○雖於前案本院八十五年度簡上字第三三號更改水路案件 取得對原告所有台南縣白河鎮○○段六三四地號土地有民法第七百七十九條第一 項之高地過水權，然被告丁○○其後已經為拋棄上開高地過水權之意思表示，不 再行使上開高地過水權，據而主張被告丁○○應將其依據上開判決為執行名義， 所聲請強制執行開挖之水路回復原狀部分，然依據被告丁○○、台灣省嘉南農田 水利會於本件之抗辯，均係主張上開水路屬於台灣省嘉南農田水利會之四輪小給 水路，係原來既存之水路，有公用地役權之關係，因此，本件所應審究，係上開 原告所主張回復原狀之水路，是否即為被告台灣省嘉南農田水利會之四輪小給水 路，而為公用地役權範圍所及，如為肯定，則上開水路原即應供排水使用，不受 被告丁○○拋棄行使高地過水權之影響，原告訴請被告丁○○回復原狀，該目的 無從達成，自無保護之必要，反之，則被告丁○○既已拋棄高地過水權，自應將 原來供作其行使高地過水權之水路回復原狀。
（一）而查，原告所有坐落台南縣白河鎮○○段六三四地號土地，於移轉予原告甲○ ○及訴外人卓張鴛鴦之前，係台糖公司新營糖廠經管廢線基地，即設置鐵路之 基地，而該公司所設置鐵道線路路基為行車安全起見，於兩旁均留設排水路供 線路排水之用，且該段鐵道鋼軌六十年間既已拆除之情，有台糖公司新營糖廠 九十年二月二十日薪資字第９０１７２０１０１１號函在卷可據；是以原告所
有上開土地，前沿鐵道兩側，曾存在有排水路之事實，可據認定。（二）再依據本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償案件九十年七月三十日勘驗 筆錄所載：「１、現存於白河工作站之水路圖，分別為民國四十二年版及七十 九年版，七十九年版分別有藍曬圖及白色影印圖，系爭六三四地號與六二０ 地號之間水路，依圖所示大部分之水路標示於地籍線之北，部分地籍線與水路 在圖上重疊，難予區別相關位置。２、四十二年版水路位置另經工作站人員以 紅線描劃，吳永坤站長指稱系爭土地位於舊五五四之一、五五八地號以南，五 五五、五五四之三地號土地以北（上開地號均為重測前地號），依吳站長與原 告共同指出之系爭四輪小給水路，係位於地籍線之北邊，是位於五六二之四號 北側地籍圖地籍線北邊」。上開五五四之一、五五八、五五五、五五四之三地 號土地重測後地號分別六一九、五九四、六三六、五九０地號土地，比對卷附 上開土地之地籍圖謄本，應可確定原告所有六三四地號土地與被告丁○○承租 六二０地號土地間，有存在上開水路。
（三）另以，證人張川蓮曾於本院八十五年度簡上字第三三號案件八十五年三月二十 六日勘驗筆錄中證述：耕作六三四地號土地南側田地三十幾年了，原來鄰六三 四地號土地邊有排水溝，六二０地號土地這邊也有排水路，八十年甲○○他們 買土地後，才把六二０地號土地水路更改與我們的水路相同，今年年初約二月 間才被填起來等語。證人陳日清於本院八十五年度簡上字第三三號更改水路案 件亦證述：我以前受白河水利工作站僱用，負責打水灌溉農田，是按日計酬， 水路是按照灌溉平面圖紅線部分流，原來供鐵道排水用的，不曉得誰用的，後 來農民也使用該地方排水等語（見八十五年度簡上字第三三號八十五年八月十 二日準備程序筆錄）；證人張調田於本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠 償案件證述：我在水利會從事兩三年的掌水工，四輪小給是我負責的範圍，我 掌管四輪小給的期間，鐵路北邊有水溝，我掌理灌溉用水時鐵路已經拆除等語 （見本院八十八年度營簡字第二四七號九十年五月二十九日言詞辯論筆錄）； 證人郭森瀨證述：七十九年九月到八十二年九月間當白河工作站站長，對於白 河鎮○○段六三四地號土地地號沒有辦法分辨，兩造所提出來照片我也不能確 定位置，接到通知單我有去看過現場，請我以前工作站的同事吳站長陪我去七 十九年間那個地方有土溝，是屬於沒有重劃的小給水路，是不是水利會興建的 我不清楚，寬度或深度大約是一台尺，我離職前該水溝還存在，那條水路在我 任內並沒有施工，在我任內沒有糾紛，所以我不清楚是否有水路等語（見本院 八十八年度營簡字第二四七號九十年六月二十七日言詞辯論筆錄）；證人何淵 波證述：擔任水利會小組長，已任職三十餘年，以前的台糖鐵路用地兩旁都有 排水溝，現在水路位置有無偏移我不清楚，我不是本地人等語（見本院八十八 年度營簡字第二四七號九十年八月二十日訊問筆錄）；證人蔡海揚於本院九十 二年度營簡調字第四九號交還土地案件證述：我現在在農田水利會管理組工作 ，我主管所有白河地區○○路，現在水路確實在系爭土地上，在聲請人（即原 告）之土地上，原來是明溝，它是排水路，後來地主買了之後做成暗管的形式 ，該水路以前就是我們管的，地主買了之後，只要能讓水路流通，我們就不會 有紛爭，水路是不可以填掉的，這一條是既有的溝渠，這條水路自日據時代即
有水路穿越國泰路的上游流到這裡已成既成事實等語（見本院九十二年度營簡 調第四九號九十二年十二月十八日調解程序筆錄）；證人吳永坤於本院九十二 年度營簡調字第四九號交還土地案件證述：系爭土地非水利會的土地，那是台 糖的排水側溝，水利會是利用該水路灌溉，目前上游還有水下來，還在使用等 語（見本院九十二年度營簡調第四九號九十二年十二月十八日調解程序筆錄） ；綜合上述證人之證詞可知，被告台灣省嘉南農田水利會前即利用台糖公司舊 有鐵道排水路供作農民所耕作農地排水使用。（四）此外，依據本院八十八年度營簡字第二四七號損害賠償事件九十年八月二十日 勘驗筆錄所載：「１、六三四地號土地北側現有土築水溝，此為【更改水路】 案強制執行結果，該水溝的西側終點設有暗管橫跨六三四地號地下，接上六三 四地號南側水路，排入某水塘（未排入烏樹林大排）。２、現場情形如附圖， 就台糖鐵路用地，六三四地號以西於蓮花田附近並無排水溝，蓮花田以西又有 一排水溝，銜接烏樹林大排。３、六三四地號以及西側舊台糖鐵路用地之南側 ，於水塘以西即無排水溝。４、五九三地號（舊台糖鐵路用地）北側有水路且 以混凝土施作內面工工程，南側無排水溝。５、五九三之二地號內有大型給水 鋼管，且南側水路亦施作內面工。」及勘驗附圖，再對照本院九十三年七月二 十七日勘驗筆錄所載勘驗內容及囑託台南縣白河地政事務所所繪製之九十三年 八月十二日複丈成果圖，雖然九十三年七月二十七日勘驗現場六三四地號土地 與六一九地號土地交界處存在二條水溝，然就如白河地政事務所九十三年八月 十二日複丈成果圖所示Ｂ部分北側水溝應係事後新造，而南側水購即係先前被
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