臺灣臺北地方法院民事判決 九十三年度建字第五五號
原 告 弘吉營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 謝佳伯律師
汪曉君律師
被 告 台北市政府捷運工程局北區工程處
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 楊進興律師
李淑寶律師
當事人間損害賠償等事件，本院於中華民國九十三年九月二日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
被告應給付原告新臺幣參萬元及自民國九十三年二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之六，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參萬元預供擔保得免假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、系爭工程之工期延誤係不可歸責於原告之事由所致，業經台北市政府採購申訴審 議委員會（下簡稱北市採購申訴委員會）判斷在案：（一）有關工程營造險部分：
１、按系爭工程採購契約第三十六條規定：「工程由開工日起至驗收合格日止， 乙方應依廠商投保注意事項規定辦理投保第三人意外責任險，依甲方規定投 保營造綜合保險或鄰近房屋倒塌龜裂責任險……」；次按台北市政府捷運工 程局廠商投保注意事項另規定：「廠商得標後應按左列規定於開工前投保營 造保險…」。
２、查原告於得標後即依前揭規定積極向各大保險公司要保詢價，然所接洽之保 險公司皆表示無法就合約所要求之全部投保項目予以承保，或必須支出高額 之保險費，此有各家保險公司所出具之報價單為憑。就此投保事宜，原告曾 數次向被告請示，並依被告指示提出各施工計劃書供保險公司參考，並聯繫 被告所推薦之保險公司，然仍無保險公司願意依合約規定之保險範圍予以承 保。由於投保事宜屬開工前應興辦之事項，且依合約規定，在未辦妥投保手 續之前，如發生任何事故概由原告負全責理賠，因此，原告雖已戮力為之， 仍無法於本工程開工前辦妥投保事宜，為風險考量，只得暫時停止現場工程 之施作，此實不可歸責於原告之事由至明。猶有甚者，被告人員告知原告就 此情形可申報停工，未料被告事後卻翻異，拒絕原告以此延展工期，其心態 實屬可議。
（二）有關管線障礙部分：
１、查，本工程施工範圍用地經試挖後，即發現施工範圍內（P1、P2部分）埋有 自來水管、RCP排水管，及地下電纜等既有管線，致使本工程無法全面施工 ，為排除此部份工程障礙因素，依會勘會議結論，有關自來水管之排除，由 自來水公司派員處理，而有關RCP排水管，及紅樹林站端之地下電纜則由原 告負責排除之。然查，遲至於九十一年六月十四日自來水公司始完全將管線 遷移，於上開久候期間，亦非可歸責於原告。 ２、另查被告為維護系爭工地之四周交通安全，曾於九十一年六月十九日發函要 求原告依所擬之交通計畫辦理。基此，原告依照所擬之交通維持計畫，須先 將圍籬遷至馬路旁，方能進行現場開挖，詎於開挖時卻發現地面下另埋有自 來水管，此有圖片可參，造成原告無法依時完工，延誤工施工期限，足證被 告所言系爭工地自來管線已於九十一年五月二十日完成遷移，與事實不符。（三）有關本工程基樁變更設計部分：原告依工程進度進行基樁施工，於施作第一支 基樁後始發現基樁施工地層構造特殊，亦即，於基樁掘深度已達契約「樁長十 三公尺」之標準，卻仍未達契約設計圖上所預定規劃之「入岩六公尺」之標準 ，原告乃向被告呈報，經被告指示繼續下挖至樁帽下深度二十五公尺，並同意 其餘基樁皆以同一工法施作，惟實際上，原告挖至深度至二十六點二公尺方符 合契約設計圖所定之標準。由於變更設計後之基樁深度較契約原定深度多出將 近一倍，經作業後發現每支基樁需三倍沖擊施工之時間，核算共需工期五十天 ，此屬變更工程設計之部分，則所需工期自應不計入原契約所定之工期之內。 然查，被告僅核定延展工期二十日，全然不顧本工程實際施工之困難度與實際 施工狀況，實不合理。此亦經北市採購申訴委員會所認同。（四）被告提出本工程採購契約所未規範之事項，片面要求原告提出工程餘土處理計 劃，因而影響本工程進度，自不能推責於原告： １、台北市營建工程剩餘土石方案棄土處理證明管理暫行要點第三項第一點規定 ：「合約詳細表列有廢土處理…合計數量在五百立方公尺以上之工程者，廠 商應於所承攬工程內之土方工程開始施工前…」，因系爭工程剩餘土方僅二 百餘立方公尺，依此規定之反面解釋，足證原告並無義務提送餘土處理計劃 。
２、惟查被告卻以前開規定已廢止為由，另以系爭工程契約「簽訂後」始行公佈 之「台北縣政府營建工程剩餘土石方及營建棄物資源處理場設置及管理要點 」之規定，溯及既往要求原告提出本工程合約所未約定之事項即餘土處理計 劃書，原告對於未有明文規定及約定之事項自無配合之義務。３次查，被告 卻一再向原告表明未提出餘土計劃報請被告核定前，本工程現場開挖之餘土 不得運離工地，且不同意原告繼續辦理後續施工，系爭工程因而無法繼續進 行，核其原因全係被告不當課予原告合約所無之義務，肇至施工延誤，被告 自不因將上開延誤履約期限事由推責於原告。
（五）有關系爭工程鋼結構設計疑有瑕疵部分： １、系爭工程採購契約施工項目之一鋼結構工程，於原告取得相關設計圖面後， 經向多位專業結構技師請教，發現其中「鋼橋立面圖」所設計之結構強度恐 有不足，原告即依規定程序向被告提出上開疑慮，並考量被告審查結果可能
變更工程設計，暫緩此部份之施工。其後，原告更提出專業技師所附具之計 算書供佐證，據此系爭工程之設計單位方重新評估鋼結構之設計。另查，原 告得知，被告與原告終止契約後，已將上該鋼結構設計予以變更設計，由上 足證，無任何可歸責於原告之事由致延誤履約期限之情形甚明。上開情形亦 經北市採購申訴委員會所認同。
２、被告辯稱原告遲至九十一年十月二日始依設計單位審查意見重新提送其修正 後之本工程陸橋鋼構施工圖，且遲至九十一年十月二十三日方提送BH型鋼鋼 板現場廠驗料報告，另由當時原告仍尚未完成橋墩柱之帽樑施作等種種客觀 事實以觀，原告顯已無法於完工期限即九十一年十一月二十五日完工，被告 不得已於九十一年十月二十八日表示終止合約，依法並無不合。惟查，茲因 被告提供予原告之施工設計圖所設計之「鋼橋立面圖」之結構強度不足，故 原告不敢貿然施作，此由其後被告與原告終止契約後，另行發包給其他廠商 施作，施作後之鋼結構體與原設計圖明顯不同即足已證明被告因原告之質疑 已將鋼結構設計予以變更，益證此非可歸責於原告之事由致延誤履約期限至 明。
３、此外，被告另辯稱因富陽建設要求行人陸橋向東延伸至其工地，以利住戶通 行，經台北縣工務局核准此與原告所稱鋼結構設計不當而變更設計，殊屬無 涉云云。惟查被告於鋼結構設計上確實設計不當，再參諸北市採購申訴委員 會之判斷，佐以原證二十三、二十四號，更可證明被告已將鋼結構設計予以 變更。猶有甚者，被告身為公家機關，係為公共利益而興建系爭工程，豈可 單為私人富陽建設之私人機構而任意變更原有之設計藍圖，益證被告所言實 屬詭辯。
（六）系爭工程施工用地與富陽施工用地相互重疊，致使原告無法掌握工期進度： １、查，系爭工程現場因一端與富陽建設公司（下簡稱富陽建設）所興建之大 樓施工場地相互重疊，於施工前即曾召開協調會議，就兩方施工之順序與時 間進行協商，惟因施工過程中遭遇上述不可歸責於申訴廠商之事由，致使系 爭工程之實際施工進度往往無法符合預期，因而常發生與富陽建設搶地之糾 紛，亦使系爭工程之進行亦常因此因素而遭停擺。九十一年九月二十一日起 ，系爭工程更因富陽建設收回施工用地，迫使原告無法全面進行後續之帽樑 施工，原告不得已只能停工。據此，此停工所造成之工期延誤，實不可歸責 於原告。此亦經申訴會所認同。
２、況且原告於系爭工程之進行當中，確實有因施工細節而與富陽建設發生糾紛 ，此為被告所不否認，足證被告另主張系爭人行陸橋東側設置，對於富陽建 卸之辭委不足取外，亦 伊之主張及申訴會之判斷鑿枘杆格，自相矛盾。（七）綜上論結，系爭工程既有前開多不可歸責於原告之事由存在，業經台北市政府 採購申訴審議委員會確認在案，自可憑藉，蓋該採購申訴委員會之成員係結合 法律、土木工程、資訊工程等專業背景，其係綜合原告與被告機關於申訴時所 提出各項資料做出最後之判斷，應具可信性，當足作為系爭工程之工期延誤係 不可歸責於原告事由所致之佐證。據此，該工程施工進度落後，亦使原告須額 外花費人力、時間、鉅額資金施工，被告依法本不得據以終止系爭工程採購契
約，是被告片面認為原告嚴重進度落後，逕為終止本工程採購契約之行為顯不 合法，自應賠償原告因終止契約所生之損害及返還履約保證金等。（八）至於被告主張申訴會僅就刊登公報之停權處分予以審理，對於終止契約民事爭 議則不在審理範圍云云。惟查，系爭合約第二十八條第二項規定被告於終止契 約後，並得將原告刊登政府採購公報，是將承攬廠商刊登政府採購公報之前提 須是承攬廠商被業主終止契約，兩者具有必然關係，故台北市政府採購申訴審 議委員會在判斷被告擬將原告刊登政府採購公報部分之前，必須先行審酌被告 終止契約是否合理，是縱然終止契約不在申訴之審理範圍（因本申訴係針對被 告是否可將原告列為不良廠商刊登於政府採購公報），但細繹該審議判斷書之 判斷理由，已有針對被告終止契約之各項理由逐一判斷，故台北市政府採購申 訴審議委員會即已判斷被告核給原告工程延展實有未足，況被告亦曾引用上開 判斷結論其中認為有關原告於投標時應將投保時可能發生之風險納入評估作為 對原告不利之判斷，即表被告亦肯認台北市政府採購申訴審議委員會對本案之 判斷結論，並此敘明。
二、系爭合約第二十八條終止契約之規定並非民法五百十一條之特別規定，其未排除 原告請求損害賠償之權利：
（一）按「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生 之損害」，民法第五百十一條定有明文。查被告主張原告施工進度落後百分之 五十八點五云云，而終止契約，惟細繹台北市政府申訴審議委員會判斷理由所 述，上開遲誤工期之原因實因被告之工期延展實有未足所致，故該工期之延誤 ，自不得歸責予原告至明。是原告自得爰依前揭規定請求賠償被告因契約終止 所生之損害賠償。
（二）另查被告辯稱系爭合約第二十八條第二款規定而非依民法第五百十一條規定請 求損害賠償，惟觀之系爭合約寓有排除損害賠償請求之意，其必將明定「甲方 除前項約定外，乙方不得再為任何其他損害賠償請求」之文義，以茲明確，尤 以系爭合約係屬被告單方所制訂之定型化契約，衡情民法第二百四十七條之一 第三、四款規定，使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；其他於他方當 事人有重大不利益者。又消費者保護法第十二條第二項規定，定型化契約之條 款違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。被告自不得以系爭合約第二十八條 規定終止系爭承攬契約而使原告拋棄因被告終止契約所生損害賠償之請求權， 是系爭合約第二十八條無排除民法第五百十一條但書之適用，原告依民法第五 百十一條之規定，請求被告賠償其損害，當屬有據。三、茲就原告各項損失，析論如后：
（一）關於所失利益部分-履約可獲得之利潤： １、按民法第五百十一條規定：「工作未完成，定作人得隨時終止契約。但應賠 償承攬人因契約終止而生之損害」。同法第二百十六條規定：「損害賠償， 除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為 限。依通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益， 視為所失利益」。又最高法院四十八年度台上字第一九三四號判例意旨「民 法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減
少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生 而受妨害，屬於消極的損害」，是該等損害之內容，包括未完成之可得利益 以及契約未終止之信賴而預先支出之費用等。
２、查被告雖得不附理由於承攬人承作期間終止契約，惟系爭工程係因不可歸責 於原告之事由致工期延誤，業如前述，是原告若完成系爭工程可獲得之利潤 ，計有壹佰貳拾柒萬捌仟貳佰參拾伍元（1,278,235元），茲因被告終止契 約無法獲得，自得爰依前揭規定，請求被告賠償該項損害。 ３、此外，按「財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所 得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同 業公會之意見而為核定，所得稅法第八十條訂有明文，可謂依統計及經驗所 定之標準。是原告依原證二十七號同業間就完成系爭工程所獲得之利潤作為 計算本件所失利益，自屬允當，復依民事訴訟法第三百五十八條規定，上開 文件經蓋章者，推定為真正。
（二）關於所受損害部分-定金損失：
１、查原告承攬系爭契約後，一直致力為系爭工程之完成，為系爭工程與永光華 金屬工業股份有限公司訂購ASTM A36焊接型鋼，已付定金貳拾肆萬元（24 0,000元）；另與總興機械股份有限公司訂購結構鋼件，已付定金壹佰壹拾 萬元（1100,000元），後因被告終止契約，致上開買賣契約之訂定已無實益 ，為契約未終止之信賴而預先支出之費用，爰依民法第五百十一條及第二百 十六條規定，請求被告賠償上開損失，共計壹佰參拾肆萬元（1,340,000元 ）。
２、次查，被告稱一般鋼材各工地均可以使用，何來損失可言，此乃詭辯之詞。 蓋原告與永光公司、總興機械公司所訂定之鋼料，係特別針對系爭工程所需 ，並非每一工地皆有相同之需要，被告如主張原告將上開鋼料用於其他工地 ，自應舉證以實其說。
（三）圍籬損毀、電源設備損失及帆布損失部分： １、民法第一百八十四條第一項前段規定：「因故意或過失不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任」。
２、查原告配合系爭工程，於工程中使用之安全圍籬，茲因被告終止契約，故由 原告將上開圍籬運回公司清點確認，赫然發現上開圍籬遭被告嚴重損害，業 已無法使用，此損害計九萬元（90,000元），且有數量短少之情形，包括電 源設備損失計貳萬伍仟元（25,000元）。 ３、至於被告辯稱依合約第二十八條規定原告所設置之安全圍籬本即應留於現場 由被告處置使用，……系爭安全圍籬為消耗品，於使用兩年後當然有損耗， 焉能主張賠償，又辯稱依系爭合約第二十二條規定，應由原告自負其責云云 。惟查，圍籬係屬鐵製品，除有他人惡意破壞外，不容易耗損，當可回收再 利用，一般工程實務皆然，足證被告所言系爭安全圍籬為消耗品，顯與事實 相悖。再者，揆諸被告所自行編制系爭合約第二冊第十九頁表示「工區圍籬 每月未（應『為』之誤繕）至少清洗一次/破損即時立即修復」，是原告於 未離場前，必須依照合約規定保持圍籬之可使用性，否則必遭被告 要求更
新，是原告於離開工地前，該圍籬並未損壞，且終止契約後，被告自承伊仍 繼續使用該等設備之事實，已非系爭合約第二十二條之情形，是原告所有之 圍籬耗損等，自當由被告賠償該項損失，灼然至明。 ４、有關帆布損失部分，共損失兩件，計玖仟元（9,000元）。查，該帆布係屬 原告所有，被告於終止契約後即無權再行使用，惟被告卻於九十一年十二 月二十六日發函要求原告不得將帆布運離，是該帆布之損失，自應由被告擔 負之。
（四）追加工程部分工程款：
１、按民法第四百九十條第一項規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方 完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」。同法第五百零五條 第一項規定：「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成 時給付之」。另按系爭契約第二十一條第二項規定：「對於增減數量應依照 本契約詳細表所定單價計算增減之。除另有規定外，增加之數量達原契約數 量百分之三十以上者，其超出百分之三十部分得檢討比照新增工程項目，由 雙方協議訂定合理單價」。再者，業主變更工程權利之行使並非毫無限制， 必須是在原合約之工作範圍內，如果超出原訂之工作範圍，而業主要求增加 部分工作時，則此部分即為所謂之「額外工程」，承包商即無義務一定要依 照業主的變更指示來承造額外工程，然而如果承包商無異議接受而加以承做 ，則此部分額外工程亦可因雙方之合意而產生契約效力，承包商即可要求額 外之費用或補償。
２、查，被告終止契約後，嗣分別於九十二年五月十二日、八月四日檢送契約變 更書第一號、第二號，足見被告當初基樁等工程設計不當，原告爰依前揭契 約規定，針對該變更設計所應施作之部分，核實估算所需費用為貳佰陸拾伍 萬元（2,650,000），惟被告僅給付捌拾玖萬元（890,000元），不符合原告 就該施作範圍之報酬，故爰依前揭規定，請求被告給付壹佰柒拾陸萬元（ 2,650,000-890,000=1,760,000元）。 ３、次查，原告係依民法第五百零五條請求被告給付追加工程之工程款，惟於九 十三年八月十六日之爭點整理狀中引用民法第五百十一條但書規定作為本項 請求之基礎，純屬誤載，蓋承攬人因工作之完成，依承攬契約，請求定作人 給付承攬報酬，與定作人依民法第五百十一條規定，於工作未完成前任意終 止承攬契約，承攬人得依該條規定請求定作人賠償其因契約終止而生之損害 ，兩者在實體法上為兩種不同之請求權，故特此表明。（五）保固保證金部分：
１、系爭契約第二十六條第六項規定：「保固保證金除另有規定外，按結算總價 百分之三計算，終止契約時，亦同」；同條第八項規定：「保固保證金未經 動用部分，於擔保期滿後且無瑕疵爭議事件時，甲方（即被告）應予發還， 但因可歸責於乙方（即原告）之終止契約，其保固保證金無論有否動支均不 予發還」。足見，由上開約定之反面推知，若不可歸責於乙方（即原告）之 終止契約，則甲方（即被告）即應發還該保固保證金。 ２、查基於上開緣由該終止契約之發生係不可歸責於原告，則被告於九十二年十
二月三日之會議紀錄主張應扣留百分之三工程保固金玖萬玖仟陸佰貳拾伍元 （99,625元），不退還予原告，顯有悖於上開契約之規定。（六）履約保證金及其利息部分：
１、按系爭契約第八條第一項第二款規定：「因不可歸責於乙方之事由，至終止 或解除契約者，乙方（即原告）依投標須知所繳納之履約保證金，甲方（即 被告）應提前發還保證金或解除保證責任」。民法第二百三十一條第一項規 定：「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害」。 ２、查，被告終止契約後，僅退還原告百分之二十五之履約保證金貳拾萬參仟捌 佰伍拾元（203,850元），惟查，原告並無系爭契約第七條第一項之各款事 由之一，且經台北市政府採購申訴審議委員會確認在案，則依前揭規定，被 告自應經原告所提出之履約保證金捌拾壹萬伍仟肆佰元扣除已退還之上開金 額，計為陸拾壹萬壹仟伍佰伍拾元（611,550元），返還予原告。（七）履約保證金利息部分：
按系爭契約第八規定第一項第二款規定，終止契約後，被告須提前返還履約保 證金，惟被告卻僅返還部分，未返還部分，謹依年息百分之五計算之利息，計 肆萬壹仟元（41,000元）。
（八）申訴費部分：
１、「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置。第一 項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必 要費用」，政府採購法第八十五條第一項及第三項規定著有明文。 ２、被告辯稱原告係為保障其權益而提出申訴並繳納申訴費用，且政府採購法並 未規定該費用由申訴判斷之敗訴一方負擔云云。惟查，原告茲因被告明知非 可歸責於原告之事由造成工程延誤，卻仍指摘原告施工進度落後達百分之十 五以上，而擬刊列原告為不良廠商於政府採購公報，禁止原告參加政府未來 採購案，致令原告須就本件提起申訴而支出費用，否則原告焉須支付該等費 用，是爰依前揭規定，原告自得請求被告償付所支出之申訴費。 （九）富陽建設地下室沉沙清理費部分：
１、民法第一百七十九條前段規定：「無法律上原因而受利益，致他人受損害者 ，應返還其利益」。
２、有關富陽建設提出原告於施作系爭工程期間，該公司地下室發生沉砂清理之 介面爭議支出參萬元之清理費用，被告遽由原告之工程款中扣除。惟查，該 沉砂非原告所為，且曾向被告發函表示不同意由原告支出該項費用，被告自 不能以該不實之事實，片面逕由原告工程款中扣除該項費用。職故，被告若 可證明有關富陽建設提出原告於施作系爭工程期間，該公司地下室發生沉砂 係屬原告所為，原告自當支付該項清理費用，惟被告從未提出證據證明之， 逕擅自由原告應領工程款中扣除，原告自難膺服。且被告除無法舉證係原告 所為外，本應自行支付該等費用，卻將之轉嫁予原告，自屬獲有利益，是被 告辯稱其無得到利益，殊無可採。原告自得依據前開規定，請求被告返還該 項費用。
四、聲明：（一）被告應給付原告伍佰參拾壹萬肆仟肆佰壹拾元，並自起訴狀送達之
翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告 假執行。
貳、被告則以下列辯詞資為抗辯：
一、有關原告所稱無保險公司願承保系爭工程之營造險與依合約第二十八條終止契約 之要件並無任何因果關係。然經查：
（一）事實上系爭工程已有富邦產物保險股份有限公司願意承保且經原告投保完成繳 費，並非無保險公司願意承保。且依原告所提送富邦保險公司九十一年三月二 十一日之保險單及收據顯示保費在契約合理額度內，並無保費過鉅或拒絕承保 情事。
（二）至於原告所提原證二、各家保險公司之報價單（有部分拒絕承保），經查此實 為原告商業溝通力不足所致，蓋本件系爭工程既已由富邦產物以合理保費承保 ，即無所謂無公司願承保而延展工期之理由。
（三）依合約第三十六條及台北市政府捷運工程局廠商投保注意事項規定，本工程並 無工程營造險承保前不得施工之限制，故原告以此作為停工藉口，殊無理由。（四）況且，依合約及投保注意事項等規定可知投保工程營造險為承攬廠商應負擔之 費用，於投標前自應審慎評估列為成本及風險項目內，不應於得標後卻執此理 由作為延展工期之藉口，殊無可採。
二、有關原告稱，工程現場於九十一年六月十四日之前尚有障礙因素（管線）未排除 。然經查：
（一）查本工程工區內東側P2基礎範圍內既有管線遷移工作，包括已辦理契約變更追 加由原告施作之RCP排水管及自來水公司遷移之自來水管線，均已於九十一年 五月二十日完成遷移工作。
（二）且由雙方於九十一年五月三十一日所參與之CT209B標「紅樹林站前新建人行陸 橋工程」停工會勘會議紀錄結論（二）所示內容：「P2端自來水管線遷移，於 三月二十六日試挖至五月二十日遷移完成，（下略）」及原告九十一年六月九 日以吉字第910609－01號函致函被告說明之內容：「本公司獲知於五月二十日 富陽建設端之自來水管線等相關設備已遷移完成，但因基樁施工機具調配需費 時多日，本公司將於六月十日將基樁施工調回本工地，並由富陽建設端先行施 工。」可證，本工程工區內東側P2基礎範圍內自來水管於九十一年五月二十日 業已完成遷移，且為原告所明知，是原告辯稱本工程現場於九十一年六月十四 日前仍有障礙尚未排除云云乙節，顯非事實。
（三）由上開原告函文內容亦適足證明，原告遲延進場施作實係因該公司於九十一年 五月二十八日起無故擅自撤離位於西側P1基礎位置之基樁施工機具，以致東側 P2基礎之自來水管於九十一年五月二十日業已完成遷移後無法即時進行後續基 樁施作之工作。原告空言所稱本工程東側工區於六月十四日前仍屬無法施工之 狀態云云乙節，顯係片面卸責之詞，實不足採。（四）至於申訴會引用原告之主張謂「被告機關指示須改為從富陽建設端（東側工地 ）先行施工」乙節，被告謹表否認（事實上是於九十一年五月三日會勘紀錄結 論（四）雙方所同意。況且從東側或西側先行施工，對於工期並無影響，併此 敘明。
（五）上述「管線障礙」問題，被告已依合約第六條規定「如遇障礙因素．．．應依 「台北市政府所屬各機關興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意 事項」辦理，即予以合理展延工期三十九天，原告於法定期間內未對此提出異 議，自不得事後再翻異主張展延工期之天數不夠」。三、有關原告稱，工程基樁變更設計，核定工期展延天數二十日不合理。然經查，核 給工期後於九十一年十月九日施工進度已落後達百分之三十一點五，原告倒果為 因並非有理：查本工程東側P2及西側P1工區內施作之基樁數量共計十二支，而依 原告於九十一年三月五日最先提出之原施工進度表及網狀圖，本工程基樁施工原 告自行規劃所需施工時間為四十二天（未分東側P2、西側P1），嗣因配合管線遷 移時程，原告乃另修正本工程施工進度表及網狀圖，並於九十一年九月二十四日 提送予招標機關審查。而依原告上開修正後之施工進度表及網狀圖所示，本工程 基樁施工於變更基樁樁長前原告自行規劃所需施作時間共計為二十個工作天。嗣 因應本工程基樁樁長變更案，被告為進行基樁施工所需展延工期之核定，乃基於 一般施工經驗並就本工程工區地質情況之整體考量後，以基樁樁長變更後單支基 樁施工時間五天作為估算基礎（本工程基樁樁長變更前，原告原自行規劃之單支 基樁施工時間約為三點五個工作天），認定單座橋基礎六支基樁計需工期三十個 工作天，即本工程東側P2及西側P1工區內基樁施工所需之施工時間各需三十個工 作天。基此，復依原告九十一年九月二十四日提送之施工進度表及網狀圖所自行 規劃之基樁施工時間（即東側P2基樁施工：二十個工作天；西側P1基樁施工：十 個工作天），認定原告原所規劃之東側P2基樁施工時間應調整增加十個工作天， 西側P1基樁施工時間則應調整增加二十個工作天，並於將原告所規劃東側P2、西 側P1基樁施工係採重疊施工方式此項因素一併納入評估後，將上開東側P2 及西 側P1基樁施工時間調整增加時間，以取最大值之方式，遂核定展延基樁施工工期 為二十個工作天。基上說明可知，被告就本工程基樁樁長變更乙案，核定展延工 期二十個工作天，甚為合理。原告空言指責被告就本工程基樁樁長變更設計所核 定之工期展延日數不合理云云等情，並非事實，顯不足採。有關「基樁樁長變更 需施工時間，經考量地質情況、一般施工經驗及承包商實際施工時間．．．故本 基樁樁長變更案可工期展延二十天．．．前述工期展延天數，承包商如有異議應 於契約規定期限內，依本工程採購契約第三十八條得依政府採購法提出異議或調 解，但原告當時並未提出異議。現在卻翻異主張本項工期應展延五十天，殊屬無 理。至於申訴會提及基樁樁長增加，為穿透安山岩塊改採沖擊式施工，被告機關 應充分考量本件工程因施工障礙及變更要徑對原告施工排成之實質影響。此乃是 對原告是否屬「惡意」延誤工期所作應否「停權」之考量，並不得引為本件「終 止契約」問題有利於原告之認定。
四、有關原告稱，被告片面要求提出工程餘土處理計劃，影響工程進度。然經查：（一）依合約第十七條規定：「在施工範圍內挖出剩餘土石及完工後剩餘之磚塊砂石 及其他廢料，應依廢棄物清理法及本市建築管理規則等相關規定儘速清除，如 有延誤未清除而受罰，概由乙方負責。」
（二）有關本工程施工產生之餘土處理事宜，被告於九十一年十月十四日北市北五字 第○九一六○八五四四○○號函已向原告說明，「對於台北市營建工程剩餘土
石方棄土處理證明管理暫行要點第三項第（一）點內未訂定五百立方公尺以下 剩餘土石處理方式者應依本暫行要點第一條規定辦理，即未規定之事項適用其 他法令之規定。故本工程餘土處理除應依前述中央「營建剩餘土石方處理方案 」辦理外；另外本工程基樁施工所產生之餘土，亦應依「台北市政府營檢工程 產出泥漿處理方案」辦理及依內政部八十九年五月十七日台八九內營字第 8983373函「營建剩餘土石方處理方案，參，二（二）」辦理」，被告均係依 本工程採購契約規定辦理，要求提出餘土處理計劃書，依法並無不合。五、有關原告稱，系爭工程鋼結構設計疑有瑕疵，事涉公共安全，不敢貿然施工。然 經查：
（一）有關原告對本工程鋼結構設計之質疑，被告亦早於九十一年八月二十八日回覆 原告公司吉字第九一○八二○號工程審議申請單提送之結構計算書時說明原設 計無誤。至於本局設計單位目前核算樑柱勁度乙節，係研議東側橋體延伸銜接 考量而進行檢核，並非原設計有任何不當之處。（二）就原告所提林慶隆結構技師事務所對於本工程陸橋鋼構型鋼分析模式之不同意 見，被告當時即將其意見轉請設計單位審查，並於九十一年八月二十八日將設 計單位審查意見：「請林技師將加勁板及橋底板及柱樑、橫樑納入計算以符實 際狀況，並請弘吉營造公司確實依設計圖及規範施作鋼結構」函覆原告之後原 告即未就此再提出意見。今原告竟仍空言質疑本工程鋼結構設計有瑕疵，並以 此作為其違約遲誤工期之藉詞，益見原告欠缺履約之誠信，所辯顯不足採。（三）至於原告所稱，被告於終止契約後，已將上該鋼結構設計予以變更設計乙節， 殊有誤會。事實上系爭人行陸橋乃因應富陽建設要求向東延伸至其工地，以利六、有關原告稱，系爭工程用地與富陽建設相互重疊，致無法掌握工期進度。然經查 ：
（一）系爭人行陸橋工程係跨越淡水鎮○○○路銜接捷運紅樹林車站與富陽建設工地 ，經台北縣政府九十一年五月三日召開協調會，陸橋工程東側（富陽建設公司 端）施工用地，富陽建設於九十一年五月三日全部移交捷運局承包商使用使用 權並無疑義。
（二）有關本工程東側施工用地，本處九十一年十月二十二日北市北五字第○九一六 ○九四九二○○號函告知原告工程施工介面應充分協調及相互合作，不應以此 作為停工之理由，且向原告說明停工要求不符事實。（三）關於原告空言辯稱本工程東側施工用地遭富陽建設收回施工用地而無法全面進 行後續之帽樑施工，原告不得已只能停工，因而延誤本工程之進行云云乙節， 並非事實，原告亦未舉證以實其說，自無可採。（四）事實上，系爭人行陸橋東側（延伸）設置，對於富陽建設而言，是最大受惠者 ，富陽建設焉有收回工地阻礙施工之理。至於部分工人或因施工細節偶而發生 糾紛誤會，只能視為偶發事件，不能因此作為停工之藉口。（五）依本合約第十五條規定：「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託 其他承包商（即關連承包商）辦理時，乙方應與關連承包商充分協調，如因不 能協調致生錯誤或延誤工期，其一切損失，均由乙方賠償」。（六）查本工程東側（富陽建設端）橋墩基礎用地面臨淡水鎮○○○路，可由中正東
路進出施工，協調富陽建設提供施工用地，只是為方便原告施工，屬臨時性質 ，不能鳩佔雀巢（並非合約上之義務）。詎原告反而以此作為其遲延工期之藉 口，殊屬無理。
（七）縱如申訴會所謂台北縣警察局工作紀錄簿記載，富陽建設人員曾至警局報案， 亦不足認定有何糾紛，且原告本應與富陽建設互相溝通協調配合，其工人擅自 將他人鐵門打開致遭誤會而報案，殊不足以作為其遲誤工期之藉口。七、有關請求金額，駁斥如下：
Ａ、有關履約可獲得之利潤（壹佰貳拾柒萬捌仟貳佰參拾伍元）部分：（一）原告主張依民法第五百十一條但書、第二百十六條規定，請求賠償系爭工程完 成可獲得之利潤壹佰貳拾柒萬捌仟貳佰參拾伍元云云。（二）然查：本件工程因原告施工進度嚴重落後達百分之十五以上，且無改善跡證， 經依合約第二十八條第二款規定終止契約在案，已詳如九十三年三月十日答辯 狀所載。故並非依民法第五百十一條規定（即定作人得不附理由隨時終止契約 ）。從而原告主張依民法第五百十一條但書「應賠償承攬人因契約終止而生之 損害」規定請求損害賠償，依法殊屬無據。
（三）況且，原告對於履約可獲得之利潤如何計算有何證據，均未舉證以實其說，殊 無可採。
Ｂ、定金損失（壹佰參拾肆萬元）部分：
（一）原告主張已為系爭工程向永光華公司訂購焊接型鋼，已付定金貳拾肆萬元，另 與總興機械公司訂購結構鋼件，已付定金壹佰壹拾萬元，依民法第五百十一條 但書規定請求賠償云云。
（二）然查：如前述，本件工程係依合約第二十八條第二款行使終止契約，係可歸責 於原告事由而終止契約，殊與民法第五百十一條規定情形無涉，原告依該條請 求賠償，殊屬無稽。
（三）況且，原告並未舉證證明確有支付定金，及定金遭沒收情事。尤以一般鋼材各 工地均可以使用，何來損失之可言？
Ｃ、有關圍籬損毀（壹拾貳萬肆仟元）部分：
（一）原告主張系爭工程之安全圍籬運回後清點發現遭被告嚴重損害九萬元、電源設 備損失貳萬伍仟元、帆布損失兩件玖仟元，依民法第一百八十四條規定請求云 云。
（二）唯查：依合約第二十八條規定終止契約時，乙方（原告）應即停工，負責遣散 工人，其到場之材料、機具、設備等逕由甲方（被告）依法處置。故原告所設 置之安全圍籬本即應留於現場由被告處置使用，被告於完工後即將圍籬拆卸置 放人行道路旁並多次通知原告前往回收，但被告一再遲延，且於九十二年十二 月二十六日會勘時，原告對於圍籬並無意見。詎事後再以圍籬有損失要求賠償 ，殊屬無稽。
（三）況且，被告亦否認上開安全圍籬係遭被告損害（按被告為公家機關，且圍籬為 工地安全所需，有何理由損害圍籬？），又其損害金額被告亦否認之。（四）事實上，系爭安全圍籬為消耗品，於使用兩年後當然有損耗，焉能主張賠償， 殊無理由。
（五）有關電源設備、帆布損失等，被告均否認之，且不知所指電源設備為何？Ｄ、追加工程（壹佰柒拾陸萬元）部分：
（一）原告主張被告於終止契約後，分別於九十二年五月十二日及九十二年八月四日 檢送契約變更書第一號及第二號，依合約第二十一條規定針對該變更設施所應 施作之部分核實估算所需費用為貳佰陸拾伍萬元，惟被告僅付捌拾玖萬元，爰 請求給付壹佰柒拾陸萬元云云。
（二）唯查：被告於九十二年五月十二日及同年八月四日所檢送契約變更書第一號及 第二號，只是依合約第二十一條規定，追加部分項目，且已依該追加項目議價 ，因議價不成而以底價計算為捌拾玖萬元，原告亦無異議（且已給付款項完畢 ），原告空言主張追加所需費用高達貳佰陸拾伍萬元，殊屬無稽，故原告主張 請求追加工程款，並無理由。
Ｅ、保固保證金（玖萬玖仟陸佰貳拾伍元）部分：（一）原告主張依合約第二十六條反面解釋，本件乃不可歸責於原告之事由而終止契 約，即應發還該保固保證金云云。
（二）唯查：本件確因原告持續延誤系爭工程進度達百分之十五以上，被告依合約第 二十八條規定終止契約（已如前述）。顯然係可歸責於原告之事由而終止契約 ，依合約第二十六條但書規定「因可歸責於乙方（即原告）之終止契約，其保 固保證金無論是否動支均不予發還」，故原告請求退還保固保證金，並無理由 。
Ｆ、履約保證金（陸拾壹萬壹仟伍佰伍拾元）及其利息部分：（一）原告主張依合約第八條規定因不可歸責於乙方之事由致終止契約者，應提前發 還保證金云云。
（二）唯查：本件係因可歸責於原告之事由而終止契約（已如前述）故不得要求發還 履約保證金。且依合約第七條第十一款規定「因可歸責於乙方之事由，致延誤 履約期限情節重大者」，自得不予發還履約保證金及其利息。又「除前項情形 外，於工程進度分別達到百分之二十五、百分之五十、百分之七十五時，甲方 應無息發還相同比例之履約保證金」，本件工程原告只完成百分之三十五點九 ，故被告依約僅能退還百分之二十五，其餘百分之七十五履約保證金應予沒收 ，依法並無不合。
Ｇ、申訴費（參萬元）部分：
（一）原告主張因停權而提出申訴，支出申訴費參萬元，依民法第一百八十四條規定 請求損害賠償云云。
（二）唯依政府採購法第一百零一條所規定之停權及異議、申訴程序，乃依法所進行 之行政程序，原告為保障其權益而提出申訴並繳納申訴費參萬元，乃依法所繳 納之費用，何來因侵權行為而受損害之可言？且政府採購法並未規定該費用由 申訴判斷之敗訴一方負擔，故原告請求，殊無理由。Ｈ、富陽建設地下室沉砂清理費（參萬元）部分：（一）原告主張因富陽建設提出該地下室發生沉砂清理費參萬元，由被告於原告之工 程款中扣除，原告得依民法第一百七十九條不當得利規定請求返還云云。（二）唯查：有關富陽建設地下室沉砂，係由於原告施工不當所產生，業經富陽建設
一再提出且當時現場除了原告在施工挖掘之外，別無其他因素可能產生沉砂， 就如同建築基地開挖時發生鄰損事件，乃可歸責於承包商，其理甚明，故由原 告負擔參萬元清理費依法並無不合。況且，本件被告並無得到利益，何來不當 得利之可言，殊與不當得利法定要件不合，其請求自無可採。八、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如為不利於被告之判決， 願供擔保請准免為假執行。
參、不爭執之事項：
一、原告於九十年十一月二十日承攬被告之「CT209B淡水縣紅樹林站前人行陸橋工程 」，預定完工期限為九十一年十一月二十五日。二、被告以原告施工進度持續落後達百分之十五以上為由，於九十一年十月二十八日 以北市北五字第０九一六一０一九七００號函，依據系爭契約第二十八條第二款 規定，向原告終止系爭承攬契約。
肆、得心證之理由：
一、查原告主張系爭工程因不可歸責於原告之事由致工期有延誤，被告竟逕向原告終 止契約，致原告受有損失等情，固據其提出保險公司報價單影本、被告九十一年 六月二十一日北市北五字第０９１６０５６３０００號函影本、工程審驗申請單 影本、工期展延會勘紀錄影本、被告九十一年八月二十三日北市北五字第０９１ ６０７５０５００號函影本、專業技師所出具之計算書影本、工程審驗申請單影 本、九十年十二月貳拾六日會議紀錄影本、原告工程停工報核表影本、台北市政 府採購申訴審議判斷書節印本、原告與永光華金屬工業股份有限公司之買賣合約
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