臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二六九三號
原 告 陳義承即日晉工程行
訴訟代理人 沈明欣律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 江偉儀律師
孫大龍律師
右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十三年九月三日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣伍拾玖萬伍仟陸佰玖拾元及自民國九十年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣伍拾玖萬伍仟陸佰玖拾元預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠被告計畫將所經營「ＥＲＯＳ４髮廊」（下稱系爭髮廊）遷移至台北市遠企購物 中心三樓第Ｌ３１５室，故於民國九十年三月十九日與原告簽訂「委託工程顧問 合約」（下稱係爭合約），以總價新台幣（下同）五百萬元（包含設計、施工、 材料及稅捐費）委託原告施作室內設計及裝修工程，並於系爭合約第四條約定： 「⒈於委託契約簽約當日，給付總費用百分之二十。⒉於開工進場施作時，給付 總費用百分之三十。⒊於工程進度完成百分之五十時，給付總費用之百分之二十 。
⒋於完工驗收交屋時，給付總費用百分之二十。⒌於完工交屋後一個月，經使用 測試，給付總費用之百分之十。」。原告已於九十年五月十九日施作完成全部工 程項目，並將系爭髮廊交由被告經營使用，詎被告迄今仍拒絕給付第四、五期款 共計一百五十萬元。
㈡爰依系爭合約聲明：
⒈被告應給付原告一百五十萬元，及自民國九十三年七月二十五日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
㈠原告於本訴訟進行中一再主張第四期費用一百萬元為工程款，應由原告領取，至 第五期款五十萬元則屬訴外人都市策略股份有限公司（下稱都市策略公司）之設 計費用。惟查，被告係委託被告施作係爭髮廊室內設計及裝修工程，是系爭合約 之當事人僅被告一人，並未包括都市策略公司在內，原告顯已拋棄第五期工程款 債權五十萬元，不得再向被告一百萬元以外之工程款。 ㈡系爭合約第五條明定該工程期限為九十年五月一日，惟原告迄九十年五月十九日
仍未完成全部工程項目，且已完工部分亦有諸多瑕疵，兩造因而於九十年五月二 十一日召開會議進行協商，詎原告竟拒絕修正瑕疵，亦未再進場施作，原告為避 免損害持續擴大，已依民法第五百十一之規定，於九十年六月七日委請律師發函 終止系爭合約。原告既未完成全部工程項目交被告驗收，即不得請求被告給付第 四期工程款一百萬元。
㈢系爭合約第十一條約定：「乙方（即原告）若不能履行如期於本合約之工程期限 完工時，每逾一日罰扣總價千分之二，如逾期日數超過十五日，甲方（即被告） 有權解除本合約，且另覓第三者完成之工程，其費用並得由乙方未領之工程款中 扣除；如甲方因而蒙受之損失，概由乙方負責賠償。（註：如因係人力不可抗拒 之原因致使本工程延期完工時，乙方應提出証明，可不受罰則之規定。）」，系 爭工程本應於九十年五月一日前完成，原告迄被告於九十年六月七日終止系爭合 約時仍未完成該工程，共遲誤工期三十七天，自應依系爭合約第十一條約定，給 付遲延罰款三十七萬元（0000000X0.2％X37＝370000）。 ㈣被告因原告拒絕修補已完工部分瑕疵，另行委請訴外人米瑞國際設計有限公司（ 下增米瑞公司）進行修補，米瑞公司估價「整修工程費用（未稅）」為一百七十 九萬八千四百三十四元、「缺點改善工程費用（未稅）」則為四十八萬七千三百 元，原告自應賠償修繕瑕疵費用二百零八萬六千六百六十五元（加計百分之五營 業稅）。又米瑞公司估計前揭修補工程需時七至十個工作日，係爭髮廊於該工程 進行期間勢將無法營業，該髮廊歷年六月份同期平均每日營業額為八萬二千八百 四十三元，被告僅請求七日營業損失，原告則應賠償被告營業損失五十七萬九千 九百零一元（82843X 7＝579901）。 ㈤綜上，原告應賠償被告三百零三萬六千五百六十六元（37000＋0000000＋579901 ＝ 0000000）。經抵銷後，原告已不得再向被告請求任何工程款。 ㈥為此聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張應受判決事項之聲明者 ，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。原告起訴係請 求：「被告應給付一百萬元及自九十年七月二十五日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息」，後於九十年九月二十六以民事陳報狀擴張聲明為：「被 告應給付原告一百五十萬元及自九十年七月二十五日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息」，有民事起訴狀（見本院卷㈠第六頁）及民事陳報狀（見 本院卷㈠第一四八頁）在卷足憑，依前揭說明，應予准許，合先敘明。四、原告主張被告於九十年三月十九日與其簽訂系爭合約，以總價五百萬元（包含設 計、施工、材料及稅捐費）委託原告施作系爭髮廊室內設計及裝修工程，被告已 給付第一至三期工程款共計三百五十萬元予原告等情，業據原告提出與其所述相 符之系爭合約影本在卷足憑（見本院卷㈠第七、八頁），並為被告所不爭執，自 堪信為真實。惟原告主張其已於九十年五月十九日完成係爭合約全部工程項目， 並將系爭髮廊交由被告經營使用，被告自應給付第四、五期工程款共計一百五十 萬元等語，則遭被告否認，並以前詞置辯。經查：
㈠原告主張已於九十年五月十九日完成全部工程項目，並將系爭髮廊交由被告經營 使用，惟遭被告否認。本件經檢附原告所提陳訴狀二本（見本院卷㈠第一○九至 第二二五頁）、被告所提陳訴狀附改裝工程付款收據及現場照片（見本院卷㈠第 三九至第一三八頁）送台北市室內設計裝修商業同業公會進行鑑定，該公會於九 十年八月三十日上午十時會同兩造至現場勘驗鑑定並參考被告所提平面配置圖、 天花板平面配置圖材質表、地坪材質表、燈具配置圖、隔間牆面材質表及裝潢工 程合約書等影本認原告並未施作「休息區儲藏室投影機、辦公室空調回風口、洗 髮區及吧台休息區空調回風口、美髮造型區２靠近洗髮區設置空調維修口」等工 程項目，有台北市室內設計裝修商業同業公會九十一年四月二十四日（九一）設 銳會字第九一○○二五號函附鑑定報告書（見本院卷㈡第九、二三二、二三三頁 ），兩造對此亦不爭執（見本院卷第二○八頁），堪認原告並未完成全部工程項 目。按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生 之損害，民法第五百一十一條定有明文；被告因原告未完成係爭工程，而於九十 年六月十七日委請律儀聯合律師事務所發函終止系爭合約，有兩造不爭執之九十 年六月十七日律儀聯合律師事務所（九○）律字第五六號函影本在卷足憑（見本 院卷㈠第六十、六一頁），則依前揭說明，被告終止係爭合約應屬適法，然被告 需賠償原告因契約終止而生之損害。
㈡本件經台北市室內設計裝修商業同業公會於會同兩造至現場勘驗鑑定並參考被告 所提平面配置圖、天花板平面配置圖材質表、地坪材質表、燈具配置圖、隔間牆 面材質表及裝潢工程合約書等影本認「原告未施作部分（即休息區儲藏室投影機 、辦公室空調回風口、洗髮區及吧台休息區空調回風口、美髮造型區２靠近洗髮 區設置空調維修口）：依一般樣式及材質計價，金額為一萬六千元」、「原告有 施作，但未依原設計圖施作部分（即如附表一所示部分）：原設計圖材質金額一 百四十七萬七千三百三十八元，現場完成金額一百五十三萬九千六百零九元」， 有兩造不爭執之台北市室內設計裝修商業同業公會九十一年四月二十四日（九一 ）設銳會字第九一○○二五號函附鑑定報告書在卷足憑（見本院卷㈡第九、二三 二、二三三頁），被告雖辯稱原告已拋棄五十萬元工程款債權，且原告未經被告 同意擅自更換施工材料，被告無庸付款云云，惟查： ⒈原告於起訴時係主張：「被告本欲委託都市公司以五十萬元進行室內設計、原 告以四百五十萬元負責裝修工程，因簽訂兩契約程序繁瑣，遂僅由原告與被告 簽訂係爭合約，原告因被告先前已付款三百五十萬元，且被告於九十年五月二 十一日協商會議中僅對設計部分表示意見，遂提起本訴請求被告給付一百萬元 及法定遲延利息」等情，後於九十年九月二十六日民事陳報狀中主張：「‧‧ ‧今考量被告對契約對造認定僅原告一人，為求審理經濟，原告徵得都市公司 同意後，懇請鈞院將本案之訴之聲明一改為『被告應給付原告一百五十萬元， 及自民國九十三年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。」等語，有民事起訴狀（見本院卷㈠第六頁）及民事陳報狀（見本院卷㈠ 第一四八頁）在卷足憑，堪認原告係五十萬元設計費用依原告與都市公司內部 約定係屬都市公司工作報酬，且被告於前揭協商會議中一再對該髮廊之設計有 所爭執，故僅先請求裝潢部分尾款一百萬元，參以係爭合約之當事人本為原告
與被告二人，並未包括都市公司在內，有系爭合約影本在卷足憑（見本院卷㈠ 第七、八頁），被告對此亦不爭執（見本院卷㈡第二二六頁），且原告後於九 十年九月二十六日已擴張聲明請求被告給付一百五十萬元及法定遲延利息，自 難僅以原告於起訴之初僅請求一百萬元，即認定原告已拋棄其餘五十萬元工程 款債權，被告復未提出其他證據證明原告已拋棄五十萬元工程款債權，則被告 抗辯原告僅得請求工程款一百萬元，即無足取。 ⒉被告另抗辯原告未經被告同意擅自變更施工材料，被告就變更材料部分得拒絕 付款。被告雖辯稱未曾至裝修現場監督施工情形，惟查，原告施工地點位於台 北市遠企購物中心三樓，被告於該髮廊裝修期間（即九十年三月十九日至五月 十九日期間）均於遠企購物中心四樓（即係爭髮廊舊址）經營美髮事業，此為 兩造所不爭執，前揭新舊址既僅有一樓之隔，參以被告所雇用員工亦曾多次前 往裝修現場視察，有現場照片在卷足憑（見本院卷第二二二頁），則被告雖辯 稱未曾至現場監督云云，顯與一般事理相違，不足為採。又查，如附表一所示 變更材料部分，均屬外部裝潢材料，依一般肉眼即可辨識是否與原設計圖材質 相符，有被告所提現場照片在卷足憑（見本院卷第六二至第一三二頁），又被 告及其所屬員工既曾多次前往現場視察，焉有可能未曾發現原告裝潢材料與原 金額僅一百四十七萬七千三百三十八元，現場完成金額則為一百五十三萬九千 六百零九元，已如前述，如兩造未合意變更部分裝潢材料，被告焉有可能擅自 更換價值較高材料？況被告自承事後僅請米瑞公司修補已完工部分瑕疵，並未 將原告變換材料拆除，綜上堪認原告係依兩造協議而變更部分裝潢材料，被告 就變更材料部分自不得拒絕付款。
⒊綜上堪認原告因被告契約終止系爭合約所生損害為一百五十四萬六千二百七十 元（0000000元｛工程尾款｝—16000元｛未施作部分｝＋62270元｛變更材質 價差｝＝0000000元）。
㈢被告另主張系爭工程本應於九十年五月一日前完成，原告迄被告於九十年六月七 日終止系爭合約時止仍未完工，共遲誤工期三十七天，應依系爭合約第十一條約 定，給付遲延罰款三十七萬元（0000000X0.2％X37＝370000）。經查，係爭合約 第五條約定：「本工程定於九十年五月一日前完工，‧‧‧。」，第十一條約定 ：「乙方（即原告）若不能履行如期於本合約之工程期限完工時，每逾一日罰扣 總價千分之二，如逾期日數超過十五日，甲方（即被告）有權解除本合約，且另 覓第三者完成之工程，其費用並得由乙方未領之工程款中扣除；如甲方因而蒙受 之損失，概由乙方負責賠償。（註：如因係人力不可抗拒之原因致使本工程延期 完工時，乙方應提出証明，可不受罰則之規定。）」，而原告迄九十年六月七日 被告終止系爭合約時止仍未完成全部工程項目，有系爭合約影本在卷足憑（見本 院卷㈠第七、八頁），並為兩造所不爭執，應堪採信。原告雖辯稱該工程遲延係 因遠企購物中心無法提供水電相關設備所導致，非可歸責於原告云云，惟遭被告 否認；經查，證人即遠企購物中心員工王懿君證稱：「（工地在施工期間有無因 故無法供應水電之情事？）一開時施工時，都沒有用到水電，原告一直施工到要 測試水電時才需要用到水電，這時供應都無問題」、證人即遠企購物中心員工莊 勤發證稱：「（召開協調會原因為何？）討論用電用水需求。供電、供水並不影
響
本件工程進行。」「（供電量的差異如果不測試會不會有安全影響？）沒有。因 為我們有好幾個斷路器。我記得要測試當時電量是足夠的。」等語明確（見本院 卷㈡第一二四、第一二八頁），堪認遠企購物中心水電供應充足，且該購物中心 水電設備與原告施工進度並無直接關係，原告復未舉證證明係爭工程延滯係因遠 企購物中心無法提供水電相關設備所導致，則原告辯稱該工程延期非可歸責於原 告云云，即無足取。綜上，原告迄九十年六月七日被告終止系爭合約時已遲誤工 期三十七天，且該工程遲延係可歸責於原告，則被告依系爭合約第十一條請求原 告給付遲延罰款三十七萬元（0000000X0.2％X37＝370000），即有理由。 ㈣被告又主張因原告拒絕修補已完工部分瑕疵，被告遂委請米瑞公司進行修補，米 瑞公司估價「整修工程費用（未稅）」為一百七十九萬八千四百三十四元、「缺 點改善工程費用（未稅）」則為四十八萬七千三百元，原告應賠償修繕工程瑕疵 費用二百零八萬六千六百六十五元（加計百分之五營業稅），並提出工程估價單 （見本院卷㈠第一三三至第一三六頁）及統一發票（見本院卷㈡第二二四頁）等 影本為證，惟遭原告否認，本件經檢附原告所提前揭工程估價單（見本院卷㈠第 一三三至第一三六頁）及相關工程圖說送台北市室內設計裝修商業同業公會進行 鑑定，該公會認米瑞公司所施作工程非屬原設計圖內所含工程內容，有台北市室 內設計裝修商業同業公會九十一年四月二十四日（九一）設銳會字第九一○○二 五號函附鑑定報告書在卷足憑（見本院卷㈡第九、二三二頁），被告復未舉證證 明米瑞公司所施作工程係為修補原告施作工程瑕疵，則被告請求原告負擔瑕疵修 補費用二百零八萬六千六百六十五元，即無理由。惟查，台北市室內設計裝修商 業同業公會至現場勘驗鑑定並參考被告所提平面配置圖、天花板平面配置圖材質 表、地坪材質表、燈具配置圖、隔間牆面材質表及裝潢工程合約書等影本認「原 告施作完成但是因設計不當或施工不良，所產生之瑕疵（即如附表二所示部分） ，所有修繕費用總金額為五十八萬零五百八十元」，有前揭鑑定報告書在卷足憑 （見本院卷㈡第二三二頁），原告對此亦無爭執（見本院卷㈡第二○三頁），堪 認系爭工程瑕疵修補費用應為五十八萬零五百八十元，原告自應賠償前揭費用予 被告。被告復主張米瑞公司估計前揭修補工程需時七至十個工作日，系爭髮廊於 該工程進行期間無法營業，原告應賠償被告七日營業損失五十七萬九千九百零一 元（82843X 7＝579901），然遭原告否認；經查，台北市室內設計裝修商業同業 公會鑑定結果認米瑞公司所施作工程非屬原設計圖內所含工程內容，已如前述， 被告復未舉證證明米瑞公司所施作工程係為修補原告施作工程之瑕疵，則被告請 求原告賠償米瑞公司施工期間所受營業損失五十七萬九千九百零一元，即無理由 。
㈤綜上，原告因被告契約終止系爭合約所受損害為一百五十四萬六千二百七十元， 經抵扣被告得請求遲延罰款三十七萬元及修繕費用五十八萬零五百八十元後，原 告僅得請求被告給付五十九萬五千六百九十元（0000000—370000—580580＝595 690）。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。五、綜上所述，原告依系爭合約請求被告給付五十九萬五千六百九十元及自九十年七 月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准
許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣告假 執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金 額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋 庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條 、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十 日 民事第二庭 審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 吳燁山
法 官 李家慧
右正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 十三 日 書記官 劉芳菊
民事訴訟法第三百九十二條
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
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