臺灣臺中地方法院民事判決 九十一年度訴字第二九五四號
原 告 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 陳益軒 律師
複 代理人 劉思顯 律師
戊○○
被 告 丁○○
右當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，本院於中華民國九十三年九月一日言詞辯
論終結，判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、聲明：
一、原告方面：
㈠被告應將坐落台中縣新社鄉○○段九五六地號、地目建、面積四二一．三四平 方公尺、權利範圍全部之土地，於民國（下同）九十一年二月五日在台中縣東 勢地政事務所以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。 ㈡確認坐落於上開地號土地上，門牌號碼為台中縣新社鄉○○村○鄰○○街二十 九號之建物，為兩造及訴外人張春綢公同共有。 二、被告方面：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告方面：
㈠被繼承人張雲祥於九十一年四月二十三日死亡，其所有坐落於台中縣彰社鄉○ ○段九六五地號、地目建、面積四二一．三四平方公尺、權利範圍全部之土地 （下稱系爭土地）及其上之建物，原應由其繼承人全體即訴外人張春綢、原告 甲○○、被告丁○○、原告乙○○及原告丙○○等人繼承，惟原告等人為辦理 遺產繼承登記，經清查被繼承人張雲祥之財產，始發覺系爭土地早已於九十一 年二月五日以買賣為原因移轉登記於被告丁○○之名下，然原告等人均因未曾 聽聞被繼承人張雲祥生前將系爭土地過戶於被告乙事，且因張雲祥平日與被告 丁○○共同居住，其臥病期間，有關系爭土地之所有權狀、印鑑章等相關文件 均由被告丁○○保管，是被告顯在未得張雲祥同意下，私自辦理過戶，此舉已 侵害原告等人之繼承權。
㈡按民法第一千一百四十六第一項規定，繼承權被侵害者，被害人或其法定代理 人得請求回復之。僅由主張繼承權被侵害之人為原告，而以爭執其繼承資格之 僭稱繼承人為被告為已足，是原告張永源、乙○○、丙○○三人主張其繼承權 被侵害，對被告提請訴訟，程序上洵屬合法。另按買賣者，謂當事人約定一方 移轉財產權於他方，他人支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意
時，買賣契約即為成立，分別於民法第三百四十五條及第一百五十三條定有明 文。查張雲祥死亡前數月，臥病在床，並不可能同意授權被告或代書辦理土地 過戶事宜，況且張雲祥有四個兒子，亦不可能在未考慮原告等人之立場下，僅 將系爭土地過戶予被告。再者，細觀被告委託代書余恒治代辦土地登記之相關 文件，其中所附「財政部台灣省中區國稅局贈與稅免稅證明書」，被告係以受 贈人之地位自居，卻於土地登記申請書中以買賣為原因，辦理所有權移轉登記 ，由此可證明張雲祥並沒有出賣系爭土地與被告之意思，被告更無支付價金與 張雲祥之事實，依前揭民法第三百四十五條規定，該買賣之債權契約並不成立 生效，更遑論有物權讓與之合意，準此張雲祥與被告買賣之債權契約及物權契 約並不生任何之效力，被告取得系爭土地之占有，自屬無法律上原因，依民法 第一百七十九條規定，理應塗銷系爭土地所有權之移轉登記。又被告擅將系爭 土地過戶於自己名下，實已侵害原告等人之繼承權，原告等人亦得依民法第一 千一百四十六條第一項之繼承回復請求權，請求被告塗銷系爭土地所有權之移 轉登記。
㈢查坐落系爭土地上，門牌號碼為台中縣新社鄉○○村○鄰○○街二十九號之建 物，為張雲祥生前出資建造，該建物自屬張雲祥之遺產，理應由繼承人全體共 同繼承，惟被告對建物之所有權有所爭執，原告等人於私法上之地位自受動搖 ，依法自得提起確認建物所有權之訴，以保權益。 ㈣對相關證據之意見：
⒈對過戶同意書之形式不爭執，但實際上該同意書是否為張雲祥所簽及蓋指印 ，有爭執。
⒉從澄清醫院九十二年五月六日函文記載及九十一年四月十九日之病危通知可 證，被繼承人不可能在醫院還有能力講出這麼多有關遺囑事情，故遺囑之書 立是屬於偽造。
⒊新社鄉戶政事務所九十二年七月二日函所附四份申請書原本，其上有關張雲 祥之簽名都不是張雲祥本人所簽（參九十三年一月十六日言詞辯論筆錄記載 ），其後改稱僅八十九年六月二十三日向新社戶政事務所提出「印鑑登記證 明申請書」上所寫「張雲祥」確屬其本人筆跡，其餘八十九年元月十五日、 九十年十二月三十一日、九十年十二月二十八日所提出之「印鑑證明登記申 請書」或委託書上所寫「張雲祥」均非其本人筆跡（參九十三年二月二十五 日民事陳報狀記載）。
⒋豐原郵局九十二年十一月十九日函所附立帳申請書有關張雲祥姓名並非張雲 祥本人所簽。
⒌新社鄉農會九十二年十二月二日函所附活期存款開戶印鑑卡上面戶名張雲祥 係張雲祥本人簽名。
⒍另被告所提張雲祥在八十一年七月及九月間所參加會議紀錄上之簽名，因事 隔十餘年之久，已無法求證，且依當時所書寫筆跡與欲待證之筆跡亦相隔十 餘年之久，故應無列入鑑定比對之必要，以免因年代久遠致筆跡鑑定失真。 ⒎就本件調查局將會議紀錄三張，信紙一張上面之張雲祥之簽名，列為張雲祥 本人之筆跡，充當鑑定參考依據，原告方面認為是有誤的，所以該鑑定報告
就此點而言，應不可採。
㈤證據：提出繼承系統表及戶籍謄本、土地登記謄本、土地登記申請書、九十一 年四月十七日病危通知、同意書、委託書、遺囑各乙份（均為影本）為證。 二、被告方面：
㈡對相關證據之意見：
⒈主張遺囑是由見證人在醫院寫的，念給兩造父親聽後，才在醫院簽名，並不 是偽造。
⒉九十年十二月二十八日之「印鑑登記證明申請書」與「委託書」上有關「張 雲祥」之簽名，均為真正。且委託書上所載「生病，但意識清楚」，是證人 李雪玲告知被告記載在上面的，故證人里雪玲應該知道被告父親有親自在場 要申請印鑑證明。
⒊地下水管理費收據上面有張雲祥之筆跡簽名且整張都是被告父親寫的，證明 委託書上之簽名是被告父親簽的。
⒋鑑定報告應該可採。
㈢證據：提出過戶同意書、印鑑證明委託書、地下水管理費收據、農地利用綜合 規劃共同經營班八十一年四月二十日、八十二年四月二十日、八十二年五月二 十日會議紀錄（均為影本）為證，並聲請訊問證人余恒治、李雪玲、劉進丁、 劉昭庸。
參、兩造不爭執事項：
一、張雲祥係原告甲○○、乙○○、丙○○、被告及訴外人張春綢等人之父，張雲 祥則於九十一年四月二十三日死亡，而坐落於台中縣彰社鄉○○段九六五地號 、地目建、面積四二一．三四平方公尺、權利範圍全部之土地及其上之建物（ 門牌號碼為台中縣新社鄉○○街二十九號）原為張雲祥所有。 二、系爭土地已於九十一年二月五日以買賣為原因移轉登記於被告丁○○之名下。肆、兩造爭執事項：
兩造之被繼承人張雲祥於生前是否有同意將系爭土地及房屋贈與給被告？系爭土 地以買賣為原因移轉所有權給被告，是否適法？伍、本院判斷：
一、就張雲祥於生前是否有同意將系爭土地及房屋贈與給被告部分： ㈠按民事訴訟法第二百七十七條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」故 就系爭土地及房屋，被告主張係被繼承人張雲祥生前贈與被告之事實，依法自 應由被告負舉證責任。然因本件張雲祥已亡故，故就張雲祥是否有同意將系爭 土地及房屋贈與給被告之事實，亦僅能依辦理過戶當時，相關之人證及物證為 綜合之判斷。
㈡經查：
⒈證人即辦理系爭土地過戶手續之人余恒治於本院九十一年十二月十一日言詞辯 論到庭證稱：「系爭房地的過戶是我辦的，詳細時間我忘了，該案是由被告跟 他父親張雲祥到我事務所找我，丁○○跟我講說，土地跟房子他的爸爸要過戶 給他（在之前丁○○有先來問我辦過戶的手續跟資料，我有要求要見到張雲祥
本人），後來就是丁○○跟他爸爸張雲祥一起過來，然後我就請張雲祥簽過戶 同意書，我也有確認張雲祥是否確實要過戶給被告，張雲祥有肯定表示要過戶 給被告，然後張雲祥本來說要用贈與，但計算土地增值稅後發現很高，所以就 建議他用買賣的方式辦理，他們同意，所以土地的部分就用買賣的方式辦理， 並跟他們說價金的部分怎麼支付，他們自己處理，房子就用贈與，當場就請他 父親簽過戶同意書，並建議張雲祥要去找一位見證人作見證，後來他們拿回去 後找誰作見證人我不清楚，有關於辦過戶的公契，我記得是他們申請完印鑑證 明就來蓋章，至於是哪一天我忘了，我也不記得是不是簽過戶同意書那一天， 等所有契約蓋好後，我們就幫他們辦理過戶。」等語，嗣經本院提示過戶同意 書給證人余恒治閱覽，其又明確證稱：「我確定就是九十年十二月二十八日簽 的，當場請張雲祥簽的，該同意書一式兩份。」等語。後於本院九十二年一月 八日言詞辯論時，又證稱：「九十年十二月二十八日，張雲祥跟丁○○到我們 事務所，我當天我就請張雲祥簽同意書，跟他們講說，過戶的話，要拿稅籍謄 本及稅籍證明，而且當天我就發現之前拿的謄本不對（因他們要辦的是建地， 之前拿資料來問的是田地），發現拿錯權狀，請他們回去再找，後來發現權狀 搞丟了，在三十一日就聲請補發，並申請建物測量，九十一年一月二十五日及 二月五日申報增值稅，三月十一申報贈與稅，三月十三日送件。」等語。 ⒉證人即同意書之見證人劉昭庸證稱：「我就住在張雲祥的隔壁，他有事都會找 我，九十年十二月二十八日，張雲祥到我家來，跟我講說有關係爭的土地跟房 子要給丁○○，土地用買賣，房子用贈與，這是他事先就有跟我提過，那一天 他找我，說代書已經辦好，需要一名見證人，張雲祥就把已經辦好的文件拿給 我簽名，我記得我簽一份文件，我只簽一次，至於那份文件上有寫土地跟房子 的面積，我只記得的是一份土地買賣契約書，當時只有我跟張雲祥在場，我簽 完後交給他，張雲祥說他有四個兒子，只有丁○○辭掉工作回來照顧，所以要 把這些房地給他。張雲祥拿給我簽的時候，他是說他有找代書辦了，但辦到什 麼程度我不知道，代書是誰我也不知道，我簽的文件即為九十年十二月二十八 日的同意書。」等語。
⒊證人即張雲祥印鑑登記證明申請書之承辦人李雪玲於本院九十一年十二月十一 日言詞辯論到庭證稱：「依作業程序，我是先收到委託書（按即申請印鑑證明 之委託書），這時就需要張雲祥的身分證及印鑑章及丁○○的身分證及私章， 然後我就要當場製作印鑑登記證明申請書，請受託人簽名蓋章以及確認，沒有 問題就核發，辦理該印鑑證明，張雲祥本人不用到場，本件我也確定張雲祥本 人也沒有到場。」等語。就證人李雪玲所證述之事實，被告本人當庭陳稱：「 當時去戶政事務所要辦印鑑證明，就是李雪玲辦的，她拿委託書給我，她說要 我父親簽名才可以，所以我當天就回去載我爸爸到戶政事務所簽委託書，簽委 託書時是在證人李雪玲的作業櫃台的旁邊簽的，至於申請書上『張雲祥』的名 字是我簽的，她那時正在忙，所以我當時也有跟她告知，在旁邊的是我爸爸， 他生病，證人李雪玲跟我講說，他生病，但意識是不是清楚，如果清楚，就要 在委託書上寫『生病，但意識清楚』，我才寫在委託書上，所以我的認知證人 李雪玲應該知道我父親有在場。」等語。而證人李雪玲旋復證稱：「我對被告
所講的事實沒有印象，我所記得是他一個人拿相關印鑑跟委託書還有身分證來 辦的，所以委託書上張雲祥的名字是誰簽的我並沒有看到，我也沒有印象說有 告知被告說在委託書上寫『生病，但意識清楚』。」等語。 ⒋綜觀上開證人所述，可知本件應予確定之問題，乃在「九十年十二月二十八日 同意書」是否為真正，即是否為張雲祥所親自簽名確認？又因該同意書除有「 張雲祥」之簽名外，其上並有「張雲祥」印文，且因該印文係九十年十二月二 十八日台中縣新社鄉戶政事務所所核發之「印鑑」之印文，故上開問題同時會 涉及九十年十二月二十八日之「張雲祥」所出具之「印鑑登記證明申請書」之 「委託書」上有關「張雲祥」之簽名是否為真正？經查： ⑴就上開「同意書」及「印鑑登記申請書」之「委託書」上有關「張雲祥」之 簽名是否為真正，經本院調取張雲祥生前有關之簽名（包括臺中縣新社鄉戶 政事務所五十一年五月二十八日印鑑條一張、新社鄉戶政事務所八十九年六 月二十三日印鑑登記證明申請書一張、新社鄉戶政事務所八十九年一月十五 日印鑑登記證明申請書一張、農地利用綜合規劃共同經營班八十一年四月二 十日、八十二年四月二十日、八十二年五月二十日會議紀錄各一張、八十八 年地下水收費名冊《信紙》一張），訴送請法務部調查局鑑定結果，認「同 意書」與「委託書」上有關「張雲祥」之簽名與本院所調取張雲祥生前有關 之簽名筆劃特徵相同乙節，有該局九十三年七月十九日調科貳字第０９３０ ０２６９３１０號鑑定通知書在卷可稽。故上開「同意書」及「印鑑登記申 請書」之「委託書」上有關「張雲祥」之簽名係張雲祥本人所親簽乙情，應 足認定。則本件張雲祥既已明示申請印鑑並出具同意書給證人余恒治，堪認 證人余恒治所述係屬真實，亦即被告所辯：系爭土地為被繼承人張雲祥生前 贈與被告，當時是由張雲祥委託代書余恒治辦理等語，確屬真實。 ⑵本件證人李雪玲固證稱：辦理該印鑑證明，張雲祥本人不用到場，本件伊確 定張雲祥本人也沒有到場，伊記得是被告一個人拿相關印鑑跟委託書還有身 分證來辦的，所以委託書上張雲祥的名字是誰簽的我並沒有看到，我也沒有 印象說有告知被告說在委託書上寫「生病，但意識清楚」等語。其證詞明顯 與被告所述不符，然本件將上開「委託書」送請鑑定結果，則認定係張雲祥 本人所親簽乙情，業如前述，就此而言，被告上開所述，則又與事實相符， 兩相權衡結果，因證人基於時空間隔及工作環境因素，且人之記憶力與觀察 力有其先天上缺陷（不完整性），就事實之陳述難免有所遺漏，比較上應以 物證所呈現之證明力更接近真實，況證人李雪玲亦陳稱「委託書上張雲祥的 名字是誰簽的我並沒有看到」等語，則就張雲祥本人是否有於當時親自到場 之事實，其證詞容有其失真之處。故本院認上開九十年十二月二十八日「印 鑑登記申請書」與「委託書」應係張雲祥所親簽出具與臺中縣新社鄉戶政事 務所無誤，被告前揭所述應屬真實。
⑶次查，就本院所調取張雲祥生前有關之簽名部分，原告方面固僅承認臺中縣 新社鄉戶政事務所五十一年五月二十八日印鑑條一張、新社鄉戶政事務所八 十九年六月二十三日印鑑登記證明申請書一張等資料上有關「張雲祥」之簽 名為真正，其餘資料如新社鄉戶政事務所八十九年一月十五日印鑑登記證明
申請書一張、農地利用綜合規劃共同經營班八十一年四月二十日、八十二年 四月二十日、八十二年五月二十日會議紀錄各一張、八十八年地下水收費名 冊《信紙》一張等，原告均否認係「張雲祥」本人所親簽，並因此認定調查 局以上開資料充當鑑定依據，其鑑定結果應不可採云云。然因本件依鑑定通 知書所載，調查局係將「九十年十二月二十八日同意書」及「委託書」上「 張雲祥」之簽名列為甲１、甲２類，將上開其餘資料即印鑑條乙張、印鑑登 記證明申請書三張、會議紀錄三張、信紙一張上「張雲祥」之簽名列為乙類 ，並據以得出甲１、甲２類簽名與乙類簽名筆劃特徵相同之鑑定結果，顯見 調查局依其專業係認定乙類簽名之筆劃特徵均相符，否則即無庸將之歸類為 同一之乙類鑑定資料，自不待言。況就上開三張農地利用綜合規劃共同經營 班會議紀錄上「張雲祥」之簽名，均係張雲祥本人所親簽等情，亦據證人農 地利用綜合規劃共同經營班班長劉昭庸、班員劉進丁於本院九十三年五月五 日言詞辯論到庭證述明確，故本件原告就調查局之鑑定報告所為之質疑，尚 無可取。
㈢綜上所述，本件依卷內證證據所示，被告所辯系爭土地及房屋係張雲祥生前所 贈與給被告等語，應屬真實。
二、另本件系爭土地張雲祥係要贈與給被告，然卻以登記之原因為「買賣」，依法 有無效力？按依前開證人余恒治所述可知，張雲祥原本即係要將系爭土地及房 屋贈與給被告，係因稅賦之問題，始聽從證人之建議改為買賣，而參酌被告所 述：系爭土地為被繼承人張雲祥生前贈與被告，當時是由張雲祥委託代書余恒 治辦理，至於當時為何登記為買賣並不清楚等語，可知張雲祥與被告之債權行 為（「買賣」行為）部分，係屬通謀虛偽意思表示乙節，應足認定，依民法第 八十七條第一項之規定，本應認為無效；然同條第二項亦規定：「虛偽意思表 示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。」本件張雲祥與被 告間就系爭土地之法律關係，原始本意係屬「贈與」乙節，已如前述，亦即其 等就「買賣」之虛偽意思表示，實係隱藏「贈與」之法律行為，依法其等間之 關係，自應適用「贈與」之法律關係。再者，本件張雲祥與被告之物權行為（ 土地所有權移轉登記行為）因係符合其等原始本意，自非屬通謀虛偽意思表示 ，故該土地所有權之移轉行為（物權行為），依法自屬有效。綜上所述，本件 張雲祥與被告本諸贈與之原因關係，將系爭土地所有權由張雲祥移轉登記給被 告，則被告取得系爭土地所有權，即係有法律上原因，而無原告所稱民法第一 百七十九條所稱不當得利可言。
三、末查，違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，故 原建築人如將該建築物贈與（或買賣）第三人時，事後即不得以不能登記之弱 點，隨時主張所有權為其原始取得，訴請確認所有權存在，此種情形，即屬所 謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回（最高法院四十八年臺上字第一八 一二號判例意旨參照）。又對原建築人之上開限制，對於原建築人之繼承人而 言，本諸繼承概括繼受取得之法律關係，亦應同受其拘束，不得對該第三人提 起確認所有權存在之訴，自不待言。本件就上開門牌號碼台中縣新社鄉○○街 二十九號房屋，原雖為張雲祥所出資建造而原始取得系爭房屋所有權，惟張雲
祥於生前既已將該房屋贈與給被告，並一直由被告所居住使用，則雖因該房屋 係不能登記之違章建築，然於張雲祥死亡後，亦不容其繼承人即原告等人對於 受贈與人即被告提起確認所有權存在之訴，自不待言。 四、本上所述，本件被告基於其與張雲祥之贈與契約之法律關係，經移轉登記而取 得系爭土地所有權，並依法取得系爭房屋權利（依現行實務見解，原建築人及 其繼承人均不得對被告再主張對系爭房屋有所有權存在），則被告自無不當得 利及侵害原告等人之繼承權可言，故原告基於不當得利及繼承回復請求權之法 律關係，起訴請求被告塗銷系爭土地之所有權移轉登記及確認系爭房屋之所有 權為兩造與訴外人張春綢所公同共有，均屬無據，應予駁回。 五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一 一論列，併此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日 臺灣臺中地方法院民事第三庭
~B法 官 李悌愷
右為正本係照原本作成
如不服本判決，應於判決送達後二十日內，向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 九 月 十五 日~B法院書記官 陳靖騰