臺灣板橋地方法院民事判決 九十三年度訴字第四五八號
原 告 乙○○
訴訟代理人 林家慶律師
被 告 丙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 鐘烱錺律師
右當事人間請求返還價金等事件，於中華民國九十三年八月二十三日言詞辯論終結，
本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
（一）先位聲明：
㈠被告丙○○應給付原告新台幣（下同）二百八十萬元，並自民國八十二年二月 五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈡被告丙○○應給付原告十一萬六千五百五十元及二百八十萬元，並自九十二年 十二月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
（二）備位聲明：
㈠被告甲○○應與被告丙○○連帶給付原告二百八十萬元，並分別自民事追加被 告狀繕本送達之翌日、八十二年二月五日起均至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。
㈡被告丙○○應給付原告十一萬六千五百五十元及二百八十萬元，並自九十二年 十二月三十日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
本件原告與被告丙○○於八十二年二月五日就坐落於台北縣板橋市○○○路三七 號地下室（下稱「系爭不動產」）全部之不動產簽訂買賣契約，約定原告應支付 被告丙○○買賣總價款二百八十萬元，被告丙○○則應履行交付並使原告取得系 爭不動產所有權、保證系爭不動產權絕無來歷不明、不得異議系爭不動產自訂約 時起永久歸屬原告所有，以及應使第三人不得異議系爭不動產自訂約時起永久歸 屬原告所有等義務。惟被告丙○○於原告支付其買賣總價款二百八十萬元後，竟 拒絕履行約定應盡義務，原告並發現有受被告丙○○及被告甲○○共同詐欺造成 損害之事實，故而提起本件訴訟，主張被告丙○○應負民法第一百十三條（回復 原狀及損害賠償）、不當得利返還及違約責任，被告丙○○並應與被告甲○○連 帶負共同侵權行為損害賠償責任，謹將事實及理由詳述如后：（一）先位聲明部分：
原告對被告丙○○之回復原狀、損害賠償及不當得利返還請求權： ㈠查原告與被告丙○○原於八十二年元月間達成原告以二百八十萬元同時購買不 動產及其坐落土地持分五分之一之合意，並委請訴外人張如霖代為擬訂書面契 約，雙方並約定於八十二年二月一日訂立書面契約時由原告交付面額二百七十 萬元之支票乙紙予被告丙○○，以為第一次付款。 ㈡嗣被告丙○○於訂立「八十二年二月一日之書面契約」及收受支票後，知悉其 所出賣之地下室有部分性質上為共同使用之建築物及其他部分為違章建築之事 實，竟不向原告告知此不動產交易上之重要事項，而自行與被告甲○○預先擬 訂系爭不動產買賣契約書，並藉其未辦理建物所有權第一次登記，無法提供辦 理移轉登記之相關文件為由，要求變更原契約。其並虛偽向原告保證系爭不動 產產權絕無來歷不明及可供使用水電，同意履行不異議系爭不動產永久為原告 所有，及使第三人不得異議系爭不動產永久為原告所有之義務，致使原告陷於 錯誤而同意變更原契約內容，改立系爭不動產買賣契約書。 ㈢按「地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全體區分所有人防空避難 或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造上及使用上又無獨立性 ，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為所有權之客體」，最高 法院著有八十八年度台上字第一五五三號判決。 ㈣次按「按區分所有建物之共同使用部分，性質上屬共有，且附屬於區分所有建 物，共有人將各相關區分所有專有部分之建物移轉時，依土地登記規則第七十 二條第二款（應為修訂後之第八十條）規定，其共同使用部分之所有權，亦隨 之移轉與同一人。各共有人對於該共同使用部分之設施，雖可依其共有部分之 經濟目的，加以使用或約定分管，但使用權為所有權之積極權能之一，不得與 所有權分離而單獨為買賣標的。又地下室停車位共同使用部分，與建物專有部 分，具有密切不可分之主從關係，建物專有部分所有人，不得將共同使用部分 之車位使用權單獨出售他人，或保留車位使用權而將建物專有部分出售他人」 、「得為民法上所定買賣之標的者，限於物、權利、債權或其他權利，此觀民 法第三百四十八條及第三百五十條之規定自明。而所有人依同法第七百六十五 條所定之使用、收益及處分其所有物，均僅為所有權之權能，尚非權利，不得 作為買賣之標的。因使用為所有權之權能，不得為買賣之標的，本件契約亦因 以不能之給付為契約之標的而自始無效。再無效法律行為之當事人，於行為當 時知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第一百十三 條定有明文。本件據上訴人所述起訴原因之事實，上訴人與被上訴人訂立之契 約，因以不能之給付為標的，致契約自始無效，雙方互負回復原狀之義務，是 被上訴人既無法為對待之給付，則被上訴人取得上訴人之買賣價金五十四萬元 即屬無法律上之原因，上訴人依民法不當得利之規定請求被上訴人返還，洵屬 有據」，最高法院八五年度台上字第五六九號判決、八一年度台上字第二九六 二號判決、八七年度台上字第二一九九號判決及台灣高等法院八七年度上更 ( 一)字第二號判決可資參照。
㈤本件原告於九十三年二月十九日就系爭不動產向台北縣政府工務局申請獲得建 築平面圖，經細查後發現該圖所繪製之地下室情況與被告丙○○出賣予原告之
地下室實際狀況明顯不符。查該建築平面圖係依建物門牌台北縣板橋市○○○ 路三七、三九、四一、四三號建物受核准附建之防空避難設備所繪製，全部防 空避難設備面積計二九三點四一平方公尺，如僅就建物門牌台北縣板橋市○○ ○路三七號建物地下層之防空避難設備核算，其面積則為七九點○五三平方公 尺（５. １×１４. ０１＋１. ４×５. ４３＝７９. ０５３）。惟經對照被 告丙○○出賣予原告之系爭不動產實際狀況後，發現系爭不動產實際狀況較建 物門牌三七號地下層面積多出如附圖所示之Ａ區域，該區域顯非受審查許可而 建造之建物，應屬違章建築。而建物門牌三七號地下層面積七九點○五三平方 公尺部分，因屬防空避難設備，於使用執照登載為避難室用途，故其性質上屬 共同使用之建物，不能單獨辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性，不得單獨 成為所有權之客體。再依內政部警政署七六、二、十四，七十六警署民字第九 九四七號及台北市政府警察局七六、二、十三，北市警防字第六一五四八二號 均認地下室防空避難室屬建築物公共安全設施之一，戰時供防空避難之用，因 此有公眾地役權及共同使用性質（行政法院七十六年度判字第二○三二號判決 參照）。而建物屬避難室者，當戰爭空襲時，為全體住戶掩護避難之必要場所 ，其他共有人不可能不需使用（最高法院九十二年台上字第一一九○號判決參 照）。因此，原告與被告丙○○間所訂立之系爭不動產買賣契約，無論認係以 系爭不動產，抑或被告丙○○所主張之其占有使用之權利（原告否認之）為買 賣標的，均分別因系爭不動產部分屬避難室性質，不得單獨為所有權之客體， 以及系爭不動產之使用權不得與所有權分離而單獨為買賣標的等原因，依民法 第二百四十六條規定，認屬無效。
㈥查被告丙○○為系爭不動產之原始起造人及共有人之一，應知其所出賣之系爭 不動產有面積達七九點○五三平方公尺屬避難室用途，惟於其與原告訂立買賣 契約時竟故意不告知原告，並刻意於原告交付尾款十萬元時將原契約更換為其 與被告甲○○預先擬訂之書面契約，使原告與被告丙○○間以不能之給付為契 約標的，致契約無效，核其所為，確屬於訂立契約時知其無效或可得而知者， 無庸置疑。
㈦被告丙○○無法律上之原因受利益，致原告受損害： ①因原告與被告丙○○間之買賣契約無效，則被告丙○○於八十二年二月五日取 得原告交付之二百八十萬元買賣價金，即屬無法律上之原因受利益，致原告受 損害者。
②原告就系爭不動產施以建材補強及管線維修等工作，有紅磚、洋泥、砂等建材 ，及東亞日光燈具、太平洋PVC電線、南亞PVC管等動產與系爭不動產附合，此 利益亦屬被告丙○○無法律上原因所取得，致原告受損害者。 ㈧被告丙○○應負回復原狀、損害賠償及不當得利返還責任之方法與範圍： ①按「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復 原狀或損害賠償之責任。」「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害 發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用 ，以代回復原狀。」「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填
補債權人所受損害及所失利益為限。」民法第一百十三條、第二百十三條及第 二百十六條第一項定有明文。
②次按「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權 。」「因前五條之規定，喪失權利而受損害者，得依關於不當得利之規定，請 求償金。」「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時 所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如 有損害，並應賠償。」民法第八百十一條、第八百十六條及第一百八十二條第 二項亦定有明文。
③再按「違約金契約為從契約，以主契約之有效存在為前提。如就法律上無從以 契約強制之行為或不行為，約定為一定金額之給付或金錢以外之給付，以保障 其履行者，並無主契約之存在，要與民法第二百五十條所謂之違約金契約有別 ，而屬於不真正違約金契約」、「按不當得利之受領人於受領時，知無法律上 之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時，所現 存之利益，附加利息，一併償還，如有損害，並應賠償。民法第一百八十二條 第二項定有明文。所謂知無法律上之原因時，係以受領人依其對事實認識及法 律上判斷知其欠缺保有所受利益之正當依據時，既為已足，不以確實瞭解整個 法律關係為必要。換言之，知之程度，僅須達於可認識之程度即為已足，並未 以受領人於知悉法院確定判決認定其受領為無法律上原因時，始為知無法律上 之原因」，最高法院著有七三年度台上字第二七九三號及九二年度台上字第五 五三號判決。
④查系爭不動產買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（指原告）不買 或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（指被告丙○○）無條件沒 收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦 應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之損害金與甲方後， 本約方得解除，各無異議」，因此，如認原告與被告丙○○間於八十二年二月 五日簽訂之系爭不動產買賣契約為無效，上開契約第十條規定即屬不真正違約 金契約，於被告丙○○依法不能以系爭不動產或其占有使用之權利（原告否認 之）為買賣契約標的時，解釋上亦構成被告丙○○不賣之情事，而被告丙○○ 既於訂約時明知或可得而知系爭不動產買賣契約無效，屬自受領時知其無法律 上之原因者，即應依系爭不動產買賣契約書第十條、民法第八百十六條及第一 百八十二條第二項規定，返還其已收價款二百八十萬元暨自八十二年二月五日 受領時起算之利息，賠償所收價款同額之二百八十萬元損害金，並返還因添附 所受利益之償金十一萬六千五百五十元，以及上開損害金及償金自九十二年十 二月三十日起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。（二）備位聲明部分：
㈠原告依系爭不動產買賣契約書第十條規定對被告丙○○之請求權及解除契約回 復原狀請求權：
①原告與被告丙○○間之買賣契約係以「台北縣板橋市○○○路三七號地下室全 部」為買賣標的，已如前述。詎被告丙○○竟執以系爭不動產買賣契約書之附 註一載有：「本買賣地下室因未辦理產權移轉登記及無房屋稅，本契約第四、
五、六條之約定雙方同意全部刪除。」文句，主張本件係以「占有使用」之權 利為買賣，否認其負有使原告取得系爭不動產所有權之義務，其所持之上開理 由，實係刻意以偏蓋全，曲解雙方當事人之真意。蓋系爭不動產買賣契約書附 註一所以載有前揭文句之原因，實係系爭不動產於原告與被告丙○○訂約當時 尚未辦理建物所有權第一次登記，以致被告丙○○未能於原告履行給付買賣價 金義務之同時交付辦理移轉登記所需之文件，無法協助原告辦理所有權移轉登 記之故，且被告丙○○於訂約當時告知原告系爭不動產尚無房屋稅捐負擔，故 要求刪除該不動產買賣契約書中不適宜之條款。系爭不動產買賣契約書附註一 即為敘明當時之訂約情況所書立，非原告同意免除被告丙○○不動產出賣人義 務之約定，更非被告丙○○所謂該條係原告同意以「占有使用」之權利為買賣 之依據，此可就系爭不動產買賣契約書附註一之文句：「本買賣地下室因未辦 理產權移轉登記及無房屋稅，…」觀察，為敘述性之文義，並詳閱受刪除之第 四條文句內容，為關於被告丙○○應於收到買賣價金之同時交付相關登記文件 、第五條文句中載有房屋稅捐歸屬，及第六條文句約定，以被告丙○○交付證 件日起算原告得自定權利人名義之期限等事項，即可得證。再查，系爭不動產 買賣契約書附註二尚特別註明：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有 ，乙方或第三者均不得異議或其他任何要求。」該條規定前段明確載有「權利 永久歸屬甲方」文句，如原告與被告丙○○非以系爭不動產為買賣標的物，被 告丙○○如何擔保權利永久歸屬原告所有？被告丙○○又如何擔保第三人就系 爭不動產，對於原告不得主張任何權利？準此，原告與被告丙○○係約定以系 爭不動產為買賣標的物，洵無疑問。
②況查，系爭不動產買賣契約書毫無關於原告與被告丙○○係以「占有使用」之 權利為買賣標的之文句。如被告丙○○以此隱藏於契約用語中之文字陷阱使原 告對買賣標的物形成錯誤印象，致為交易之決定，顯然有違誠信。況依一般經 驗法則，認原告交付二百八十萬元購買系爭不動產永久「占有使用」之權利（ 原告否認之），不以分期繳付租金之方式承租系爭不動產，顯違常理！又原告 與被告丙○○於訂約當時既委任對土地登記事務甚為熟稔之土地登記專業代理 人（即被告甲○○）擬定系爭不動產買賣契約書，如雙方係就「占有使用」之 權利為買賣（原告否認之），該土地登記專業代理人（即被告甲○○）為何不 直接書明以「占有使用」之權利為買賣標的等文字以杜爭議？故原告與被告丙 ○○於八十二年二月五日簽訂之不動產買賣契約確實係以系爭不動產為買賣標 的物，此情符合雙方訂約當時之事實及其他一切證據資料，不容被告二人截取 書據中一二語，任意推解致失真意。
③被告丙○○違反系爭不動產買賣契約所規定之應盡義務： ⑴按「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」民 法第三百四十八條第一項定有明文。又按「不動產所有權，依買賣法律行為而 取得者，非經為所有權移轉之登記不生效力。則不動產之出賣人對於買受人， 自有就其出賣之不動產為所有權移轉登記之義務」、「物之出賣人，負交付其 物於買受人並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十八條第一項定有明 文，此項義務在不動產買賣，因須以登記為要件，故解釋上出賣人之義務應包
括辦理移轉登記在內，始為正當」，最高法院四四年度台上字第四一七號判決 及臺灣高雄地方法院八七年度訴字第一八四號判決可資參照。被告丙○○既與 原告於八十二年二月五日就系爭不動產訂立買賣契約，並於該契約附註二特別 約定「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲方所有，乙方或第三者均不得異議 或其他任何要求」，則被告丙○○依民法第三百四十八條第一項規定，及最高 法院四四年度台上字第四一七號判決、臺灣高雄地方法院八七年度訴字第一八 四號判決，即負有使原告取得系爭不動產所有權之義務，且解釋上被告丙○○ 依約之應盡義務包括辦理移轉登記在內。
⑵次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給 付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序 人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履 行時，得解除其契約」，民法第二百二十九條第二項及第二百五十四條定有明 文。查系爭不動產買賣契約書中雖未載有被告丙○○應履行使原告取得系爭不 動產所有權義務之期限，惟依上開民法第二百二十九條第二項規定，被告丙○ ○於受原告催告其履行給付義務時起負遲延責任。本件原告曾於九十二年十二 月八日發函，催告被告丙○○提供相關文件並履行使原告取得系爭不動產所有 權之義務，該函於同年月十一日送達。原告並於同年月十二日發函命被告丙○ ○於函到後二個月內履行上開義務，該函於同年月十六日送達，惟竟遭被告丙 ○○預示拒絕給付，表示其不負辦理所有權移轉之義務，被告丙○○違反使原 告取得系爭不動產所有權義務之事實明確。
⑶另按「數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部份 ，推定為各所有人之共有，其修繕費及其他負擔，由各所有人，按其所有部分 之價值分擔之」，民法第七百九十九條定有明文。查系爭不動產有部分面積於 使用執照上登載為「避難室」用途，性質上屬不許分割而獨立為區分所有之客 體，依法應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依上開民法第七百九 十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。本件原告曾於九十三年一月 十日受訴外人鄭慶星（訴外人鄭慶星為建物門牌台北縣板橋市○○○路三七號 及三七之三號建物之區分所有權人，依民法第七百九十九條規定即受推定為系 爭不動產之共有人）告知，其對被告丙○○於八十二年二月五日處分系爭不動 產予原告乙事毫不知情，原告為求釐清相關法律權義關係，於九十三年一月十 二日發函，請求訴外人鄭慶星於函達七日內確答是否承認被告丙○○為有權處 分者，該函於九十三年二月四日送達，訴外人鄭慶星逾九十三年二月十一日仍 未確答（為免原告陷於不確定狀態之不利地位，此節應類推適用民法第一百七 十條第二項規定，視為訴外人鄭慶星拒絕承認被告丙○○之處分行為)，準此 ，被告丙○○亦構成給付不能，違反依約應履行使原告取得系爭不動產所有權 之義務。
⑷縱認原告並非得因被告丙○○之預示拒絕給付，解除系爭不動產買賣契約，原 告亦願以被告丙○○遲延給付未於受存證信函催告之期限（九十三年二月十六 日）履行使原告取得系爭不動產所有權之義務，及訴外人鄭慶星拒絕承認被告 丙○○有權處分為由，以原告九十三年三月八日民事準備書狀繕本之送達，對
於被告丙○○為解除系爭不動產買賣契約之意思表示，併請求被告丙○○負回 復原狀及損害賠償責任（民法第二百五十四條及第二百五十六條規定、最高法 院四一年度台上字第六五六號判決、八八年度台上字第九○號判決及五五年台 上字第三二六七號判例參照）。
④被告丙○○違反系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定之應盡義務： ⑴查系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定： 第七條：「本買賣不動產權，乙方（原告註：指被告丙○○）保證絕無來歷不 明與供為自己或他人債務擔保情事，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由 乙方負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害甲方（原告註：指原 告）之權益。」
第九條：「買賣不動產如係房屋，其室內外門窗廚廁與現有附屬水電衛生設備 或分享公共設施等定著物及如在移交前增築部份，乙方自本約成立日起均不得 任意取卸破壞，依原狀移交與甲方。」
⑵次查，建築法第二十五條於七十三年十一月七日修正前原條文規定：「建築物 非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得 擅自建造或使用或拆除。但合於第七十八條及第九十八條規定者，不在此限」 及建築法第七十七條第一項現行條文規定：「建築物所有權人、使用人應維護 建築物合法使用與其構造及設備安全」（查建築法第七十七條第一項之立法意 旨，乃明定建築物之所有權人負有維持及監督其所有建築物合法使用之作為義 務與責任，最高行政法院九十二年度判字第一一五○號判決參照）。 ⑶再按「數人區分一建築物，就其專有部分，在構造上及使用上具有獨立性，於 該專有部分固成立區分所有權，但就專有部分以外之建築物部分，即共同部分 ，其與區分所有部分，在使用目的上有密不可分之關係，不得與區分所有建物 分離，而個別成為單獨所有權之客體，依民法第七百九十九條前段規定，推定 其為各區分所有人所共有。地下室如依建築藍圖及使用執照之記載，倘係供全 體區分所有人防空避難或停車之用，為區分所有建築物公共設施之一，於構造 上及使用上又無獨立性，自屬共同使用部分，該地下室在性質上即不得單獨為 所有權之客體，應屬全體區分所有人共有，縱各區分建築物於辦理第一次所有 權登記時，未辦理地下室為公共設施之登記，自無礙其附屬於區分建築物所有 人共有之性質」，最高法院著有八十八年度台上字第一五五三號判決。 ⑷觀察系爭不動產買賣契約第七條及第九條規定內容，併參以建築法修正前第二 十五條、現行第七十七條第一項及最高法院八十八年度台上字第一五五三號判 決，應認被告丙○○所負保證系爭不動產權絕無來歷不明及移交現有附屬水電 衛生設備之義務，解釋上包括：保證系爭不動產為依法建造、可供合法使用， 並得單獨為所有權客體者。蓋建築物如非依法建造並可供合法使用者，非但無 法辦理所有權第一次登記，抑且不能供水、供電，無從發揮法律上之處分權能 ，及物之通常使用、收益權能，並負有受課予罰鍰、勒令停止使用及違章拆除 之危險（最高法院九十年度台上字第一九八八號刑事判決及行政法院七十四年 度判字第一七一八號判決參照），而建築物之性質如屬共同使用之建物，不能 單獨辦理所有權登記，欠缺定著物之獨立性者，甚且不得單獨成為所有權之客
體。是以系爭不動產如缺少被告丙○○所保證為依法建造、可供合法使用，及 得單獨為所有權之客體者，被告丙○○即屬違反系爭不動產買賣契約第七條及 第九條規定之應盡義務。再查，出賣人於訂立契約時，因過失未發現物之瑕疵 ，或因告知事實上不存在之品質時，應負不完全給付之債務不履行責任。系爭 不動產如缺少被告丙○○所保證為依法建造並可供合法使用之建築物品質，或 被告丙○○因故意或過失不告知系爭不動產之瑕疵者，亦屬違反上開第七條及 第九條規定之義務。
⑸本件原告於九十三年二月十九日就系爭不動產向台北縣政府工務局申請獲得建 築平面圖，經細查後發現該圖所繪製之地下室情況與被告丙○○出賣予原告之 地下室實際狀況明顯不符。查該建築平面圖係就建物門牌台北縣板橋市○○○ 路三七、三九、四一、四三號建物受核准附建之防空避難設備所繪製，全部防 空避難設備面積計二九三點四一平方公尺，如僅就建物門牌台北縣板橋市○○ ○路三七號（下稱建物門牌三七號）建物地下層之防空避難設備核算，其面積 則為七九點○五三平方公尺（５. １×１４. ０１＋１. ４×５. ４３＝７９ . ０５３）。惟經對照被告丙○○出賣予原告之系爭不動產實際狀況後，發現 系爭不動產實際狀況較建物門牌三七號地下層面積多出如附圖所示之Ａ區域， 該區域顯非受審查許可而建造之建物，應屬違章建築者。而建物門牌三七號地 下層面積七九點○五三平方公尺部分，因屬防空避難設備，於使用執照登載為 避難室用途，故其性質上屬共同使用之建物，不能單獨辦理所有權登記，欠缺 定著物之獨立性，不得單獨成為所有權之客體者。本件原告買受之系爭不動產 ，既有部分屬違章建築，未能辦理所有權登記、不能供水、供電、無從發揮法 律上之處分權能及物之通常使用、收益權能，且使原告負有受課予罰鍰、勒令 停止使用及違章拆除危險，並有部分屬防空避難設備，不能單獨成為所有權之 客體者，自構成權利瑕疵（台灣高等法院八七年度上更（一）字第三○號判決 參照），而被告丙○○未於訂約時告知系爭不動產存有違章建築及屬共同使用 建物情事，違反其契約上之告知義務，致原告之契約目的不能實現，為不完全 給付，職是，被告丙○○違反系爭不動產買賣契約書第七條及第九條規定之義 務明確。
⑤被告丙○○違反不得異議原告為系爭不動產所有人，並使第三人不得異議原告 為系爭不動產所有人之義務：
⑴查系爭不動產買賣契約書附註二規定：「本地下室自即日起其權利永久歸屬甲 方（原告註：指原告）所有，乙方（原告註：指被告丙○○）或第三者均不得 異議或其他任何要求。」
⑵次查「買賣契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人。因此在二重 買賣之場合，出賣人如已將不動產之所有權移轉登記與後買受人，前買受人縱 已占有不動產，後買受人仍得基於所有權請求前買受人返還所有物，前買受人 即不得以其與出賣人間之買賣關係，對抗後買受人」，最高法院著有八十三年 台上字第三二四三號判決。
⑶再按繼續性不作為給付義務，指契約的內容，非一次的不作為即可完結，而是 繼續的實現，總給付的內容繫於應為給付時間的長度。債務人的違反行為足以
破壞契約上之信賴關係時，構成給付不能，債權人得依債務不履行規定請求損 害賠償。而具有繼續性債之關係，在給付過程中，基於誠實信用原則，發生告 知、說明、保管、協力等各種附隨義務，以維護交易相對人之權益。 ⑷本件原告於買賣契約成立時，雖知系爭不動產存有未辦理建物所有權第一次登 記之瑕疵，惟仍與被告丙○○特別約定系爭不動產買賣契約書附註二之規定， 使被告丙○○負有權利無缺擔保責任，並使其負有不得異議原告為系爭不動產 所有人及使第三人不得異議原告為系爭不動產所有人之混合給付義務，用以擔 保被告丙○○確實履行其移轉系爭不動產所有權之義務。而原告與被告丙○○ 就丙○○自訂約時起不得異議原告為系爭不動產所有人乙事為約定，即屬契約 內容非一次不作為即可完結，應繼續的實現者，性質上為繼續性不作為給付義 務。
⑸查原告聲請核發支付命令前曾分別於九十二年十二月八日及同年月十二日發函 請求被告丙○○提供相關文件，並限期命被告丙○○於函到後二個月內履行使 原告取得系爭不動產全部所有權之義務，詎被告丙○○竟拒不履行，並偽稱本 件屬原告同意以占有使用之權利為買賣標的，其不負辦理所有權移轉之義務云 云，被告丙○○明顯違反系爭不動產買賣契約附註第二條之規定。而依被告丙 ○○所偽稱之本件屬原告同意以占有使用之權利為買賣標的等語，可謂完全否 認本件買賣契約約定之標的，除可認被告丙○○無法繼續實現不得異議原告為 系爭不動產所有人之給付外，其所偽稱之內容更足以破壞原告與被告丙○○契 約上之信賴關係，應構成給付不能。
⑹另查，引原告於九十三年一月十日受訴外人鄭慶星告知其對被告丙○○於八十 二年二月五日處分系爭不動產予原告乙事毫不知情，訴外人鄭慶星逾期未確答 被告丙○○是否有權處分，應視為其拒絕承認被告丙○○之處分行為乙節，亦 可證明被告丙○○從未自訂立系爭不動產買賣契約時起履行使第三人不得異議 原告為系爭不動產所有人之義務，被告丙○○並因訴外人鄭慶星拒絕承認其處 分行為而陷於給付不能。況查原告於九十三年二月二十日發函請求被告丙○○ 於函到後七日內說明其是否確實履行系爭不動產買賣契約書附註二約定之義務 ，該函於同年月二十六日送達被告丙○○，被告丙○○亦未於期限（九十三年 三月四日）內說明，準此，被告丙○○違反依約應盡義務情事明確。（原告亦 願以被告丙○○因訴外人鄭慶星拒絕承認其處分行為，陷於給付不能，及被告 丙○○遲延未於受催告之期限內履行說明義務為由，以原告九十三年三月八日 民事準備書狀繕本之送達，對被告丙○○為解除系爭不動產買賣契約之意思表 示。）
③被告丙○○應依系爭不動產買賣契約第十條規定負違約責任： ⑴查系爭不動產買賣契約書第十條約定：「本約簽訂後，倘甲方（原告註：指原 告）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（原告註：指被告 丙○○）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履 行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款同額之 損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」本條約定明確記載被告丙○○ 於違反系爭不動產買賣契約所定之應盡義務時之契約責任，包括應將已收價款
如數退還與原告、賠償所收價款同額之損害金，及原告得行使約定解除權。 ⑵按民法第二百五十九條規定：「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除 法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：…二、受領之給付為金錢者 ，應附加自受領時起之利息償還之。…五、就返還之物，已支出必要或有益之 費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。」同法第二百六十 條規定：「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」及同法第二百三十三條 第一項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率 計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」是以於被告丙○○ 不依約履行前述應盡義務情況，原告即得依系爭不動產買賣契約書第十條、民 法第二百五十四條、第二百五十六條、第二百五十九條、第二百六十條及第二 百三十三條第一項規定，解除與被告丙○○間之系爭不動產買賣契約，並得向 被告丙○○請求為下列給付：
將已收價款如數退還並附加自受領時起之利息： 被告丙○○已於八十二年二月五日受領原告所支付之買賣總價款貳佰捌拾萬元 ，因此被告丙○○除應依系爭不動產買賣契約書第十條規定返還自原告受領之 買賣總價款貳佰捌拾萬元外，並應依民法第二百五十九條第二款規定附加自八 十二年二月五日起算至清償日止，依法定利率計算之利息。 返還原告就系爭不動產已支出之必要及有益費用並遲延利息： 原告就系爭不動產支出建材補強及管線維修等維護建物安全之費用共計壹拾壹 萬陸仟伍佰伍拾元，該費用係為防止滲水、漏水、積水等避免危害建物安全之 事故發生，保持照明設施為隨時可用狀態，及增強建物建築結構所支出，屬必 要及有益之費用者。原告已將系爭不動產騰空，並於九十二年十二月二十五日 以準備給付之事情通知被告丙○○，該通知於同年月二十九日送達，而原告支 付上開費用日期距聲請發支付命令之日期未逾一個月，應認該費用全數於被告 丙○○受返還時所得利益之限度內。故被告丙○○就此部分除應返還十一萬六 千五百五十元外，並應賠償原告自九十二年十二月三十日起算至清償日止，依 法定利率計算之遲延利息。
賠償所收價款同額之損害金及遲延利息：
核前所述，因被告丙○○不依約履行其應盡義務，故原告得依系爭不動產買賣 契約書第十條及民法第二百六十條之規定，請求被告丙○○賠償所收價款同額 之損害金二百八十萬元，並得請求被告丙○○賠償該損害金自九十二年十二月 三十日起算至清償日止，依法定利率計算之遲延利息。 ㈡原告對被告二人之共同侵權行為損害賠償請求權： 按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善 良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」「數人共同不法侵害他人之權利者， 連帶負損害賠償責任；不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視 為共同行為人。」民法第一百八十四條第一項及第一百八十五條定有明文。本 件追加被告甲○○與被告丙○○共同故意以背於善良風俗之方法加損害於原告 ，應與被告丙○○連帶負侵權行為損害賠償責任，謹詳述其共同侵權行為事實 如后：
①被告甲○○與被告丙○○共同施行詐術，使原告陷於錯誤變更原不動產買賣契 約，並事後共同偽稱被告丙○○係出賣占有使用之權利，使被告丙○○拒不履 行買賣契約上之義務，侵害原告之權利及利益： ⑴查原告與被告丙○○原於八十二年元月間達成原告以新台幣二百八十萬元同時 購買台北縣板橋市○○○路三七號地下室（下稱系爭不動產）及其坐落土地持 分五分之一之合意，並委請訴外人張如霖代為擬訂不動產買賣契約書，雙方並 約定於八十二年二月一日訂立書面契約時由原告交付面額二百七十萬元之支票 乙紙予被告丙○○，以為第一次付款。
⑵嗣被告丙○○於訂立「八十二年二月一日之書面契約」及收受支票後，知悉其 所出賣之地下室有部分性質上為共同使用之建築物及其他部分為違章建築之事 實，竟不向原告告知此不動產交易上之重要事項，而自行與被告甲○○預先擬 訂聲證一號不動產買賣契約書，並藉其未辦理建物所有權第一次登記，無法提 供辦理移轉登記之相關文件為由，要求變更原契約。其並虛偽向原告保證系爭 不動產產權絕無來歷不明及可供使用水電，同意履行不異議系爭不動產永久為 原告所有，及使第三人不得異議系爭不動產永久為原告所有之義務，致使原告 陷於錯誤而同意變更原契約內容，改立系爭不動產買賣契約書。 ⑶雖被告甲○○於九十三年五月十三日證稱其未曾與被告丙○○事先擬訂系爭不 動產買賣契約書，惟其既稱未曾見過系爭不動產之相關權利文件，又稱其僅與 原告於八十二年二月五日簽約當日見過一次面，參以其自承曾與被告丙○○多 次合作，本件如非其事先受被告丙○○告知系爭不動產上存有若干權利及物之 瑕疵，並據以預先擬訂系爭不動產買賣契約書之內容，其究係如何得知系爭不 動產未辦理建物所有權第一次登記而須變更原契約內容？而系爭不動產買賣契 約書中為何存在原告實際給付尾款日為「八十二年二月五日」（即簽約當日） ，卻另有隔日（即「八十二年二月六日」）為尾款交付日之記載？原告又為何 願意放棄原來較優條件之契約內容而須另大費周章委請從不相識之被告甲○○ 再行擬訂顯然不利於原告之契約內容（買賣價金仍為二百八十萬元卻僅購買被 告等所謂之使用權）？依此顯見系爭不動產買賣契約書為被告二人事先共謀詐 欺原告而作成者，毫無疑義。
⑷核被告二人所為，係明知系爭不動產有權利及物之瑕疵，故意不告知原告，並 藉故推委，進而虛偽向原告為保證及約定負擔義務，致使原告陷於錯誤而為意 思表示，顯構成共同詐欺行為，侵害原告精神表意自由權。 ⑸被告二人故意以訂約後共同偽稱被告丙○○係出賣占有使用之權利，拒不履行 義務之背於善良風俗方法，加損害於原告： 按「買賣契約成立後，買受人對於出賣人即享有請求交付買賣標的物，並使其 取得該物所有權之權利。如出賣人意圖阻撓妨害買受人占有買賣標的物及取得 其所有權，而利用形式上合法之訴訟程序以實現其意圖，即係故意以背於善良 風俗之方法，加損害於買受人，應負民法第一百八十四條第一項後段之侵權行 為責任」，最高法院著有八二年度台上字第一一五六號判決。 次按，最高法院六七年度第十三次民事庭庭推總會議決定：「六十三年四月九 日本院六十三年度第二次民庭庭推總會議議案（二）之決議所謂『因受詐欺而
為之買賣，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，出賣人交付貨物而獲有請 求給付價金之債權，如其財產總額並未因此滅少，即無受損害之可言，即不能 主張買受人成立侵權行為而對之請求損害賠償…』。旨在闡明侵權行為以實際 受有損害為其成立要件。非謂類此事件，在經依法撤銷前，當事人縱已受有實 際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」，查詐欺係施詐術於他人的意 思決定，應構成民法第一百八十四條第一項後段之侵權行為，而最高法院上開 決議亦肯定因詐欺而訂立買賣契約，屬背於善良風俗加害的具體化類型之ㄧ。 查被告二人對原告詐欺變更原不動產買賣契約，經原告催告被告丙○○履行系 爭不動產買賣契約義務後，竟執以系爭不動產買賣契約書附註一所載之文句， 偽稱被告丙○○係出賣系爭不動產占有使用之權利，拒不履行移轉所有權之義 務，由此顯見系爭不動產買賣契約書所載附註一之文句，係被告二人先行擬約 時所預留之陷阱，其等欲利用該陷阱以實現阻撓妨害原告取得系爭不動產所有 權之意圖。而被告甲○○既承認被告丙○○表示拒絕履行義務之存證信函確實 係由丙○○委託其所撰寫（參見九十三年五月十三日言詞辯論筆錄），則被告 二人所為，顯係先行共同施行詐術使原告陷於錯誤同意變更原不動產買賣契約 ，再利用系爭不動產買賣契約中所預留之陷阱，共同實現阻撓妨害原告取得系 爭不動產所有權之意圖，其方法更劣於利用形式上合法之訴訟程序為侵權行為 者，參酌前開最高法院決議，實足認其等共同構成民法第一百八十四條第一項 後段及同法第一百八十五條之共同侵權行為。
另查，原告為求能搜得與本件訴訟相關之事證，日前於九十二年十二月三十一 日委請林家慶律師致電被告甲○○詢問相關案情，被告甲○○於受詢問有關原 告與被告丙○○當年簽約之相關情事時，多以歷時久遠已無記憶為由予以答覆 ，其並明確否認曾受被告丙○○委託撰寫九十二年十二月十九日存證信函及同 年月二十四日存證信函。惟被告甲○○於九十三年五月十三日出庭作證時卻證 述本件屬系爭不動產使用權之買賣云云，其並承認上開存證信函為其所撰寫（ 參見九十三年五月十三日言詞辯論筆錄）。如被告甲○○所證述之原告與被告 丙○○間係以系爭不動產之使用權為買賣標的云云為真（原告否認之），其為 何於受被告丙○○委託撰寫上開二存證信函後，卻對原告推塞其對本件買賣已 無記憶，而不對原告據實說明，其所憂者何？其又為何於該電話通聯中一再否 認曾受被告丙○○委託撰寫上開二存證信函，究竟有何顧慮？其對原告多次枉 稱不記憶之事情可出庭為證，其曾受被告丙○○連續委託之事實可虛稱未有， 言行矛盾者莫甚於此，難以令人信其不利於原告之證述為真。觀察被告甲○○ 上開作為，顯可推知其於九十三年五月十三日證述之原告與被告丙○○間係以 系爭不動產之使用權為買賣標的云云為虛偽陳述，無庸置疑。 再查，被告甲○○既承認聲證三之（三）號存證信函為其所撰寫者，即可明確 認定其與被告丙○○間存有共同侵權行為之意思聯絡，洵無疑問。 ②原告因被告二人共同詐欺及拒不履行契約義務行為致生損害： ⑴按「共有人將共有物特定之一部讓與他人，固為共有物之處分，其讓與非得共 有人全體之同意，對於其他共有人不生效力。然受讓人得對於締約之共有人， 依據債權法則而請求使其就該一部取得單獨所有權，對於不履行之締約人除要
求追償定金或損害賠償外，亦得請求使其取得按該一部計算之應有部分，與他 共有人繼續共有之關係」、「共有人如未經全體共有人同意，將共有物全部讓 與他人，對於其他共有人固不生效力，但締約共有人與受讓人間所為之買賣債 權行為，仍然有效。故締約共有人因不能取得全體共有人之同意或無法取得其 物，受讓人仍得對於該締約之共有人，依據債權法則請求使其取得該締約之共 有人之應有部分與他共有人維持共有關係」，最高法院著有五五年台上字第三 二六七號判例及八八年度台上字第九○號裁判。 ⑵次按「民法第一百九十七條第一項所定損害賠償請求權之消滅時效期間，係指 侵權行為後『損害』已發生，始有自請求權人知有『損害』及賠償義務人時起 二年間不行使而消滅，或自侵權行為時起，逾十年者亦同之適用。苟『損害』 於侵權行為時尚未發生，其『請求權』既未經成立，即無請求權消滅時效期間 開始起算之可言」，最高法院八五年度台上字第二七七○號判決可資參照。 ⑶本件被告二人共同施行詐術使原告陷於錯誤變更原買賣契約，由被告丙○○無 權處分與他人共有之物，其等不思如何確實履行契約，竟圖於原告對被告丙○ ○主張權利時，共同偽稱本件買賣標的為系爭不動產之占有使用權利，阻撓妨 害原告取得系爭不動產所有權，雖原告與被告丙○○於訂約後至原告請求被告 丙○○履約時財產總額未受減少，尚無財產上之損害發生，惟於原告受被告二 人共同故意以背於善良風俗之方法阻撓妨害取得系爭不動產所有權時，則發生 契約內容難以實現之損害，是以本件原告主張被告二人應連帶負共同侵權行為 損害賠償責任，洵為有據。