臺灣彰化地方法院民事判決 九十二年度國字第五號
原 告 丙○○
訴訟代理人 王素珍律師
被 告 彰化縣芳苑鄉公所
法定代理人 己○○
訴訟代理人 陳世煌律師
複 代理人 楊振裕律師
戊○○
被 告 利霖營造有限公司
法定代理人 丁○○
右當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國九十三年九月十七日言詞辯論終結，判
決如左：
主 文
被告利霖營造有限公司應給付原告新台幣壹佰零捌萬元及自民國九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告利霖營造有限公司負擔四分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
本件原告已依國家賠償法之規定以書面向被告彰化縣芳苑鄉公所（下稱芳苑鄉公 所）請求賠償而遭拒絕，有原告所提民國九十二年二月十日芳鄉祕字第０９２０ ００１５８９號函覆拒絕賠償書影本一件在卷可稽，原告提起本件訴訟，並無不 合，先予敘明。
被告利霖營造有限公司（下稱利霖公司）經合法通知，無正當理由未於言詞辯論 期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由 其一造辯論而為判決。
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之 聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原 告於起訴狀原請求被告應連帶給付新台幣（下同）一百萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，嗣於本院準備程序時，擴 張請求三百九十八萬元及其法定遲延利息，依前開說明，尚無不合，應予准許。乙、實體方面：
壹、原告主張：
聲明：
㈠先位聲明：被告芳苑鄉公所應給付原告三百九十八萬元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 ㈡備位聲明：被告芳苑鄉公所、利霖公司應連帶給付原告三百九十八萬元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 陳述：
㈠緣被告芳苑鄉公所於九十年十一月間，將「漢寶養殖區○○○道路改善工程」
發包予被告利霖公司承攬，因被告芳苑鄉公所在上開工程施工前，未申請地政 機關實地測量、鑑界，亦未依照原本地形施工，且因被告利霖公司故意將排水 溝西側溝牆升高地面一公尺多，致使原本已供通行十數年之既成道路（即彰化 縣芳苑鄉○○○段第二二之二七二地號之大同路）及埋有水管之溝渠，全部變 成鄰地即同段第二四五地號土地所有人陳建利之私人用地，此不但將原供通行 之六公尺寬既成道路變成無路可供通行，且原告與訴外人黃老猛、黃老評及吳 文彬於十數年前埋設於既成道路用以通至牛肚溝，當時仍正常使用之四條六吋 直徑入水管及原告所有坐落同段第二四三地號養殖場內七處排水管，竟均遭被 告利霖公司在毫無預警情況下挖掉且破壞殆盡；抑有進者，原告養殖場之部分 堤岸亦遭被告利霖公司之僱工挖斷，因未做好阻擋養殖場魚群及池水外流至排 水溝等措施，亦未告知原告，致使原告面積約一點八公頃養殖場內，於八十九 年十一月開始放養，預計在九十一年二月間可以收成之文蛤、虱目魚、烏魚等 水產，因無法即時供應新鮮海水及排水，致水質惡化無法調節，而大量暴斃及 流失，嗣經原告多次向被告芳苑鄉公所陳情反應並請求儘速回復入水管，俾供 養殖之用，然均未獲改善處理及善意回應，原告迫於無奈，始依法向被告芳苑 鄉公所請求國家賠償及侵權行為損害賠償，詎竟遭被告芳苑鄉公所拒絕賠償。 而原告於八十九年十月、十一月間分別放養三百六十萬粒文蛤、魚、蝦於面積 一‧八公頃之養殖場內，於九十年十一月間因被告等之侵權行為全部死亡及流 失，且迄今養殖場尚無法使用，故被告等應依台灣省水產試驗所八十二年試驗 研究工作報告之彰化縣文蛤養殖成本與收益表為計算標準，賠償原告放養三十 八個月全無收成之損失，計算方式為：１‧８（養殖面積公頃）Ｘ８４‧１１ （收益）Ｘ３８（放養月數）／１４‧４（養成月數）＝３９８（萬元／公頃 ）。爰先位請求依國家賠償法第二條第二項前段，請求被告芳苑鄉公所賠償原 告三百九十八萬元之損失。如先位無理由，備位請求則按民法第一百八十四條 第一向前段、第一百八十五條第一向前段規定，請求被告二人應負連帶賠償責 任。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈系爭工程乃被告芳苑鄉公所為完成特定公共任務而發包予被告利霖公司承作 ，工程之設計、如何施作等是由被告芳苑鄉公所決定，被告利霖公司則受國 家機關之指揮監督，屬行政上之助手，其行為仍應視為國家機關自身之行為 ，為行使公權力之行為，原告自可依國家賠償法第二條規定請求被告芳苑鄉 公所賠償。
⒉原告於九十一年一月二日向被告芳苑鄉公所反應本事件時，其主辦工程人員 劉慶發答稱：工程之初為節省測量費用開支，並無委請地政機關測量等語， 足見被告芳苑鄉公所故意不委請地政機關進行測量，且因劉慶發全無通知原 告，並叫包商挖斷原告所有養殖場堤岸，致原告自八十九年十一月起開始養 殖，並預定在九十一年二月收成之烏魚、虱目魚等均隨池水直通至排水溝流 失掉，文蛤亦因缺水而大量暴斃死亡。
⒊由行政院國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場九十二年四月二十三日彰農產 字第○九二○○○○五九一號函，得見上開第二四五地號土地是行政院國軍
退除役官兵輔導委員會所有，且原本通行道路經行政院國軍退除役官兵輔導 委員會規劃為必須通行之路，並不屬於訴外人陳建利所有。原告於十數年前 即與訴外人黃老猛、黃老評及吳文彬等四人於既成道路上埋設水管通至牛肚 溝，並非經陳建利之同意進行。又排水溝於系爭工程前即已存在，被告芳苑 鄉公所不過加以整修，並無被告芳苑鄉公所所稱原告以暗溝引進海水之必要 性已不復存在情形。因原告無法由排水溝引海水使用，被告芳苑鄉公所謂原 告可由大同路旁側溝直接引海水使用而不影響文蛤之飼養云云，乃屬卸責之 詞。
貳、被告抗辯：
被告芳苑鄉公所部分：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述：
⒈國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修繕之行為，並 非行使公權力之行為，而是一種私法上契約行為，是被告芳苑鄉公所將系爭 工程發包予被告利霖公司，係訂立私法上承攬契約，被告芳苑鄉公所乃借重 被告利霖公司之技術設備，被告利霖公司則本於自己之人力、物力從事承攬 工程，只須將完成物交付被告芳苑鄉公所即可，名義上雖受被告芳苑鄉公所 委託完成公共工程排水、道路改善之公共任務，但被告利霖公司行為既不在 行使一定之公權力，非受委託行使公權力之個人或團體，自不屬行使公權力 行為，而是私法上之契約行為。至於被告利霖公司如何施作，與被告芳苑鄉 公所無涉，原告縱受有損害，亦不得依國家賠償法請求被告芳苑鄉公所賠償 。退步言之，縱認原告得依國家賠償法請求，惟國家賠償法第二條第二項前 段所定損害賠償責任，以公務員執行職務行使公權力時，有故意或過失，不 法侵害人民自由或權利，致使被害人受有損害，且其損害與公務員行使公權 力之行為間具有因果關係，始足當之。然原告無法證明其損害存在及損害與 公務員行使公權力行為間有何相當因果關係，即難謂其有損害賠償請求權存 在。
⒉原告所稱將公眾溝牆改作鄰地地主陳建利的私人圍牆並非事實，該處確為上 開第二四五地號土地所有人陳建利所有，有二林地政事務所九十二年十二月 十七日複丈成果圖可稽，則原告原來埋設水管位置既是在上開第二四五地號 土地上，顯然無公用地役權存在。而陳建利於系爭工程完工後，即自行委託 廠商將自己圍牆移至與水溝切齊處，非被告芳苑鄉公所將該處返還予陳建利 ，自與系爭工程無關連性；原告若欲於上開第二四五地號土地內埋設水管， 理當取得地主陳建利之同意，如地主不同意，被告芳苑鄉公所又何能要求陳 建利須容忍原告於其地下埋設水管？更何況陳建利亦同意原告經由上開第二 四五地號土地邊緣設立管線抽水，甚者原告亦得由大同路旁側溝引海水使用 ，對文蛤飼養均不生影響，且系爭工程已設置排水溝，原告以往以暗溝引進 海水之必要性不復存在，故文蛤死亡與拆除水管間似無因果關係，原告不配 合將舊有涵管之私設塑膠管拆除，反指稱施工不法造成損害，難謂有理。又 原告一再主張被告芳苑鄉公所未按圖施工及施工不當，然被告芳苑鄉公所究
竟何處未按圖施工、施工不當，應請原告說明。再者，原告主張其飼養之文 蛤、虱目魚等大量暴斃死亡、流失，但原告飼養池是否有其所稱文蛤、虱目 魚，抑或僅為空魚池，亦應由原告證明。又損害賠償之範圍，應以被害人實 際所受損害為衡，而原告非但無法證明是否受有損害，亦無法證明損害究竟 多大，僅舉水產試驗所提供之收益表作為計算基礎，應無可採。爰另提出彰 化縣九十三年度辦理徵收土地（農林作物、水產養殖物、畜禽補償遷移費） 查估基準，供鈞院參考。
⒊再者，原告主張縱屬實在，惟被告芳苑鄉公所係定作人，依民法第一百八十 九條前段規定，應不負損害賠償責任。 被告利霖公司部分：
被告利霖公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。參、兩造不爭執之事項：
原告已依國家賠償法之規定以書面向被告芳苑鄉公所請求賠償而遭拒絕。 被告芳苑鄉公所將系爭「漢寶養殖區○○○道路改善工程」發包予訴外人尚品土 木包工業，尚品土木包工業再委由被告利霖公司施工。 地主陳建利於系爭工程完工後，自行委託廠商砌築圍牆，且所築圍牆屬於當時整 地路段。
肆、得心證之理由：
關於先位之訴部分：
本件首應審究者，厥為：被告利霖公司代被告芳苑鄉公所施作系爭工程，是否屬 於公權力之行使，有無國家賠償法第二條第二項前段之適用？被告芳苑鄉公所是 否為系爭工程之賠償義務機關？
㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由權利者， 國家應負損害賠償責任，國家賠償法第二條第二項固有明文。而前開所謂「行 使公權力」，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之公法行為而 言，惟此項公法行為除包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為 外，固可擴及於提供給付、服務、救濟、照顧等方法以達成國家任務之行為在 內（最高法院八十九年度台上字第二五二八號判例參照）。然國家為公共工程 之興建或修繕，有國家機關自身為之及委託私人為之不同。如該行為係由國家 機關自身為之者，乃屬一種單純統治行為，固屬公權力之行使。惟另委託私人 為之，如該私人為公共工程營造行為，係以自己之名義為之，且其行為係基於 國家機關與之訂立承攬或委任契約，而將行為完成之工作，歸由國家機關享有 者，因該行為係在藉重私人之技術設備，亦即私人係本於自己之人力物力從事 工程建設等之事實行為，故其雖受國家機關之委託，完成一定之公共任務，但 其行為既不是在行使一定之公權力，因此，該私人並非受委託行使公權力之個 人或團體，從而國家機關招標或發包私人營造廠從事道路等公共工程建設或修 繕之行為，並非行使公權力之行為，而是一種私法上之契約行為，則國家機關 既係立於私法主體之地位，自不生國家賠償法適用之問題。本件兩造就系爭工 程乃被告芳苑鄉公所發包予訴外人尚品土木包工業，尚品土木包工業再委由被 告利霖公司施工乙節，並不爭執，被告芳苑鄉公所既係基於私經濟主體之地位
發包系爭工程，並與尚品土木包工業訂立工程承攬合約，應屬私法上契約行為 ，則被告利霖公司為系爭工程之施作，自難認係行使公權力之行為，與國家賠 償法第二條第二項前段規定之要件不符，是原告主張被告芳苑鄉公所須負國家 賠償責任云云，為無理由，應予駁回。
關於備位之訴部分：
原告先位之訴既無理由，則應審酌備位之訴應否准許： ㈠原告主張因被告芳苑鄉公所未事前申請地政機關實地測量及按原地形施工，致 原告所有排水管、堤岸均遭被告利霖公司挖掉，造成原告之水產養殖物受損， 被告二人應負共同侵權行為責任等語，為被告芳苑鄉公所否認，並以前詞置辯 。查本件原告排水管係因被告利霖公司指示其僱用之乙○○挖斷乙情，業據證 人乙○○到庭結證稱：我那時受僱於利霖公司，負責開怪手，現場是利霖公司 老闆丁○○叫我去挖的，並說水管挖斷沒關係，挖後放在旁邊就好了。原告雖 有出面請我們要小心水管，但是無法避免，確實有挖斷原告的水管。當時是就 既成道路路面全部整地，後來陳建利出錢給整地的板模工人鋪設水泥地及圍牆 等語在卷甚詳，足見被告利霖公司明知工程所在地有原告排水管，竟未採取防 範措施仍予挖破，自有過失，且其過失與原告排水管遭挖損及水產養殖物間有 相當因果關係，堪以認定，則原告依侵權行為法則，請求被告利霖公司賠償損 害，即屬有據。至於原告雖主張被告芳苑鄉公所亦應同負損害賠償責任，惟按 當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條定有 明文。又承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠 償責任，但定作人於定作或指示有過失者，不在此限，民法第一百八十九條亦 有明定。查被告芳苑鄉公所固將系爭工程發包由尚品土木包工業承攬，有芳苑 鄉公所工程契約書一份在卷可憑，其二人間顯為承攬關係，被告芳苑鄉公所為 定作人，又系爭工程復由尚品土木包工業轉包被告利霖公司處理，衡情被告芳 苑鄉公所僅要求應依約完成，工程之指示進行非由其所為，而尚品土木包工業 就系爭工程之進行，對被告利霖公司即可直接指示之權，非須由被告芳苑鄉公 所指示方可進行施工。且系爭工程實際施工者為被告利霖公司，並非被告芳苑 鄉公所指示挖除原告所有排水管、堤岸等情事，亦據前揭證人乙○○證述明確 ，是被告芳苑鄉公所自無過失可言。此外，原告復未能提出其他積極證據證明 被告芳苑鄉公所就系爭工程有何指示上之過失，則依民法第一百八十九條前段 規定，為定作人之被告芳苑鄉公所自不負損害賠償責任。原告主張被告芳苑鄉 公所就系爭工程造成之損害，應與被告利霖公司連帶賠償，即屬無據，不應准 許。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十 四條第一項前段定有明文。如前所述，被告利霖公司明知工程所在地有原告排 水管，仍予挖破，造成原告水產養殖物損失，自應負損害賠償責任。又民法第 二百十三條第三項明定：「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之 費用，以代回復原狀」，原告自得請求被告利霖公司以金錢賠償其損害。 ⒈查原告確於面積一點八公頃養殖場內放殖文蛤一節，除提出購買文蛤苗之收 據外，業經販賣文蛤苗之證人甲○○證述：原告都是向我買小的文蛤回去養
殖在他的魚塭裡，我曾經在八十九年十一月三日賣給原告七千二百斤文蛤苗 ，當時是原告到我養殖場載二趟，我自己送一趟去他魚塭，有看到他平均撒 到魚塭內，文蛤大約養一年左右就可以賣，少則八個月，多的一年以上也有 ，一年後如要賣大約三、四十顆一斤，一斤約三十元等語，又證人林朝鐸亦 證陳：我從事文蛤、草蝦等魚飼料買賣，原告曾經向我買過飼料，收據上所 載草蝦是指給草蝦吃的飼料，文蛤也可以吃。從八十九年直到現在，都是我 自己送貨去去原告魚池旁工作寮等語甚明，足認原告養殖場內，於被告利霖 公司挖斷排水管、堤岸前，確有養殖文蛤無訛。另原告就放養之其他水產養 殖物如虱目魚、烏魚等，固亦提出收據為證，然遭被告否認，原告並未舉證 以實其說，尚難採信。
⒉原告雖主張依照台灣省水產試驗所八十二年試驗研究工作報告之彰化縣文蛤 養殖成本與收益表，伊受有三百九十八萬元之損害等語，然徵之上開原告所 提工作報告，乃行政院農業委員會水產試驗所台西分所編印之文蛤養殖經營 管理講習會講義，亦即係講習會之參考資料而已。反觀被告芳苑鄉公所提出 之彰化縣九十三年度辦理徵收土地水產養殖物查估基準（下稱查估基準）， 為彰化縣政府編印，復經內政部九十三年一月十三日台（九十三）內地字第 ０９３０００２２９３號函同意備查，自較具有公信力，本院爰以該查估基 準作為核定本件損害賠償額之依據。本件原告自陳採半集約方式養殖文蛤， 依查估基準所載，以半集約式養殖文蛤每公頃為二萬公斤，原告圍築面積一 點八公頃養殖，則受有三萬六千公斤文蛤之損害。而文蛤放養一年後，一斤 賣價約三十元等情，業據證人甲○○證述在卷，亦屬相當，依上開價格計算 ，原告即受有文蛤一百零八萬元之損害。是原告請求被告利霖公司賠償一百 零八萬元，為有理由，逾此範圍之請求，洵屬無據。 ㈢綜上所述，原告請求被告利霖公司給付一百零八萬元及自起訴狀繕本送達翌日 即九十二年六月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息 ，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，予以駁回。又原告請求 被告芳苑鄉公所應負連帶賠償責任等情，亦無理由，亦應駁回。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決 結果不生影響，自無庸逐一贅論，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日 臺灣彰化地方法院民事第一庭
~B審判長 法 官 羅培昌
~B 法 官 王昌鑫
~B 法 官 周莉菁
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 九十三 年 十 月 五 日~B 法院書記官 張清秀
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