臺灣基隆地方法院民事判決 九十三年度簡上字第一三號
上 訴 人 冠能營造工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴人 櫻勝企業有限公司
法定代理人 己○○
訴訟代理人 丁○○
林宇文律師
右 一 人
複 代理人 甲○○
當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日本院基隆簡
易庭九十二年度基簡字第二一○號第一審判決提起上訴，本院第二審合議庭於九十三
年九月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖萬伍仟伍佰伍拾元及其利息部分與該部分之假執行宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、查上訴人於民國九十年間承攬臺北縣平溪鄉公所（下稱平溪鄉公所）發包之「象 神颱災（水保五八六）南山村六分野溪修復工程」（下稱系爭五八六工程），並 轉包被上訴人施工。嗣因九十年九月十七日納莉颱風來襲造成工區災害、交通中 斷，平溪鄉公所承辦人員針對「南山村大華及六分村道」（下稱系爭大華六分工 程）、「六分之十八號前道路」（下稱系爭六分十八號工程）等二處工區以簽辦 方式委由上訴人進行搶災，經費則由納莉颱風之搶災費用項下支付，上訴人遂以 口頭方式再委由被上訴人施工。被上訴人旋於九十年九月至十一月間出動挖土機 並派員至現場施工，工程款合計為新臺幣（下同）十八萬七千九百五十元。詎料 工程完畢，上訴人亦已向平溪鄉公所領取所有工程款，卻僅給付被上訴人有關系 爭大華六分工程之工程款五萬零四百元，就系爭六分十八號工程之工程款十三萬 七千五百五十元則遲未給付，屢經請求仍置之不理，爰訴請上訴人在上開未給付 之工程款範圍內給付十三萬三千七百五十元及自支付命令送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。
㈡、依鈞院向平溪鄉公所調閱之合約資料，可知有關系爭六分十八號工程部分係於九 十年十二月初撥付款項予上訴人，而依上訴人用以請款所檢附之估價單及驗收單 ，可知從九十年十月二十四日至九十年十一月四日均有被上訴人公司之挖土機作 業，而當時系爭五八六工程則處於停工狀態，故上訴人主張斯時被上訴人係進行 系爭五八六工程之施作，顯與事實不符。再由平溪鄉公所復文中所檢附之估價單 亦可發現工程款係十五萬九千七百零五元，與被上訴人所請求之金額大略相當， 超出部分無非係上訴人向鄉公所賺取之價差，未見不合理之處。
㈢、至上訴人所謂被上訴人有借支之情形，究竟何人向其借支，是否與被上訴人有關 ，實需由上訴人舉證以實其說。退而言之，縱系爭五八六工程有所謂債務不履行 之情事（非自認），上訴人亦不得執之抗辯拒付系爭六分十八號工程應給付被上 訴人之款項。是以原審判決上訴人應如數給付上開工程款，並無違誤。並聲明： 上訴駁回。
二、上訴人則以：
㈠、緣上訴人於九十年間承攬平溪鄉公所發包之系爭五八六工程，並轉包被上訴人施 工。嗣因九十年九月十七日納莉颱風來襲造成工區災害，上訴人以口頭方式另委 由被上訴人進行「納莉颱災南山六分之十八號前道路坍塌搶修工程」即系爭六分 十八號工程，工期計六日，以每日八千元計算，外加稅金共計五萬零四百元，兩 造依九十年九月份工作月報表「平溪救災」為憑證付款，上訴人業已以現金支付 完畢，並無被上訴人主張完工後拒絕付款之情事。搶災完成後，系爭五八六工程 停頓至九十年十月二十日，其後斷斷續續施作至九十年十一月五日止，故被上訴 人據以起訴之九十年十月、十一月份工作月報表與九十年十月十一日驗收單均屬 系爭五八六工程之合約範圍，核與本件搶災工程無關。㈡、被上訴人主張之十三萬三千七百五十元工程款均屬系爭五八六工程之施作項目， 因被上訴人於施工期間，與其他工程配合不良，致使施工進度緩慢，至九十年十 一月六日止，工程尚未完成，卻在未通知上訴人之情形下，逕行將機具撤離，致 使後續工程全部停擺。上訴人在不得已之情形下，只好另覓人員、機具進場完成 ；且上訴人自九十年八月五日起至同年九月十二日止，陸續向上訴人借支工程款 三十一萬九千五百元，依同時履行抗辯原則，上訴人自無給付此筆工程款之義務 。並聲明：１、原判決廢棄；２、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回 。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、查上訴人於九十年間承攬平溪鄉公所「象神颱災（水保五八六）南山村六分野溪 修復工程」（即系爭五八六工程，合約編號90-10-20），並轉包被上訴人施工。 嗣因九十年九月十七日納莉颱風來襲造成工區災害、交通中斷，平溪鄉公所承辦 人員針對「南山村大華及六分村道」、「六分之十八號前道路」等二處工區以簽 辦方式委由上訴人進行搶災，經費則由納莉颱風之搶災費用項下支付，上訴人遂 以口頭方式再委由被上訴人進行上開二處搶災工程，並未簽定契約，但約定以點 工方式計價。其中六分之十八號搶災工程業經平溪鄉公所於九十二年十二月初撥 付工程款十五萬九千七百零五元予上訴人，大華六分搶災工程之工程款則為五萬 六千七百元（卷附臺北縣平溪鄉公所九十三年三月三十日北縣平建字第○九三○ ○○二三四四號函檢附之工程合約、結算書、監工日報表、統一發票、九十年十 一月二十一日簽稿、估價單、驗收單、設計書、工區照片等參照）。㈡、本件被上訴人起訴主張之工程款係針對系爭六分十八號工程，雙方約定以點工計 價方式計算應付款項（九十三年四月七日準備程序筆錄），被上訴人業已依約完 工。
四、得心證之理由：
㈠、系爭六分十八號工程之合約性質與當事人誰屬：
被上訴人雖一再以系爭六分十八號工程係以「點工」方式計價，被上訴人完全受 上訴人指示服勞務，並無獨立性，故主張該工程合約應屬僱傭性質等語。然按， 僱傭與承攬同屬於供給勞務之契約，惟前者係以供給勞務本身為目的，即除供給 勞務外，並無其他目的；後者則係以發生結果（工作之完成）為目的，供給勞務 不過為其手段而已，此為二者區別之所在。承攬人之報酬，依民法第五百零五條 ，並未強制規定計酬之方式，按件或按時計酬均無不可；而僱傭之報酬，依民法 第四百八十六條，並未規定應按時或按件計酬；法亦無明文按時或按件計酬者， 即屬僱傭。本件上訴人將系爭六分十八號工程有關挖土機施作部分全數委由被上 訴人施作，由上訴人派遣非固定人員操作挖土機進行施作，足見兩造係以挖土機 工程之完成為締約目的，縱以點工方式計算價款，亦不因此改變承攬契約之性質 ，是以被上訴人主張本件為僱傭契約，顯無可採。至上訴人雖於言詞辯論期日抗 辯系爭六分十八號工程之契約關係發生在伊與訴外人戊○○間，不應由被上訴人 向伊請款云云，然此與兩造先前當庭陳明不爭執之事實部分明顯不符（九十三年 七月二十八日準備程序筆錄參照），而系爭六分十八號工程係因納莉颱風造成災 害而生，依證人戊○○到庭證述：「‧‧‧實際上我只有作象神颱風的部分，納 莉颱風的部分我沒有作」等語（同前筆錄參照），亦無從佐證上訴人前揭抗辯， 自難憑採。
㈡、上訴人雖一再辯稱系爭五八六工程於納莉颱風來襲後，暫時停工至九十年十月二 十日，其後斷斷續續施作至九十年十一月五日止，實際上並未全面停工，並援引 證人即其所屬員工丙○○、張春吉之證詞為憑（九十三年六月二十三日、同年七 月二十八日準備程序筆錄參照），辯以被上訴人本件據以請求之款項實為系爭五 八六工程之合約範圍工作等語。惟查，系爭五八六工程因納莉颱風來襲，自九十 年九月十七日起向平溪鄉公所申請停工，迄同年十二月四日才申請復工等情，業 經證人即平溪鄉公所建設課技士祈國祥到庭結證甚詳（九十三年四月三十日準備 程序筆錄），並有停工期間之監工日報表可憑，則被上訴人主張九十年九月十七 日納莉颱風來襲後至同年十一月間之施作項目均屬該次風災之搶災工程，即非無 據。
㈢、系爭六分十八號工程總價為十五萬九千七百零五元，為兩造所不爭，並有平溪鄉 公所函附之付款統一發票為證。又該工程之施工期間自九十年十月二十四日起至 同年十一月四日止，不為上訴人所爭（九十三年五月二十六日、同年七月二十八 日準備程序筆錄），且經證人祈國祥到庭結證屬實（九十三年四月三十日準備程 序筆錄參照）。上訴人雖於九十三年四月七日準備程序期日當庭提出驗收單六紙 ，辯稱其就被上訴人施作系爭六分十八號工程僅需支付五萬零四百元，然上開六 紙驗收單之施工時間分別係九十年九月二十一日、二十二日、二十三日、二十四 日、二十五日、二十九日，顯與實際工期自九十年十月二十四日起至同年十一月 四日止乙節不符，自無可採。至上訴人雖執上開驗收單上記載「六分搶修」，辯 稱被上訴人實際上於該段期間施作系爭六分十八號工程，然上開驗收單係被上訴 人施作系爭大華六分工程之請款單據，有前揭平溪鄉公所檢附資料可憑，尚與 本件六分十八號工程無涉。另被上訴人據以請求之九十年九至十一月工作月報表 係其自己所製作，業據上訴人否認其真實性，且自該工作月報表上竟記載有非系
爭六分十八號工程施工期間（九十年十月二十四日起至同年十一月四日止）之九 十年九月六日（四千元）、十月二十日（八千元）、二十一日（八千元）、二十 二日（八千元）、十一月五日（八千元）、十一月六日（八千元）等，是以上開 工作月報表因真實性顯有可疑，亦無從作為認定系爭六分十八號工程款之依據， 原審據此認定上訴人應給付之工程款數額，自有違誤。㈣、查上訴人檢附被上訴人公司出具之驗收單（工作地點記載：平溪（六分））據以 向平溪鄉公所請領系爭六分十八號工程之工程款，有上訴人於準備程序中以：「 （上訴人法代問證人：提示本公司九十年十月二十四日至十一月四日向公所請款 的單據，是否為我本人交給你的？）是，發票日期是在九十年十一月二十七日」 （九十三年四月三十日準備程序筆錄參照）等語可參，並有上開平溪鄉公所函附 之請款單據（含估價單、被上訴人公司驗收單等，均為外放證物）可稽，足見上 訴人不爭執被上訴人確有於上開驗收單所示日期施作其上所記載之工作項目。而 依上開驗收單所載（估價單之記載因已包含上訴人之包商利潤，自不能作為兩造 間之計價依據），佐以被上訴人並不爭執上訴人於準備程序中陳稱：「其中與被 上訴人有關的部分只有挖土機的部分」、「挖土機二○○型一天八千元，一二○ 型一天七千元」（九十三年四月七日準備程序筆錄參照）等語，則被上訴人施作 之項目與價款分別為：
１、九十年十月二十四日挖土機二○○型一天計八千元；２、九十年十月二十五日挖土機二○○型一天計八千元；３、九十年十月二十九日挖土機二○○型一天計八千元；４、九十年十月三十日挖土機二○○型一天計八千元；５、九十年十月三十日挖土機一二○型一天計七千元；６、九十年十月三十一日挖土機二○○型一天計八千元；７、九十年十月三十一日挖土機一二○型一天計七千元；８、九十年十一月一日挖土機二○○型一天計八千元；９、九十年十一月二日挖土機二○○型一天計八千元；、九十年十一月三日挖土機二○○型一天計八千元；、九十年十一月四日挖土機二○○型一天計八千元；、九十年十月二十九日挖土機托運車一二○型一趟（基隆至平溪）計二千五百元；、九十年十一月二日挖土機托運車一二○型一趟（平溪至基隆）計二千五百元。 以上合計為九萬一千元，加計百分之五營業稅計四千五百五十元，則上訴人應給 付被上訴人有關系爭六分十八號工程之工程款為九萬五千五百五十元。㈤、按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一 之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同 一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付 之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院五十九年臺上字第八五○號判 例意旨參照）。上訴人雖另抗辯被上訴人並未依約完成系爭五八六工程，故其拒 絕給付系爭六分十八號工程之報酬云云。惟系爭五八六工程之報酬與六分十八號 工程是否完工，並非立於相對待之地位，上訴人又未能提出兩造間曾有何系爭五 八六工程完工之後，被上訴人方能請求系爭六分十八號工程報酬約定之證據，依
上開判例意旨，上訴人自無援引民法第二百六十四條主張同時履行抗辯權之餘地 。
五、稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之契約；又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給 付之，民法第四百九十條第一項、第五百零五條第一項規定甚明。本件被上訴人 既已依約完成系爭六分十八號工程之挖土機工程，從而，被上訴人本於承攬契約 之法律關係，請求被上訴人給付十三萬三千七百五十元及自支付命令送達翌日即 九十一年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於九萬五千五 百五十元及自九十一年九月十一日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准 許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴 人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並 為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 臺灣基隆地方法院民事庭
審判長法 官 李木貴
法 官 王翠芬
法 官 楊皓清
右為正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日 法院書記官 周俊群
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