臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第九七八號
原 告 奧地利商‧有限公ＰＥＺ國際股份有限公司
代 表 人 曼羅德‧弗梅爾
斯坦‧哈克G
訴訟代理人 黃靜嘉律師（兼送達代收人）
複代理人 乙○○
複代理人 徐維良律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）住同右
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 貝恩企業有限公司
代 表 人 甲○○○
訴訟代理人 楊祺雄律師（兼送達代收人）
劉法正律師
複代理人 柳瑜珊律師
複代理人 陳志傑律師
右當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國九十二年一月二日經訴字第○
九一○六一三一六○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告奧地利商‧有限公ＰＥＺ國際股份有限公司（更名前為奧地利 商‧愛得哈士食品有限公司）前於民國（下同）八十九年九月二十八日以「皮禮 士貝思」商標，作為其註冊第九一二九八五號「PEZ皮禮士」商標之聯合商標， 指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第二十八類之玩具 商品，向被告經濟部智慧財產局申請註冊，經被告准列為註冊第九六一八一五號 聯合商標（如附圖一）。嗣參加人貝恩企業有限公司以該註冊聯合商標有違註冊 時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對之申請評定，經被告審查，以九 十一年八月二十八日中台評字第九○○四三五號商標評定書為「第九六一八一五 號『皮禮士貝思』聯合商標之註冊應為無效」之處分。原告不服，提起訴願，旋 遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明求為判決：
㈠、訴願決定及原處分均撤銷。
㈡、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明求為判決：
㈠、駁回原告之訴。
㈡、訴訟費用由原告負擔。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按商標法第三十二條之「變更」與第二十二條之「移轉」為不同規定。後者乃商 標權利主體有所變動，應為移轉登記，而前者商標權利主體無變動，僅名稱更動 ，則辦理變更登記。系爭註冊第九六一八一五號「皮禮士貝思」聯合商標之商標 專用權人，於九十三年二月一日變更名稱為PEZ國際股份有限公司，業經被告審 查核准，並公告於商標公報。參加人誤認「變更」為「移轉」，並提出前述公報 以為佐證，可見其對於前述變更名稱之事實並未爭執。因此，本案訴訟主體並未 改變，參加人未提出任何證據即認定原告「對本件訴訟之結果已不具訴之利益」 ，於法顯有未合，合先敘明。
㈡、查商標圖樣有相同或近似他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊 ，為商標法第三十七條第一項第十二款所明定，亦為商標註冊之一大原則。然「 相同」是指二商標之內容完全一致，無任何差異之謂，而「近似」則係指總括其 全部分以隔離觀察有混同或誤認之虞者而言（改制前行政法院二十七年判字第四 十一號判例意旨參照）。亦即判定兩商標之近似與否，應就構成各商標之主要部 分隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷，若以文字為內容之商標，則商 標是否近似，應就其觀念、讀音及意義按通常一般購買者之認識是否有足有引起 混同誤認之虞以為判斷之標準（改制前行政法院四十九年判字第三號判例意旨參 照）。原告係以「皮禮士貝思」商標指定使用於第十八類傘、背包．．．等商品 ，購買者在選購時，必謹慎挑選、細心比較，對不同品牌之商標絕不致隨意誤認 。因此就原告所申請註冊之商標「皮禮士貝思」與「貝恩」（據以評定之註冊第 五六六七九九號商標，如附圖二）兩者加以比對，不論在設計之匠意及文字所表 達觀念上均有極大差異，依前述判例，實不致有引起混同誤認之虞。再者，雖然 「皮禮士」字體較小，「貝恩」字體較大，惟其字體大小之差異甚微，且字體一 致，均為印刷體，外觀上予消費者印象仍為「皮禮士貝思」五字甚明，與後者「 貝恩」二字較差異甚大，應非屬近似商標，被告亦採相同見解（中台異字第G0 0000000號異議審定書可參），殆無疑義。㈢、次查商標之是否近似，應總括其全部以隔離觀察，認定其有無混同或誤認之虞為 斷，為改制前行政法院二十六年判字第四十八號判例所闡明。本案「皮禮士貝思 」商標雖與「貝恩」商標僅有部分「貝」字中文相同，然而後者中文「貝恩」之 特殊設計，兩者已可區別。再者，本案商標圖樣係單純之中文「皮禮士貝思」， 而據以異議商標則非單純之文字商標，而是圖形商標，其「恩」字中央為一人形 圖所組成，且兩者設計之字體大不相同，故整體外觀實不構成近似。且商標之是 否近似，商標主管機關實無就申請人申請商標之意圖加以審查之餘地。㈣、復查商標近似與否，應就一般商品購買人對該商標如何反應及瞭解，能否引起混 同誤認之虞以為斷。故判斷商標是否近似，應總括商標全體，就其外觀、名稱、 觀念加以觀察。而商標中之一定部分特易引起一般人之注意，因該一定部分之存 在而發生或增加商標之識別功能者，雖亦須就該一定部分加以比對觀察，然此係 得為全體觀察之正確結果之一種方法，並非某一定部分相同或近似，該商標即屬 近似之商標（改制前行政法院七十二年度判字第一三九五號判決參照）。從而商
標圖樣事實上不致有混同誤認之虞時，則縱其一部份有所類似，亦不得認為係商 標之近似。本件「皮禮士貝思」商標圖樣，與引證案商標圖樣相較，二者雖有「 貝」字中文相同，惟一為「皮禮士貝思」，一為「貝恩」，字體設計有別，且「 皮禮士貝思」與「貝恩」各自整體構成不得擅加分割比較，異時異地通體隔離觀 察無論於外觀、觀念或讀音連貫唱呼間予人寓目印象均明顯易辯，難謂有使一般 商品購買人產生混同誤認之虞，應非屬近似之商標，且兩者所指定之商品亦非類 似，從而亦無一般消費者對其產製主體或商品來源產生混淆誤信而予購買之虞。㈤、末查參加人與原告雖曾因另案爭執「貝思」與「貝恩」是否為近似之商標，雖而 本案原評定申請人於提出評定時僅主張三十七條第十二款，故被告只能就「皮禮 士貝思」與「貝恩」加以比對，以認定兩者是否為近似商標，而不能受前案之影 響，作出偏頗之決定。本案兩者只有一「貝」字相同，一為五字，一為二字，若 認定其為近似商標，則所有判定商標近似之準則均應改寫，甚而全部判例亦應廢 棄。況參加人舉證之本院八十九年度訴字第一○六八號判決，僅將「使消費者發 生混同誤認之虞」改為「使消費者發生混同誤認之危險性」，係用較淺顯之文字 闡述，並非變更判斷商標近似之標準，因此以該判決之精神為標準判斷，本案仍 不構成近似。再者，姑且不論商標是否構成近似，本來刻意規避與他人已註冊之 商標構成近似，以符合商標法第三十七條第一項第十二款之規定，乃是每個商標 申請人為取得商標專用權必須使用之方法之一。本案「皮禮士貝思」商標業經被 告核准，並發給商標註冊證，實無仿冒或刻意規避之問題。二、被告主張之理由：
查本件註冊第九六一八一五號「皮禮士貝思」商標圖樣係由「皮禮士貝思」五字 所構成，其中「皮禮士」三字顯然較「貝思」二字字體為小，是「貝思」二字自 為其圖樣在與他人商標圖樣相區辨時之重要部分，復與據以評定之商標圖樣上「 貝恩」二字相較，皆有相同之「貝」字，且「思」字與「恩」字之外觀極相彷彿 ，雖據以評定商標圖樣上「貝恩」二字係經過設計，然該「貝恩」二字仍清晰可 辨，二者圖樣於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施 以普通所用之注意，仍有混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。再查，二者商標 均指定使用於玩具等同一或類似商品，依前開法條規定，自不得申請註冊。綜上 論述，被告原處分，洵無違誤。
三、參加人主張之理由：
㈠、按系爭註冊第九六一八一五號「皮禮士貝恩」商標之商標專用權人已於九十三年 二月一日變更為奧地利商．PEZ國際股份有限公司，從而本件已非系爭商標專用 權人，其對本件訴訟之結果應已不具有訴之利益，原告起訴自非合法，應依法駁 回原告之訴。縱起訴合法，惟系爭商標亦違反註冊時商標法第三十七條第十二款 規定。判斷二商標近似與否，除應本諸客觀事實，以具有普通知識經驗之一般消 費者，於消費時施以普通所用之注意，加以異時異地通體隔離觀察以外，尚須就 消費者角度考量是否有受混淆而誤為消費行為之虞。而根據行政院七十四經字第 一八○六八號函核定修正之「商標近似審查基準」所明示：「商標在外觀、觀念 或讀音有一近似者，即為近似之商標」、「商標圖樣上之中文之主要部分文字相 同，其外觀有混同誤認之虞者，為外觀近似」。至於有無混淆誤認之虞之判斷，
現行實務進一步闡釋應以「使消費者發生混淆誤認之危險性有無」來做為判斷基 準，並認「只要有此危險性存在，即足以據為判斷『近似』之基準」。㈡、二造商標構成近似－二商標圖樣之主要部分完全相同： 查系爭「皮禮士貝思」商標係一純中文字商標，其構圖係由橫書之中文字「皮」 、「禮」、「士」、「貝」、「思」自左而右橫列構成，其中「皮禮士」之字型 明顯較「貝思」為小，二者之間並不具備意義上之聯結關係，予人之寓目印象清 楚地產生分段之識別力，且其所附麗之正商標為「PEZ皮禮士」，其刻意強調「 貝思」二字之意圖明顯可見；據爭「貝恩」商標雖為略經設計之中文字商標，然 其圖樣上文字為「貝恩」仍清晰可辨。是二造商標圖樣之主要部分「貝思」與「 貝恩」在外觀上幾乎相同，可謂若非刻意注目區辨、細為比對，則必定造成混淆 ，二者近似之程度遠遠超越前開實務見解對「危險性」要求之底限，衡以商標近 似之審查基準，二造商標之主要部分在外觀上構成近似，洵屬近似之商標無疑。 又前揭商標實務判決之案情亦與本案雷同，其中認為「．．．近似性之審查乃屬 未來可能性之判斷．．．在將來實際銷售活動中，仍有改以強調『美食家』文字 做為商品辨識標誌之危險性存在，而只要有此危險性存在，即足以據為判斷『近 似』之基準」，觀諸本案情況，原告實際銷售時亦有可能改以強調「貝思」文字 做為商品辨識標誌，此種危險性並非不存在，故此一判決得為本案二造商標實有 造成消費者混淆誤認之虞之有利佐證。
㈢、系爭「皮禮士貝思」商標乃原告為規避與據爭「貝恩」商標構成近似所設計而成 之仿冒商標：
次查參加人前曾以本案據爭「貝恩」商標對原告之另一審定「貝思」商標申請異 議，案經被告撤銷該商標之審定，可見被告認為「貝思」與「貝恩」構成近似， 中台異字第G八九一九○五號商標異議審定書：「．．．查本件被異議之審定第 九二六四七○號『貝思』商標圖樣係由單純中文『貝思』所構成，而異議人據以 異議之註冊第五六六七九九號『貝恩』商標，其中文『貝恩』固略經設計，惟仍 可辨識為『貝恩』，仔細比對固可見『思』與『恩』之別，惟該二字予人寓目印 象極相彷彿，於異時異地隔離觀察，二者在外觀上有使商品購買人產生混淆誤認 之虞，應屬構成近似之商標．．．」。原告之「貝思」商標經被告撤銷審定，嗣 後改弦易轍，以增加文字之迂迴方式竟獲准註冊，然其仿襲意圖昭昭可見，蓋原 告於被撤銷審定之「貝思」二字之前加上「皮禮士」三字，以「皮禮士貝思」作 為整體商標圖樣申請註冊，企圖造成繁複視覺效果，降低與「貝恩」構成近似之 機會，此其一；以之申請註冊為註冊第九一二九八五號「PEZ皮禮士」商標之聯 合商標，係以該正商標之中文部分「皮禮士」作為保護傘，期被告審查時以「皮 禮士」為該商標之主要部分而不認為與「貝恩」構成近似，此其二。然系爭商標 圖樣因字型大小之別，形成「皮禮士」、「貝思」二部分明顯區隔之寓目印象， 字體較大之「貝思」二字自然成為消費者在記憶區辨商標時之重要部分，況且， 無論是被撤銷審定之「貝思」商標抑或系爭「皮禮士貝思」商標，二者指定使用 之商品均不脫第二十八類之「玩具」商品，與據爭商標指定使用者均構成同一與 類似，從而系爭商標之設計意匠與源由可確定係為規避與參加人之「貝恩」商標 構成近似而來，至為確鑿，誠如美國法院所言「成功之仿冒是運用足夠之共同點
以混淆大眾，同時又帶有足夠的不同之處以混淆法庭」，然其本質仍舊是仿冒， 絕不應寬貸，否則將嚴重損及商標權人之合法權益。㈣、二造商標指定商品復構成同一與類似，造成消費者混淆誤購之危險性大大提昇： 又查認定商品是否構成同一或類似，有被告所頒之「類似商品及類似服務審查基 準」及「商品及服務近似檢索參考資料」可憑判斷。該審查基準有謂：類似商品 係指商品在用途、功能、行銷管道及處所、買受人、原料、產製者等等因素上具 有共同或相關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，具有普通知識經驗之一 般消費者於交易之際，縱施以普通所用之注意，仍有可能混淆二者商品來源，或 者誤二者間有事業上、法律上或經濟上關聯者而言，至類似商品之認定，應綜合 多項因素非僅就單一因素判斷。本案系爭商標指定使用之「玩具」商品與據爭商 標指定之「音樂玩具、拼圖、積木、布偶、填充玩具、洋娃娃、汽球、木馬、撲 滿、萬花筒」商品，二者無論從何角度研判，均屬類似之商品無疑：１、根據「商品及服務檢索參考資料」，前者之「玩具」商品與後者之「音樂玩具、 拼圖、積木、布偶、填充玩具、洋娃娃、汽球、木馬、撲滿」均屬於280100「遊 戲器具及玩具」商品組群，而摘自被告網站之查詢資料亦顯示，二造商標指定商 品均包含類似組群代碼「2801」，由此得以認定二造商標指定之商品構成同一與 類似。
２、觀諸二造商品之用途與功能、行銷管道與販賣場所、消費族群、產製者等眾多因 素均為同一與類似，益證二造商品確實有致消費者混淆誤認之虞。二造商品均為 提供兒童益智或遊戲、玩樂之用，其用途與功能相同，毋庸贅言，至於行銷管道 與販賣場所部分，二者均於賣場之玩具部門陳列販售，具有普通知識經驗之一般 消費者均有所認知，而二造商品之消費族群均為兒童之家長，商品之產製者均為 生產玩具與遊戲器之廠商，是二造商標指定之商品於諸多認定類似商品時所應考 量之因素均為同一與類似，消費者面對此二圖樣近似、指定商品構成同一與類似 之商標，實難以清楚區辨二者間之異同，混淆誤認之危險性極高。㈤、以下茲就原告起訴理由加以駁斥：
原告辯稱系爭商標圖樣上之「皮禮士」與「貝思」二部分之字體「差異甚微」， 因此不能將之分割觀察云云，然系爭商標之設計意匠與源由可確定係為規避與參 加人之「貝恩」商標構成近似而來，否則何需特地以不同大小字體來區隔二者， 若系爭商標圖樣上「皮禮士貝思」五字確係一體，即不需以此種「差異甚微」之 字體大小，理應以字體大小完全一致之型態來完成構圖。此外，原告復主張二造 商標彼此間僅一中文「貝」字相同，其餘皆不同，無非是以逐字比對之方式來觀 察二商標，完全悖於商標專責機關與行政法院歷來所持之審查原則，顯不足採。 至於原告所舉處分書之見解（中台異字第G00000000號異議審定書）固 與本案原處分不同，惟，因本案處分作成於原告所舉處分之後，適足以證明被告 於作成本案處分時已變更前處分之見解，而認為二造商標確屬近似。況且，就行 政法院而言，亦無須受到行政機關之拘束，本可依職權認定，揆諸本案二造商標 主要部分僅有細微筆劃差異，非仔細比對不可能發現，異時異地隔離觀察，實有 致消費者混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應為無效。綜上論結，被告作成其註冊 無效之處分，並無違誤。
理 由
甲、程序方面：本件行政訴訟起訴後被告之名稱變更，有公司變更證明書節譯本及公 證書影本附卷可稽，是本件原告名稱應由起訴時「奧地利商‧愛得哈士食品有限 公司」更名為「奧地利商‧有限公ＰＥＺ國際股份有限公司」。另原告於起訴後 其代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。乙、實體方面：
一、按商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關 評定其註冊為無效，為評定時商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十 七條之一第二款商標評定案件適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第九六一八 一五號商標係於九十年九月十六日核准註冊，其商標之評定核應適用八十七年十 一月一日公布施行之商標法，合先敘明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註 冊」，為系爭商標註冊時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否 近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同 誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌 該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因 素判斷之。同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。三、經查，原告於八十九年九月二十八日以「皮禮士貝思」商標，作為其註冊第九一 二九八五號「PEZ皮禮士」商標之聯合商標，指定使用於商標法施行細則第四十 九條所定商品及服務分類表第二十八類之玩具商品，向被告經濟部智慧財產局申 請註冊，經被告准列為註冊第九六一八一五號聯合商標。嗣參加人貝恩企業有限 公司以該註冊聯合商標有違註冊時商標法第三十七條第一項第十二款之規定，對 之申請評定，經被告審查，以九十一年八月二十八日中台評字第九○○四三五號 商標評定書為「第九六一八一五號『皮禮士貝思』聯合商標之註冊應為無效」之 處分，此有系爭商標註冊資料、評定申請書及審定書等件為證，並為兩造所不爭 ，堪認為實。
四、原告起訴意旨略謂：按原告所申請註冊之商標「皮禮士貝思」與據以評定之商標 「貝思」，兩者加以比對，在設計匠意及文字所表達之觀念上均有極大差異，雖 然「皮禮士」字體較小，「貝恩」字體較大，惟字體大小差異甚微，且字體一致 ，均為印刷體，外觀上予消費者印象仍為「皮禮士貝思」五字甚明，與據以評定 之「貝恩」二字比較差異甚大。再者，本案「皮禮士貝思」商標雖與「貝恩」商 標僅部分「貝」字中文相同，後者中文「貝恩」之特殊設計，兩者已可區別。又 本案商標圖樣係單純之中文，據以評定商標是圖形商標，其「恩」字中央為一人 形圖所組成，兩者設計字體大不相同。「皮禮士貝思」與「貝恩」各自整體構成 應不得擅加分割比較，異時異地隔離觀察無論於外觀、觀念或讀音連貫唱呼間予 人寓目印象均明顯易辯，難謂有使一般商品購買人產生混同誤認之虞，兩者所指 定之商品更亦非類似，且商標主管機關實無就申請人申請商標之意圖加以審查之 餘地云云。
五、本院判斷如下：
㈠、經查，系爭註冊第九六一八一五號「皮禮士貝思」聯合商標圖樣係由「皮禮士貝
思」五字所構成，其中「皮禮士」三字較「貝思」二字字體為小，依通體觀察方 法，「貝思」二字顯然突出其圖樣，在與他人商標圖樣相區辨時成為重要部分， 其與據以評定之註冊第五六六七九九號「貝恩」商標圖樣上「貝恩」二字相較， 皆有相同之「貝」字，且「思」字與「恩」字之外觀極相彷彿，雖據以評定之「 貝恩」二字係經過設計，然該「貝恩」二字仍清晰可辨，二商標圖樣於異時異地 隔離觀察，有使具有普通經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，產生混 同誤認之虞，應屬構成近似之商標；原告主張：系爭商標圖樣上之「皮禮士」與 「貝思」二部分之字體差異甚微，因此不能將之分割觀察云云，自非可採。㈡、另原告雖主張兩造商標彼此間僅一中文「貝」字相同，其餘皆不同云云，惟查系 爭「皮禮士貝思」商標係一中文字商標，其構圖係由橫書之中文字「皮」、「禮 」、「士」、「貝」、「思」自左而右橫列構成，其中「皮禮士」之字型較「貝 思」稍小，但此字體大小差異之間並不具備任何意義上之關聯，反而因系爭商標 字體大小之差異明顯予人之寓目印象清楚地產生分段之識別力，且其所附麗之正 商標為「PEZ皮禮士」，系爭商標刻意強調「貝思」二字之意圖明顯可見；據以 評定商標「貝恩」商標雖為略經設計之中文字商標，然其圖樣上文字為「貝恩」 仍清晰可辨。是二造商標圖樣之主要部分「貝思」與「貝恩」在外觀上相同，若 非刻意注目區辨、細為比對，將造成混淆，原告徒以逐字比對之方式來觀察二商 標，顯不足採。
㈢、此外，二者所指定使用之玩具與音樂玩具為同一或類似之商品，亦為兩造所不爭 之事實，本件自有首揭法條規定之適用。
丙、從而，被告依首揭規定，為『皮禮士貝思』聯合商標之註冊應為無效」之處分， 並無不合。訴願決定遞予駁回，亦無違誤，均應予維持。本件原告之訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 劉介中
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 三 日 書記官 黃明和
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