臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第五○○八號
原 告 長青製藥廠有限公司
代 表 人 甲○○董事）
被 告 行政院衛生署
代 表 人 乙○○署長）
訴訟代理人 丁○○
丙○○
右當事人間因藥事法事件，原告不服行政院中華民國九十二年九月十五日院臺訴字第
○九二○○八九三五二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告持有被告行政院衛生署核發之衛署中部藥廣字第九○○一三二六號長泰養肝 丸藥物廣告許可，於民國（下同）九十一年三月十九日申請展延藥物廣告許可有 效期間，其廣告內容略以「．．．肝臟乃人體最大的臟器，專司解毒代謝消化之 功能，現代人生活習慣之更改及各式化學、工業污染之毒害，使肝臟之負荷大增 ，致肝血不足引起全身倦怠容易疲勞食慾不振．．．。」（下稱系爭廣告內容） 。經被告所屬中醫藥委員會以九十一年三月二十六日衛中會藥字第九一○○二九 三一號函復原告，將其中「肝臟乃人體最大的臟器，專司解毒代謝消化之功能， 現代人生活習慣之更改及各式化學、工業污染毒害，使負荷大增，致」等文字予 以刪除後，准予展延上開藥物廣告許可至九十二年四月九日。原告一再申請復核 結果，該會以九十一年七月九日衛中會藥字第九一○○六三九二號函復原告廣告 內容中「解毒」、「各式化學、工業之污染毒害」仍予刪除，其餘文字同意恢復 。原告不服，訴經被告以九十一年十二月三十日（發文日期：九十二年一月八日 ）衛署訴字第○九一○○六五八九八號訴願決定，將原處分撤銷，由被告另為適 法之處分。被告旋以九十二年三月六日署授藥字第○九二○○○○○八四號函（ 下稱原處分）復原告，系爭廣告內容中載有「解毒」、「各式化學、工業之污染 毒害」等文字，應予刪除。原告不服，提起訴願遭決定駁回後，遂提起行政訴訟 。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分關於聲明第二項所示部分均撤銷。 ⒉命被告就原告九十一年三月十九日所申請核定展延廣告許可字號衛署中會藥廣 字第九一○三一○九五號（原廣告許可字號衛署中部藥廣字第九○○一三二六 號、藥物名稱：「長泰養肝丸」、廣告類別：電臺）作成核准廣告內容第三段 第一、二行應為「肝臟乃人體最大的臟器，專司解毒代謝消化之功能，現代人 生活習慣之更改及各式化學、工業之污染毒害，使肝臟之負荷大增，致肝血不
」之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：如主文所示。
三、兩造之爭點：
㈠原告主張之理由：
⒈原告所製作之電臺廣告，其內容係依據被告於八十八年六月二十五日發文之衛 中會藥字第八八○○四○八二號函予認可之長泰養肝丸中藥藥品推介暨使用說 明書（或稱「仿單」內容），並經臺灣省政府衛生處核可，二者內容並無二致 ，且自八十八年四月間起在廣播電臺播放以來並無任何更動，至今已歷二次申 請有效期限展延，而該二次之申請，原告均並未變更絲毫廣告內容，原核定機 關亦無任何異議，照章核可，詎此次申請，原告亦未變更任何廣告內容，被告 竟遽為刪除原廣告部分內容，顯無正當理由就相同事物與前二次被告准許展延 期限處分之行政慣例異其處置，是原處分即有違背平等原則及行政自我拘束原 則之瑕疵。
⒉藥物廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，乃為獲得財 產而從事之經濟活動，並具商業上意見表達之性質，應受憲法第十一條言論自 由及第十五條財產權之保障（參司法院釋字第四一四號解釋）。若欲對人民之 自由或權利加以限制，必須符合憲法第二十三條所定必要之程度，並以法律定 之（參司法院釋字第四五四號解釋）或由法律明確授權定之，即限制人民自由 權利之法律、法律授權之命令或依法律命令所為之行政行為必須符合憲法第二 十三條所要求之目的正當性、手段必要性及限制妥當性之比例原則（參司法院 釋字第四七六號解釋），此亦經行政程序法第七條將憲法之原則以予明文。是 以，藥物廣告既涉人民之言論自由及財產權，國家機關若欲對此加以限制，即 須符合憲法第二十三條及行政程序法第七條比例原則。 ⒊法律授權行政機關審查、限制人民之藥物廣告之自由，無非為國民健康之行政 目的，而細繹原告申請展期之系爭廣告內容係載「肝臟乃人體最大的臟器，專 司解毒代謝消化之功能，現代人生活習慣之更改及各式化學、工業之污染毒害 ，使肝臟之負荷大增．．．」，其中關於肝臟除具有代謝消化之功能外，並具 有解毒之功用，乃眾所皆知之常識，此觀日本東京重野哲寬醫學博士﹨醫生所 著，聯廣圖書公司編譯之「肝臟病漢方功效神速」乙書第二十頁所載「肝臟的 功能概略地區分，可分為：⑴代謝及代謝的調整⑵解毒作用⑶．．．。」及第 二十三頁、第二十四頁解毒、排泄作用項下所載「．．．肝臟能夠將這些有毒 物質酸化、還原、分解，並經由代謝來解毒．．．」、「人體中不需要的氨基 酸分解成的阿摩尼亞，在肝臟中變成尿素，通過腎臟後變成尿而排泄，這也是 一種解毒作用。」，與東野俊夫所著，聯廣圖書公司編譯之「肝臟病的防治與 食療」乙書第三頁所載「肝臟還能化解濾過性病菌和細菌的毒素，使其排出體 外。並可緩和藥量過多所產生的危險，防預化學藥品所引起的中毒。」及第十 一頁解毒作用項下所載「肝臟對細菌毒素和其他毒素具有化解作用．．．在細 菌等毒素侵入時，人體會產生抗體，以後再有同類細菌侵入時，就可發生無毒 化的作用。這些都是肝臟的功能‧‧‧」尤可獲印證。此外，吳昭新醫師於諭
述肝臟之構造與機能一文中亦載明「肝臟具有維持身體所需的各種營養素的新 陳代謝，各種毒素的代謝去除．．．的功能」，足見肝臟具有解毒功能。在工 業革命以後，人類生活隨著各式化學物品被大量使用，加以林立之工廠所排放 之廢氣及污水，造成環境污染，使人類身體各器官之負擔增加，生命受到威脅 ，亦有行政院衛生署中醫藥委員會前委員林昭庚醫生所著「從生活中防癌抗癌 」乙書第三十五頁所載，是遭被告所刪除之廣告內容「．．．肝臟乃人體最大 的臟器，專司解毒代謝消化之功能，現代人生活習慣之更改及各式化學、工業 之污染毒害，使．．．負荷大增，致．．．」等語，僅係描述確實存在之事實 ，並為目前之醫學論著及相關研究報告所支持，且為一般大眾所周知，因之， 被告所刪除之廣告內容之行為，根本無助於達到維護國民健康之行政目的至為 顯然，因之，該行政行為確有瑕疵。況被告引用之「中國醫學大辭典」所載「 養肝丸」之功用，雖未明載有「解毒」功能，但亦未載明有代謝消化之功能， 是倘被告認為中國醫學大辭典所未記載者，即不得認為具有該項功能，則被告 核認「肝臟專司代謝消化之功能」即失依據，故被告辯稱原告之系爭廣告內容 為中國醫學大辭典所未記載始加以刪除云云，顯屬違誤。 ⒋藥事法施行細則第四十七條明文規定「藥物廣告之內容，具有左列情形之一者 ，應予刪除或不予核准：一、涉及性方面之效能者。二、利用容器包裝換獎或 使用獎勵方法，有助長濫用藥物之虞者。三、表示使用該藥物而治癒某種疾病 或改進某方面體質及健康或捏造虛偽情事藉以宣揚藥物者。四、誇張藥物效能 及安全性者。」本件藥物廣告內容既無前開條文規定所列情事，則被告逕將上 揭廣告內容文字刪除，顯有違依法行政原則及濫用職權之虞。綜上所陳，被告 之認事用法，顯有違誤。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原告製造之長泰養肝丸，領有被告核發之衛署成製字第○一○○八二號藥 物製造許可證，其許可證所載效能適應症僅為「肝血不足、眼目昏花、眵淚」 ，而不包含「解毒」效能，是系爭廣告內容已涉誇張藥物效能；而中醫所謂之 「解毒」，依辨證論治理論及君臣佐使藥物配伍，亦常指「解熱毒（即解熱） 」、「解火毒（即解火熱）」、「解胎毒（即解胎熱）」．．．等，亦與西醫 之用藥強調具單一效果，並以治癒該疾病為目的之「解毒（Detoxication）」 非盡同義。
⒉因原告所提之「解毒」、「各式化學、工業之污染毒害」等文詞之廣告，以一 般人之客觀概念，係宣稱該產品之醫療效能，有影射該藥品具有解除各種污染 毒害之效能，已足以使一般消費者誤認使用該產品，可達到改善、減輕或治療 因「肝臟毒素」引起之症狀；又依藥事法第六十八條規定，藥物不得利用書刊 資料保證其效能或性能。抑且，原告為佐證系爭廣告詞句與該藥品之適應症而 提具證明之相關性之資料，亦非藥事法第六條第一款所述：「載於中華藥典或 經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典 籍之藥品之資料」，亦非本會「中藥藥品查驗登記審查須知暨其有關規定」， 所列之中藥製劑現行審查準則規定之處方依據：醫宗金鑑、醫方集解、本草綱 目、中國醫學大辭典及中國藥學大辭典等固有典籍，是原處分並無違誤。
⒊藥事法係規範藥品管理之特別法，為確保國人用藥安全，應優先適用，因藥品 有別於一般商品，故有「製售」前審查之制度，爰此，依藥事法第六十六條規 定，藥商刊登藥物廣告前，應申請衛生主管機關核准，又依藥事法施行細則第 四十八條及第四十九條明定，核准之藥物廣告，其有效期限為一年，期滿仍需 繼續廣告，得申請核准機關展延，且核准機關得修正或撤銷之；另藥品廣告審 核結果係被告依職權調查之行政行為，是為保護大眾用藥安全及維護人民健康 前提，被告既經法律授權，自得依職權嚴格審查系爭廣告內容真實性，故被告 之行政裁量所為處分並未違背比例原則。
⒋司法院釋字第四一四號解釋理由書敘明，藥物廣告之商業言論，因與國民健康 有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範，以符合國人殷殷之 期望；且依憲法第二十三條規定意旨，言論自由、生存權、工作權及財產權之 保障，為增進公共利益所必要者，得以法律限制之；而藥事法第六十六條規定 之立法精神，旨在確保藥物廣告之真實，維護國民健康，其規定藥商刊播藥物 廣告前應申請衛生主管機關核准，係為專一事權，使其就藥物之功能、廣告之 內容、及對市場之影響等情事，依一定程序為專業客觀之審查，為增進公共利 益所必要，與憲法第十一條保障人民言論自由及第十五條保障人民生存權、工 作權及財產權之意旨尚屬相符，與憲法亦無牴觸。 理 由
一、按修正前（處分時）藥事法第六十六條規定：「（第一項）藥商刊播藥物廣告時 ，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准， 並向傳播業者送驗核准文件。（第二項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛 生主管機關核准之藥物廣告。」【查藥事法最近一次係於九十三年四月二十一日 經總統令公布修正，其第六十六條修正為「（第一項）藥商刊播藥物廣告時，應 於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向 傳播業者送驗核准文件。（第二項）藥物廣告在核准登載、宣播期間不得變更原 核准事項。（第三項）傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、 經廢止或限期修正而尚未修正之藥物廣告。」，雖修正後增列第二項，惟原第一 項未修正，原第二項移列第三項，比較上述規定，與本件原告申請有關之修正後 第一項、第三項文字內容均未變，故仍可適用修正前藥事法第六十六條規定】， 同法第一百零五條規定「本法施行細則，由中央衛生主管機關定之。」。藥事法 施行細則第四十五條規定：「（第一項）藥物廣告所用之文字圖畫，應以中央衛 生主管機關所核定之藥物名稱、劑型、處方內容、用量、用法、效能、注意事項 、包裝及廠商名稱、地址為限。（第二項）中藥材之廣告所用文字，其效能應以 本草綱目所載者為限。」、第四十七條規定：「藥物廣告之內容，具有左列情形 之一者，應予刪除或不予核准：一、涉及性方面之效能者。二、利用容器包裝換 獎或使用獎勵方法，有助長濫用藥物之虞者。三、表示使用該藥物而治癒某種疾 病或改進某方面體質及健康或捏造虛偽情事藉以宣揚藥物者。四、誇張藥物效能 及安全性者。」、第四十八條規定：「（第一項）核准之藥物廣告，其有效期間 為一年，自核發證明文件之日起算。期滿仍需繼續廣告者，得申請原核准之衛生 主管機關核定展延之；每次核准展延之期間，不得超過一年。（第二項）前項有
效期間，應記明於核准該廣告之證明文件。」、第四十九條規定：「藥物廣告在 核准登載、宣播期間，發現其內容或登播方式不當，或有影響民眾身心健康，或 其他危害之虞者，原核准機關得予修正或撤銷之。」藥事法施行細則係主管機關 之被告依據藥事法之授權而為技術性、細節性之補充規定，非增加法律所無之限 制，經核並未違反法律保留原則。
二、本件事實概要欄所載，有申請書、申訴書、復核申請書、被告所屬中醫藥委員會 九十一年三月二十六日衛中會藥字第九一○○二九三一號函、九十一年七月九日 衛中會藥字第九一○○六三九二號函附原處分卷、被告衛署訴字第○九一○○六 五八九八號訴願卷可稽。原告雖主張：．．．云云。惟查： ㈠本件原告製造之長泰養肝丸，領有被告核發之衛署成製字第○一○○八二號藥物 製造許可證，其許可證所載效能適應症僅為「肝血不足、眼目昏花、眵淚」，而 不包含「解毒」效能，有上開藥物製造許可證影本附卷可憑。系爭廣告內容「． ．．肝臟乃人體最大的臟器，專司解毒代謝消化之功能，現代人生活習慣之更改 及各式化學、工業污染之毒害，使肝臟之負荷大增，致肝血不足引起全身倦怠容 易疲勞食慾不振．．．。」，有影射該藥品具有解除各種污染毒害之效能，已足 以使一般消費者誤認使用該藥品，可達到改善、減輕或治療因「肝臟毒素」引起 之症狀，顯已涉及誇張藥物效能，而有藥事法施行細則第四十七條第四款之情事 。
㈡關於原告主張系爭廣告內容僅係描述確實存在之事實，並為目前之醫學論著及相 關研究報告所支持，且為一般大眾所周知，有肝臟病漢方功效神速、肝臟病的防 治、從生活中防癌抗癌等書籍及食療諭述肝臟之構造與機能之文章可參云云，並 提出上開書籍內容摘錄及文章影本附卷。惟依藥事法第六十八條規定，藥物廣告 不得利用書刊資料保證其效能或性能。再者，原告為佐證系爭廣告詞句與該藥品 之適應症而提出上開書籍內容摘錄及文章影本之資料，亦不符藥事法第六條第一 款所規定之「載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之 國家處方集，或各該補充典籍之藥品之資料」，且非藥事法第三十九條第四項授 權被告發布「中藥藥品查驗登記審查須知暨其有關規定」所列之中藥製劑現行審 查準則規定之處方依據：醫宗金鑑、醫方集解、本草綱目、中國醫學大辭典及中 國藥學大辭典等固有典籍。是此部分主張自難採取。 ㈢原告主張系爭廣告內容自八十八年四月間起在廣播電臺播放以來已歷二次申請有 效期限展延，被告均照章核可，詎此次申請，原告亦未變更任何廣告內容，被告 竟遽為刪除系爭廣告內容之部分文字，違反平等原則及行政自我拘束原則，且無 助於達到維護國民之健康之行政目的，違反比例原則云云。按司法院釋字第四一 四號解釋「藥物廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具 商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應 受較嚴格之規範。藥事法第六十六條第一項規定：藥商刊播藥物廣告時，應於刊 播前將所有文字、圖畫或言詞，申請省（市）衛生主管機關核准，旨在確保藥物 廣告之真實，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第十一條及第十五 條尚屬相符。．．．」，準此，修正前（處分時）藥事法第六十六條之規定未違 反憲法保障之言論自由及財產權，且為增進公共利益所必要。被告對於原告本次
申請展延藥物廣告許可有效期間，於審查發現系爭廣告內容涉及誇張藥物效能， 有影響民眾身心健康之虞，予以修正，刪除系爭廣告內容中載有「解毒」、「各 式化學、工業之污染毒害」等文字，係依藥事法第六十六條第一項、藥事法施行 細則第四十七條第四款、第四十九條規定，無違比例原則，且與行政自我拘束原 則無涉。原告上開主張亦不足採。
三、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，原處分認事用法，並無違誤，訴願決定遞 予維持，亦無不合，原告提起本件課予義務訴訟，求為判決如聲明所示，為無理 由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 臺 北 高 等 行 政 法 院 第 四 庭
審 判 長 法 官 王立杰
法 官 王碧芳
法 官 胡方新
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 書記官 陳幸潔
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