臺灣臺北地方法院民事簡易判決
105年度北簡字第15390號
原 告 許居廷
訴訟代理人 王乃毅
被 告 鄭景元
上列當事人間請求回復原狀等事件，本院於民國106 年9 月15日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰元，及自民國一百零五年八月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣貳拾貳萬柒仟伍佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，復核無民事 訴訟法第386 條所列各款情事，爰依原告之聲請，准由其一 造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：緣原告為開設餐廳，於民國105 年4 月6 日 與被告簽訂「NKU 炭火爐規劃設計及執行建造協議書」（下 稱系爭承攬契約），以總價新臺幣（下同）28萬元委由被告 建造炭火爐1 座（下稱系爭炭火爐），原訂履約期限為5 週 ，原告並於同年月12日依約給付第1 期款168,000 元作為定 金，嗣因場地變更，雙方於105 年5 月13日重行確認炭火爐 之尺寸，並約定展延完工日期至105 年7 月7 日，但被告屆 期後仍不斷藉口拖延，原告迫於無奈僅得寬限最後交貨期限 至105 年7 月19日。詎被告於105 年7 月19日將系爭炭火爐 運至原告餐廳時，原告發現該炭火爐不僅爐頂窯磚未完成， 爐壁外層亦發生龜裂（即起訴狀內原稱之內、外層脫落情形 ），爐內更有紙箱與鋁罐等廢棄填充物，足以影響炭火爐之 安全性及正常功能，經當場反應，被告竟表示以鐵鎚將爐壁 之縫隙敲緊即可而拒絕以其他適當方式修繕，其後多次催告 仍未獲置理，致使餐廳無法如期於105 年8 月5 日開業，給 付已失其效用，原告遂於105 年8 月2 日依民法關於給付遲 延及承攬瑕疵擔保責任之規定通知被告解除系爭承攬契約。 爰再提起本訴，請求被告依民法第249 條第3 款規定加倍返 還定金共336,000 元，另依同法第495 條規定賠償原告自行 雇工移除系爭炭火爐之費用59,500元及遲延1 個月開幕之租
金損失66,000元，合計461,500 元等語。並聲明：㈠被告應 給付原告461,500 元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計 算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：原告於締約後之105 年4 月26日才告知餐廳要遷 址，造成原先設計必須變更，經兩造於105 年5 月間查看新 址後，原告又於105 年6 月18日告知天花板和地板高度有問 題，需要降低炭火爐的高度，其僅能將當時已經完成之結構 敲掉重作；後原告於105 月7 月12日派員前來檢視施工進度 後，復稱不喜歡拱頂之造型設計，故又進行修正，於105 年 7 月19日交貨，被告並未遲延交付。另原告主張爐頂窯磚未 完成，係可修補之問題，被告亦未拒絕修補；而所謂爐壁發 生內層與外層脫落之情形，則係因運送過程造成爐壁外層磚 頭出現位移，造成裂縫，但裡面結構仍屬完整，可以用鐵鎚 把外層磚頭敲回原位即可，完全不影響炭火爐效能，被告並 於105 年7 月21日請工人要到餐廳現場進行修復，但原告逕 行請求賠償，並非被告拒絕修補；至於爐內填塞紙箱與鋁罐 等，是要減輕結構重量，屬於正常工法，不影響安全性。故 原告解除系爭承攬契約為無理由，被告無須賠償原告所受損 害等語置辯。
四、經查，兩造於105 年4 月6 日簽訂系爭承攬契約，以總價28 萬元委由被告建造炭火爐1 座，原訂履約期限為5 週，原告 已於同年月12日給付第1 期款168,000 元作為定金；嗣因場 地變更，雙方於105 年5 月間重行確認炭火爐之尺寸，並合 意展延完工日期。被告於105 年7 月19日將系爭炭火爐運至 原告餐廳位址後，原告以該炭火爐有爐頂窯磚未完成、爐壁 外層龜裂及爐內填塞紙箱與鋁罐等廢棄物等瑕疵，請求被告 予以修補，茲因兩造對於修補方式有爭議，被告尚未修補， 原告即於105 年8 月2 日依民法關於給付遲延及物之瑕疵擔 保責任之規定通知被告解除系爭承攬契約等情，為兩造所不 爭，並有系爭承攬契約書、匯款憑條、105 年8 月2 日臺北 建北郵局第001007號存證信函等物在卷可稽（見本院卷第8 至9 頁、第10頁、第19至21頁），自堪信為真實。五、原告另主張其已合法解除契約，被告應加倍返還定金，並依 民法第495 條第1 項規定賠償其自行雇工移除炭火爐之費用 及遲延1 個月開幕之租金損失等情，則為被告所否認，並以 前揭情詞置辯。是本件之爭點應為：㈠原告依民法給付遲延 或物之瑕疵擔保責任相關規定解除系爭承攬契約，是否合法 ？㈡如屬合法，被告應否加倍返還定金？㈢原告依民法第49 5 條規定請求被告賠償移除系爭炭火爐之費用59,500元及遲 延1 個月開幕之租金損失66,000元，有無理由？茲分述如下
：
㈠原告依民法第494條規定解除系爭承攬契約，核屬有據： 1.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 ；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。又承攬人不於 前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒 絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少 報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地 上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493 條、第49 4 條分別定有明文。
2.經查，系爭炭火爐於105 年7 月19日送至原告餐廳位址時， 爐頂窯磚尚未完成，爐壁外層磚塊間有明顯裂隙，且爐內填 塞有紙箱與鋁罐等廢棄物等情，有原告拍攝之實物照片在卷 可考（見本院卷第14至18頁），且為被告所不否認，堪信為 真。本院復將上開實物照片送請兩造合意之臺北市土木技師 公會鑑定上開外牆裂隙、爐內填充物對於系爭炭火爐會否造 成安全性及效能之影響等，該會以106 年7 月12日北土技字 第10630001053 號函覆稱：「㈠炭火爐主要為燒炭火之用， 附件照片所示磚牆間縫隙，會造成磚與磚間無法連結，容易 受外力而鬆動而影響其安全性。而在功能部分，仍可以進行 燒炭之用，惟若磚牆之內、外層皆有裂隙存在，於燒炭火所 產生之煙將會從裂隙冒出，無法控制其排煙方向. . . ㈢照 片所示填充物（鋁罐等）非正常工法，不可以用以填充來減 輕炭火爐重量。若填充於炭火爐將產生鋁罐受熱融化可能造 成空洞，使炭火爐產生結構上之安全（應為不安全之誤）」 等語，有該函附卷可查（見本院卷第118 至119 頁）。可知 系爭炭火爐外牆之裂隙，以及內部以紙箱與鋁罐等物填充等 節，均足以影響其結構之安全性。衡諸原告訂製系爭炭火爐 之目的係設置於餐廳內供燒烤食物使用，若不能確保該炭火 爐結構屬安全無虞，不但不能維持餐廳之正常營運，更可能 在使用過程中造成餐廳人員或財物之損失，故被告提供之工 作物，顯不符合該等炭火爐之通常效用，更不具備契約預定 之效用，且減少之程度並非輕微，而構成物之瑕疵，至為明 確。
3.再以，本件原告之履行輔助人即其員工李宗勳於105 年7 月 19日在餐廳內受領系爭炭火爐後，旋向被告反應上述磚牆裂 隙問題必須改善，但被告表示僅需以鐵鎚敲回去即可，雙方 未有共識；隔1 、2 天後，原告本人明確向被告表示應重新 製作炭火爐外層，但被告拒絕，重申僅願用鐵鎚敲打之方式
修復，兩造無法達成合致，故始終未進行修補等情，業經李 宗勳於本院審理中具結陳證明確（見本院卷第72至73頁）。 被告亦自陳：7 月19日送貨當天，原告店裡的兩名員工有說 到位移（即外牆裂隙）問題，但沒有討論出解決方案，7 月 20日原告親自打電話給伊表示希望5 天內在餐廳現場把外層 打掉重做，修復完畢，但伊不同意重做。後來在7 月21日伊 找工人要去處理的時候，原告就叫伊不要動等語（見本院卷 第48頁反面），並與被告提出之LINE對話紀錄顯示兩造於10 5 年7 月20日仍相約翌日要至餐廳現場勘查，然因被告遲到 ，起重公司無法配合於該日下午5 時以後動工，故當天未能 勘查；後兩造即於105 年7 月23日討論終止契約及後續問題 但最終未達成共識等相關經過互核相符（見本院卷第54頁） 。足認原告於105 年7 月19日受領系爭炭火爐後，即於2 日 內通知被告修補外牆裂隙之瑕疵，並給予5 日之修繕期間， 惟因被告僅同意以鐵鎚敲打之方式進行修補，原告認此無法 達成修繕目的，故迄今仍未修補。
4.被告雖稱以鐵鎚敲打之方式即可修補系爭炭火爐外牆之裂隙 云云，惟查，依本院函詢臺北市土木技師公會之回覆意見為 ：「㈡前項裂隙之修補方式，正常修補方式採用水泥砂漿進 行裂隙填補。依據臺北市土木技師公會鑑定之工程單價表， 一般1 ：3 水泥砂漿之施工參考單價為4,657 元/ ㎥（未含 清理、稅捐及管理費等）。若以鐵鎚或其他外力敲整可能可 以將部分磚塊不平整處進行整理，惟是否能完全敲整回復， 則要看磚塊間有無空間能進行調整，且敲整回復後仍需將裂 隙用水泥砂漿進行填補完善，才不會影響原有效能。」（見 本院卷第118 至119 頁），可知被告所稱以鐵鎚敲打之方式 ，至多僅能調整部分磚塊之位置，但無法使其完全密合，最 終仍需施以水泥砂漿進行填補裂隙，否則仍會影響炭火爐之 原有效能。據此，被告主張之修補方式既無法使系爭炭火爐 回復通常效用或契約預定效用，則其堅持僅以上開方式修繕 ，自難謂為係同意修補瑕疵之意思，應視為拒絕修補。而參 以系爭炭火爐外牆之裂隙，係足以影響該炭火爐結構安全之 瑕疵，若不予修復即無從使用，業如前述，於此情形下，尚 難期待原告應選擇以對被告損害較小之減少價金或損害賠償 方式取代解除契約，故原告於105 年8 月2 日以被告拒絕修 補為由解除系爭承攬契約，並未顯失公平。從而，原告依民 法第494 條規定解除契約，洵屬有據，被告辯稱原告不得逕 行解除契約云云，委無足採。
5.又原告依民法第494 條規定主張解除系爭承攬契約，既有理 由，則其另以給付遲延為解除事由一節，即無庸審究，附此
敘明。
㈡原告依民法第249條第3款規定請求被告加倍返還定金部分： 1.按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。 民法第259 條第1 款定有明文。又按民法第249 條第3 款規 定，契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時， 該當事人應加倍返還其所受之定金。惟依該條文義所示，除 當事人另有約定外，祇於契約因可歸責於受定金當事人之事 由，致不能履行時，該當事人始負加倍返還其所受定金之義 務，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用 ，最高法院亦著有71年台上字第2992號判例可參。 2.本件承攬契約因被告拒絕修補工作物之瑕疵，業經原告合法 解除之事實，已經本院認定如前，是以原告依民法第259 條 第1 款請求被告應返還已付之第1 期款168,000 元，洵屬有 據。
3.原告又依民法第249 條第3 款規定請求被告應加倍返還定金 云云，惟依前揭臺北市土木技師公會回函意見，堪認系爭炭 火爐外牆之裂隙非屬不能修補之瑕疵，因此，縱令被告就上 開債務不履行情事有可歸責事由，亦屬不完全給付中尚可得 修補，應依給付遲延規定行使權利之情形，揆諸前揭判例意 旨，原告請求加倍返還定金，即於法有間，不應准許。 ㈢原告依民法第495條規定請求損害賠償部分： 1.次按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人 除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬 外，並得請求損害賠償。此為民法第495 條第1 項所明定。 考其立法目的，係因承攬人具有專業知識，修繕能力較強， 且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由 原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之 經濟目的。是以民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第49 4 條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請 求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依 同法第493 條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之 ，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流 於無用，浪費社會資源（最高法院98年度台上字第721 號判 決意旨參照）。易言之，定作人已依民法第493 條規定定期 催告承攬人修補瑕疵，承攬人仍不修補，即得請求承攬人賠 償因此所受損害。
2.查被告交付之系爭炭火爐有上述外層裂隙之瑕疵，業經原告 於受領後2 日內通知被告修繕，惟被告拒不以適當方式修補
，已如前述。而原告為另委請他人承作新的炭火爐，需移除 被告所安裝之炭火爐，因此支出59,500元，有估價單附卷可 憑（見本院卷第22頁），堪認原告受有59,500元之損害，自 得請求被告如數賠償。
3.至於原告另主張因被告遲延交付工作物，導致餐廳無法如期 於105 年8 月5 日開業，受有1 個月租金之損害66,000元一 節，經查，本件締約後因餐廳遷址之故，兩造曾重行確認炭 火爐之尺寸，並約定展延完工日期至105 年7 月7 日，此為 兩造所不爭（見本院卷第73頁反面）。而被告於上開清償期 屆至後，雖以小孩剛出生、炭火爐頂部圓弧有縫隙需重新修 補等可歸責於己之事由請求展期，遲至105 年7 月19日始交 付系爭炭火爐，有兩造間之LINE對話紀錄在卷可佐（見本院 卷第53至54頁），堪認確有遲延交付之事實，然依原告自陳 餐廳預定開幕日為105 年8 月5 日，則被告交付系爭炭火爐 之日期仍未晚於開幕日，對餐廳之開幕應無影響。又若謂遲 延交付係指未依債之本旨交付而言，原告亦早於105 年7 月 22日即已通知被告無須再行修補（見本院卷第48頁反面）， 此際距預定開幕日仍有相當時期，原告於此期間內仍有尋求 替代方案之可能，則其遲延開幕達1 個月是否係因被告遲延 交付工作物所致，即非無疑義，原告就此復無何具體主張或 證明，此部分請求自難准許。
六、綜上所述，本件被告交付之系爭炭火爐有爐頂窯磚未完成、 爐壁外層有裂隙及爐內填塞紙箱與鋁罐等廢棄物等瑕疵，足 以影響該炭火爐結構之安全性，原告定期催告修補後，被告 拒絕以適當方式進行修復，業經原告於105 年8 月2 日解除 系爭承攬契約，於法有據。是以，原告依民法第259 第1 款 請求被告應返還已付之第1 期款168,000 元，及依同法第49 5 條第1 項規定請求被告賠償原告自行雇工移除系爭炭火爐 之費用59,500元，合計227,500 元（計算式：168,000 ＋59 ,500＝227,500 ），均屬可採；至於原告另請求被告賠償遲 延開幕1 個月之租金損失66,000元，則未據合理說明其間之 因果關係，尚無可取。從而，原告請求被告應給付227,500 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年8 月27日（見本院卷 第25頁）起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理 由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。八、本件原告勝訴部分係就民事訴訟法第427 條第1 項訴訟適用 簡易程序所為被告敗訴之判決，依同法第389 條第1 項第3 款規定，應依職權宣告假執行，並依同法第392 條第2 項規
定，依職權宣告被告如以主文第4 項所示金額為原告預供擔 保，得免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
臺灣臺北地方法院臺北簡易庭
法 官 吳若萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本庭（臺北市○○區○○○路0段000巷0號）提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 106 年 9 月 26 日
書記官 賴敏慧