臺北高等行政法院判決 九十二年度訴字第一二五四號
原 告 甲○○
訴訟代理人 乙○○
被 告 臺北縣政府
代 表 人 丙○○代理縣
訴訟代理人 丁○○
戊○○
右當事人間因巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國九十二年三月四日台內訴字第
○九一○○○九○九四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主 文
確認原告所有坐落台北縣五股鄉○○段五一二地號土地內如附圖二所示「五一二面積○．○○三八○二公頃」部分無公用地役權之法律關係存在。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分一，餘由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告所有坐落台北縣五股鄉○○段五一二地號土地（重測前為五股鄉○○段御 史坑小段一五七之七地號），經原處分機關核發八六定－股Ｏ四－一八四二號建 築線案時，就其現況通行情形，並參酌台北縣五股鄉戶政事務所民國（以下同） 八十六年七月二十八日戶門字第一Ｏ三二號門牌整編證明，認定為現有巷道。嗣 原告認該現有巷道認定不實，於九十一年二月十五日以申請書向原處分機關申請 釋疑，經原處分機關以九十一年三月十二日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函復原告：「．．二、．．（三）經調閱六十年十月五日發布實施之五股都市 計畫圖，可知聯接御史路三十八巷之八米計畫道路內及其南側即有道路存在．． ，再依七十七年由成功大學航空測量研究所繪製之地形圖．．與旨開地號土地相 關區域之歷次建築線案比對，查其與各案內．．所繪之現況及相對位置大致相符 ，．．。三、旨開地號土地為本府依臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款及 第二項之規定所認定之現有巷道，係供不特定人、車通行，若台端為變更現有巷 道之寬度或廢止，可依臺灣省建築管理規則第六條之規定，辦理現有巷道之改道 或廢除．．。」。原告復於九十一年四月十八日向原處分機關申請釋疑，原處分 機關再以九十一年四月二十四日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告 ：「．．三、另台端提供之空照圖（比例尺五千分之一）（林務局農林航空測量 所八十三年製）僅可知有通行之情形而無法判別該現有巷道之詳細位置、寬度及 長度，．．。四、．．旨開土地既經本府詳查認定為『現有巷道』並無違失情形 ，且現況亦供公眾通行使用，若台端為變更現有巷道之寬度或廢止，可依臺灣省 建築管理規則第六條之規定，辦理現有巷道之改道或廢除．．。」原告仍不服， 再於九十一年六月十二日申請釋疑，原處分機關復以九十一年六月十九日北府城 開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告略謂，該二圖（即成功大學航空測量研 究所繪製之航測圖及八六定－股Ｏ四－一八四二號建築線之現況圖）之比例尺及
引用座標、施測方式皆有不同，該府提供之航測圖僅供其參考之用。原告仍不服 ，又於九十一年十月八日向原處分機關申請釋疑，案經原處分機關以九十一年十 月二十八日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告：「．．台端所陳事 項及本府認定旨開地號為現有巷道之依據其情形，本府已分別於九十一年六月十 九日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函、四月二十四日北府城開字第Ｚ0 00000000號及九十一年三月十二日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函檢附圖說並詳細函覆在案，若台端仍有不服，請循行政救濟程序辦理。」原 告對之不服，以原處分機關核定之「台北縣五股鄉○○段御史坑小段一五七之七 地號土地」現有巷道，應予廢除為由，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起 本件行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：
（一）訴願決定及原處分均撤銷。
（二）請求確認新莊地政事務所九十三年五月二十八日土地複丈成果圖第一案就 八十六年七月「申請指定建築線現況計畫圖」套繪之五一二部分，非現有 巷道，無公用地之法律關係存在。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：本件認定之系爭既成巷道之寬度與位置是否正確？原告主張：
一、依建築法規，建築基地如有鄰接都市○○○道路，應以鄰接之範圍為車輛出入之 通道，（證三），而建造人為害人而利已，刻意以「既成巷道」隱瞞鄰接都市○ ○道路用地，更以與事實之不符之「既成道路」位置圖向臺北縣政府申請及受核 定「既成巷道」位置圖。建造人再利用以「既成巷道」原告所有之土地為車輛出 入用地之建築執照申請及受核准。上列「既成巷道」與「建築執照」雖明分二項 ，但互相利用，顯有違事實。
二、「既成巷道」之核定與事實不符，以左列事項為證：（一）臺北政府九十一年三月十二日北府城開字第○九一○○七七五八○號函附件航 測圖（國立成功大學航空測量研究所測製）所出示之「既成巷道」位置，極為 明顯。
（二）同前之函另一附件，鄰接地之建築現況計劃圖所示「既成巷道」位置亦極明顯 。
（三）臺北縣新莊地政事務所九十一年五月二十九日土地複丈成果圖（依臺灣板橋地 方法院通民勇訴字第七九七號函）可明示車道出入由原告所有之五一二地號內 （五一二Ａ）部分。
（四）原告與鄰接建築基地五股鄉○○段五一○、五一二、五三五地號地籍圖謄本。 與原證五之圖與事實不符之處為位置，顯有差異，即原證四為航測圖，非人畫 製之「原證五」，而「原證五」為申請建築執照用之之工畫製圖。由上述兩圖 差異之處為「既成巷道之位置」，此差異處以兩圖內之「Ａ」點足證「原證五 」為不實，如臺北縣政府認為不正確，何未註明本圖與事實不符。如認人工畫 製之圖為正確，可認為錯誤之證明有二：
（六）「既成道路」之位為非指定路界之通行道路，且依自然變化而位置變動，而不 影響通行，又非公私工程之施工，無土地鑑界定位，而本件「既成道路」竟依 建築界線而成為「既成巷道」之範圍，足證「原證五」所示為不實。（七）依臺北政府九十一年三月十二日北府城開字第○九一○○七七五八○號函附件 ，由臺北縣政府指定建築線現場所拍攝照片所示「既成巷道」為柏油路面，迄 今不變猶是，而柏油路邊之草木為非「既成道路」之處，且通行道路上何能草 木叢生，為求事實，應以實地勘查為證。
三、五股鄉戶政事務所八十六年七月二十八日戶門字第一○三二號門牌整編證明，認 定為現有巷道，原告認為事實，但該證明書，並無述明「既成巷道」之位置，巷 道寬度、起迄位置等，固非被偽認「既成巷道」之證據物。四、台北縣政府認定：本巷道寬度大於都市○○道路，既為既成巷道之寬度認定，應 以該「既成巷道」之寬度為準，如有超越「既成巷道」更應記明超越之寬度尺寸 ，否則以超越一公尺解釋為所有權全部為合法，但原告解釋為十公分，應亦為合 法，本案「既成巷道」之位置寬度以事實之現像為認定始為正確。原告之訴以此 為準。
五、本案「既成道路」為便於通行而舖設柏油路，迄今只不過十年，但依八六定─股 ○四─一八四二號建築線所繪之「現況及相對位置大致相同」，此「大致」之解 釋，顯為模糊事實之代言，權利、義務有關之所有權位置，竟可以「大致」而定 ，豈不天下大亂乎，臺北縣政府之「大致」可確定人民之權利義務，與封建、專 制政治何異之有呢？
六、通行情形及公益上需要，臺北縣政府以「本巷道為繼續通行，屬公益上需要」； 原告並不否認繼續通行，且不否認公益上需要，但絕對否認「既成巷道之寬度及 位置」。
七、內政部訴願審議委員會竟完全認同臺北縣政府一番說明，而訴願人（即本件原告 ）竟無一口表述指正之機會與權利，惟依法提起行政訴訟。被告主張：
一、有關原告於訴願階段爭執標的為本府九十一年十月二十八日北府城開字第０９１ ０５９６２９０號函，並經內政部九十二年三月四日台內訴字第０９１０００９ ０４０號訴願決定駁回，而於本訴訟案爭執標的確突然轉換為「台北縣政府於民 國八十六年七月二十七日既成巷道之現勘紀錄不符事實，．．」，兩者內容、法 律性質、效果皆不相同，非屬同一爭執標地，不符行政訴訟法第四條第一項之規 定，且訴之聲明所指涉及之「會勘紀錄」，係本府勘查現場所為之「事實認定」 之公文書，僅可能有「公法上法律關係成立或不成立」之問題，尚非「得撤銷之 行政處分」。
二、按台灣省建築管理規則第四條規定：「本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、 供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供 公眾通行之同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三 、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管 建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所 稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用期間、通行情形及公益上
之需要而為認定之。」又司法院釋字第四００號解釋：「．．公用地役關係乃私 有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上之地役權之概念有間，久為我 國法制所承認．．。．．」。
三、查原告所有座落台北縣五股鄉○○路五一二地號土地（重測前為五股鄉○○段御 史坑小段一五七之七地號），經本府核發「八六定－股０四－一八四二號」建築 線案時，經本府於八十六年七月二十七日派員赴現場勘查認定：「一、寬度：本 巷道寬度經丈量大於都市○○道路。二、使用性質：本巷道應屬供公眾通行。 三、使用期限：依五股戶政事務所八十六年七月二十八日戶門字第一０三二號之 門牌整編證明本巷道已達二十年以上。四、通行情形及公益上之需要：本巷道為 繼續通行，屬公益上之需要。」本府就其現況通行情形，乃認定為「現有巷道」 ；揆諸首揭台灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二款規定，原處分核無 不合。另巷道寬度經丈量大於都市○○道路乙節，係因原告土地（位於供通行之 既成巷道上）緊鄰八公尺計畫道路，而該計畫道路尚未闢建，現況確實以原告土 地為通行之範圍無誤。
四、依本府委託國立成功大學於八十八年間測繪之現況圖示及「變更五股都市計畫（ 第一次通盤檢討）圖，測量年月：八十四年十二月至八十六年四月，測量單位： 市鄉規劃局」之地形圖示，顯示係爭土地已為現有巷道甚為明確，與「八六定－ 股０四－一八四二號」建築線案內之現況圖示位置、長度、寬度均相符（詳附件 十三各透明套疊圖示）。另該現有巷道認定會勘日期係八十六年七月二十七日， 與內政部市鄉規劃局測量都市計畫通盤檢討圖測量時間為八十四年十二月至八十 六年四月相近，顯證本案「現有巷道」認定位置於「八六定－股０四－一八四二 號」建築線並無測誤。另原告所提七十七年委由國立成功大學航空測量研究所所 繪製之圖面雖與前述兩圖稍有差異，惟因當時航測技術及施測方法、控制系統、 精度及套疊計畫道路等作業方式不同於一般現況測量，僅能供參考之用（可證該 路痕存在之事實）。其現有巷道位置仍應依「八六定－股０四－一八四二號」建 築線現況圖位置為準。
五、次查原告所提不予提供鄰地建築車輛出入之道路，經台灣高等法院九十一年度上 字第七二九號民事判決係究案外人尊南建設股份有限公司本於民法第七百八十七 條第一項鄰地通行權請求系爭土地有通行權存在，認為無理由，惟並不能否定系 爭土地於八十六年間經本府以「八六定－股０四－一八四二號」建築線所認定為 現有巷道並通行達二十年以上具有公用地役關係之事實。 理 由
一、本件被告代表人於訴訟進行中變更為丙○○，經其聲明承受訴訟，核並無不合， 應予准許。
二、本件原告所有坐落台北縣五股鄉○○段五一二地號土地（重測前為五股鄉○○段 御史坑小段一五七之七地號），因第三人李鴻政於八十六年七月十二日申請鄰地 指定建築線時，經被告於八十六年七月二十七日派員至現場勘查後，核發八六定 －股Ｏ四－一八四二號建築線案時，就其現況通行情形，並參酌台北縣五股鄉戶 政事務所八十六年七月二十八日戶門字第一Ｏ三二號門牌整編證明，將原告系爭 土地認為現有巷道。嗣原告於鄰地房屋建造完成後，因其車庫由系爭土地出入，
始發現上情（關於鄰地無袋地通行權部分，業經另案民事判決原告勝訴在案）， 認被告現有巷道認定不實，於九十一年二月十五日以申請書向原處分機關申請釋 疑，經原處分機關以九十一年三月十二日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號 函復原告：「．．二．．（三）經調閱六十年十月五日發布實施之五股都市計畫 圖，可知聯接御史路三十八巷之八米計畫道路內及其南側即有道路存在．．，再 依七十七年由成功大學航空測量研究所繪製之地形圖．．與旨開地號土地相關區 域之歷次建築線案比對，查其與各案內．．所繪之現況及相對位置大致相符，． ．。三、旨開地號土地為本府依臺灣省建築管理規則第四條第一項第一款及第二 項之規定所認定之現有巷道，係供不特定人、車通行，若台端為變更現有巷道之 寬度或廢止，可依臺灣省建築管理規則第六條之規定，辦理現有巷道之改道或廢 除．．。」原告復於九十一年四月十八日向原處分機關申請釋疑，原處分機關再 以九十一年四月二十四日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告：「． ．三、另台端提供之空照圖僅可知有通行之情形而無法判別該現有巷道之詳細位 置、寬度及長度，．．。四、．．旨開土地既經本府詳查認定為『現有巷道』並 無違失情形，且現況亦供公眾通行使用，若台端為變更現有巷道之寬度或廢止， 可依臺灣省建築管理規則第六條之規定，辦理現有巷道之改道或廢除．．。」原 告仍不服，再於九十一年六月十二日申請釋疑，原處分機關復以九十一年六月十 九日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告略謂，該二圖之比例尺及引 用座標、施測方式皆有不同，該府提供之航測圖僅供其參考之用；另就原告所詢 係整筆土地或部分土地認定為現有巷道乙節，經查閱八六定－股Ｏ四－一八四二 號建築線之地籍套繪圖，『查係整筆地號套繪於現有巷道範圍內』。原告仍不服 ，又於九十一年十月八日向原處分機關申請釋疑，案經原處分機關以九十一年十 月二十八日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復原告：「．．台端所陳事 項及本府認定旨開地號為現有巷道之依據其情形，本府已分別於九十一年六月十 九日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函、四月二十四日北府城開字第Ｚ0 00000000號及九十一年三月十二日北府城開字第Ｚ○○○○○○○○○ 號函檢附圖說並詳細函覆在案，若台端仍有不服，請循行政救濟程序辦理。」原 告不服，主張如事實欄所載，本案所需審究者為本件認定之系爭既成巷道之寬度 與位置是否正確？
三、查本件就系爭土地上存在之「現有巷道」為既成巷道一節，二造並無爭執，僅因 被告於八十六年七月十二日因第三人李鴻政申請鄰地指定建築線，經被告於八十 六年七月二十七日派員至現場勘查認定含原告五一二地號（重測前）一五七之七 ）在內之御史路一巷為「應屬公眾通行」之巷道，原告爭執該巷道並不含括系爭 土地全部，經多次向被告陳情，被告亦多次函復，嗣以九十一年六月十九日北府 城開字第Ｚ○○○○○○○○○號函復「．．三、另台端詢五股鄉○○段御史坑 小段一五七之七地號（按為系爭土地重測前地號）係整筆或部分認定為現有巷道 乙事，經查閱八六定－股Ｏ四－一八四二號建築線之地籍套繪圖，查係整筆地號 套繪於現有巷道範圍內。」，被告明確函復系爭土地全部均為「既成巷道」，原 告就此認定有所不服，於多次陳情後，提起行政救濟。四、經查，原告不服提起訴願時，係請求「臺北縣政府核定之‧‧‧一五七之七地號
土地」現有巷道，應予廢除，經訴願決定駁回後，於起訴聲明則請求「臺北縣政 府於八十六年七月二十七日『既成巷道』之現場勘查紀錄（見本院卷附台北縣五 股鄉○○路○段一巷一弄現有巷道勘查記錄）不實事實，應予撤銷」，嗣經本院 闡明後，原告之真意為「請求撤銷被告八十六年七月二十七日（即前述勘查記錄 ）所為五一二號土地全部為現有巷道之認定，並請求確認新莊地政事務所九十三 年七月十四日土地複丈成果圖「五一二面積○‧○○三八○二公頃部分無公用地 役權之法律關係存在」，即非既成巷道之範圍。五、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權 之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四 十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關 係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公 眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中 斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確 實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法 院第四○○號解釋理由書參照）。準此，是否為既成巷道係關於公用地役法律關 係存否之事實問題，並非得由行政機關之單方行政處分所能形成；本件被告八十 六年七月二十七日之勘查，亦僅係於作成對第三人建築線指定時之事實認定而已 ，又未通知原告並非行政處分；本件原告起訴聲明請求撤銷被告「臺北縣政府於 八十六年七月二十七日「既成巷道」之現場勘查認定」部分，其起訴難謂為合法 ，應予駁回；至於原告於訴訟中追加「請求確認如附件一測量圖示五一二○．○ ○二三三三公頃部分無公用地役之法律關係存在。」部分，經核此部分係原告提 起本件行政救濟之真意所在，業經本院詢明原告在卷，是就此部分係含括於原告 之起訴範圍內，而此部分係屬原告就應提起確認訴訟，而誤為提起撤銷訴訟者， 依行政訴訟法第一百十一條第三項第四款規定，其追加聲明應予准許，合先敘明 。
六、次按確認訴訟，法院應以言詞辯論終結時之事實及法律為裁判之基準時點，合先 敘明。本件八十六年七月十二日因第三人李鴻政申請鄰地指定建築線時，提出於 被告之現況計畫圖雖將系爭土地全部含括於「現有巷道」內，並為被告於八十六 年七月二十七日勘查人員所認定，惟上開指定建築線現況計畫圖，經本院囑託臺 北縣新莊地政事務所按其所繪圖示，實施現地測量結果僅如附圖一所示五一二Ａ 面積○．○○四四三五公頃，為供公眾通行之道路，其餘如附圖一所示五一二面 積○．○○二三三三公頃則非既成巷道，有臺北縣新莊地政事務所土地複丈成果 圖附卷可參，足見系爭土地從來即非全部供公眾通行。本院就目前使用現況，囑 託該地政事務所測量結果為如附圖二所示「五一二Ａ○．○○二九六六公頃為現 存既成道路；另五一二面積○．○○三八○二公頃部分，非供既成道路使用」， 亦有該所函送之土地複丈成果圖附卷可稽，公眾通行之情形業已變更，本件確認 公用地役法律關係存否之訴訟，依上述說明，應以言詞辯論終結時之事實為裁判 之基準時點，即應以如附圖二所示之測量成果為準，從而原告請求確認未供通行 部分，無公用地役權之法律關係存在，為有理由，應予准許。七、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分不合法，部分有理由，爰依行政訴訟法第一百零四條，民事訴訟法第七十九條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法官 張瓊文
法官 劉介中
法官 黃清光
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十二 日 書記官 楊子鋒
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