臺中高等行政法院判決
106年度訴字第55號
106年9月14日辯論終結
原 告 台灣高速鐵路股份有限公司
代 表 人 江耀宗
訴訟代理人 蔡慧馨 律師
被 告 臺中市政府
代 表 人 林佳龍
訴訟代理人 吳冠賢
上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國105年
11月9日勞動法訴字第1050015839號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係經營交通運輸業，為適用勞動基準法之行 業，經被告所屬勞工局於民國（下同）104年11月20日實施 勞動檢查結果，發現原告與所屬臺中轉運中心勞工約定排休 制度，勞工於到任時皆簽立聘任函，同意配合公司規章及工 時調移制度，惟104年11月30日前皆未明確列出國定假日與 其他正常工作日調移之日期，且經查原告勞工丁○○、庚○ ○、己○○、戊○○、辛○○及丙○○等人於104年10月25 日（臺灣光復節）排定出勤，然未明確列出該休假日與何正 常工作日調移，其他勞工亦有相同情形，違反勞動基準法第 37條規定。案經被告審認屬實，乃依勞動基準法第79條第1 項第1款規定，以105年5月19日府授勞動字第1050100048號 行政裁處書（下稱原處分），處原告罰鍰新臺幣（下同）2 萬元。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向臺灣臺中地方 法院（下稱臺中地院）提起行政訴訟。另以被告於105年7月 間在所屬勞工局網站上之「違反勞基法公布區－105年度7月 份公布違法事業單位名單一覽表」內公布原告名稱，原告認 該部分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告除依行政訴訟 法第4條規定訴請撤銷上開罰鍰處分及訴願決定外，併依同 法第6條第1項後段規定，請求確認被告公布原告名稱違法， 經臺中地院以106年度簡字第6號行政訴訟裁定移送本院管轄 審判。
二、本件原告主張：
㈠被告以原告勞工丁○○、庚○○、己○○、戊○○、辛○○ 及丙○○於休假日104年10月25日（臺灣光復節）排定出勤
，未明確列出該休假日與工作日調移之日期及時間，僅以勞 工到任時簽訂之「聘任書」及「回函」向後一次性拋棄勞工 自行排定行使國定假日之權利，未另與個別勞工協商調移國 定假日，認原告違反勞動基準法第37條規定，依行為時同法 第79條第1項規定，以105年5月19日原處分裁罰2萬元罰鍰， 被告復於105年7月間公布原告名稱。原告對上開罰鍰處分不 服，於105年6月間提起訴願，遭勞動部105年11月9日勞動法 訴字第1050015839號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 另因被告已於105年7月間在所屬勞工局網站上之「違反勞基 法公布區－105年度7月份公布違法事業單位名單一覽表」內 公布原告名稱，原告認該部分已執行完畢而無回復原狀之可 能，故原告除依行政訴訟法第4條規定訴請撤銷上開罰鍰處 分及訴願決定外，併依同法第6條第1項後段規定，請求確認 被告公布原告名稱違法，合先敘明。
㈡原告並無「標定一國定假日與一正常工作日相互調移之具體 日期」之公法上義務，且原告係經勞工同意而為調移，並無 違反勞動基準法第37條規定：
⒈勞動基準法第37條規定之休假日，如經勞資雙方協商同意 與其他工作日對調後，原本之例休假日對該勞工而言，已 改變其性質而成為工作日，因此，不能僅以國定假日到場 工作，即認雇主應加倍給予工資：
⑴按行政院勞工委員會（下稱勞委會）86年7月17日（86 ）台勞動二字第028692號函釋：「勞動基準法第37條及 同法施行細則第23條所規定應放假之日，均應放假，惟 依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該假日工作； 亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對調，前經 本會77年9月6日台（77）勞動二字第20123號函釋在案 。應放假之日與其他工作日對調後，原放假日即為應工 作之日，勞工於該工作日工作，應無加倍發給工資問題 。……。」及87年2月16日（87）台勞動二字第005056 號函釋：「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條 所定之應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資 雙方協商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（ 紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作 ，不生加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之 規定者，可從其規定。」是勞動基準法第39條所定之休 假日，如經勞資雙方同意與其他工作日對調，原本之休 假日即改變性質為工作日，不能僅以勞工於國定假日到 場工作，即認雇主應加倍給予工資。
⑵次按最高行政法院106年6月15日最新實務見解，即106
年度判字第300號判決意旨：①主管機關核備並公開揭 示之工作規則，經勞工知悉後而繼續為該雇主提供勞務 ，應認係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契約內 容之一部分（最高法院105年度台上字第193號、103年 度台上字第1310號判決可資參照）。勞工因默示承諾就 休假日（含國定假日）與工作日調移之工作規則內容， 而達成勞動契約之合意，則依排班表排定於國定假日工 作，自難謂構成未經勞工同意於休假日工作。②上訴人 主張其從事觀光旅館業務全年無休、甚至假日為營運高 峰之產業性質，故將工作日、休假日預先於排班表排定 ，適用經年構成勞動契約之一部分，求職者均知悉工作 性質同意受僱，自已同意調移休假日為工作日云云，並 非全然無據。原審未就員工是否知悉雇主公開揭示之工 作規則後，繼續為雇主提供勞務，應認默示承諾該工作 規則內容，而成為勞動契約內容之一部分，當屬同意於 休假日工作予以論斷，有判決不適用法規，適用法規不 當及理由不備之違法等語。
⑶由上開判決意旨，可知：雇主制定之「工作規則」，視 為勞工默示承諾之勞動契約內容；如「工作規則」約定 「輪班制之工作時間另行排定之」等類內容時，以「輪 班表」即得知悉受調移之國定假日與正常工作日日期， 即應認為勞工當時知悉工作性質，同意受僱下，出勤後 並無異議，自已同意調移休假日為工作日。
⑷以原告行業必須維持全年無休、甚至國定假日為營運高 峰之產業性質，故原告與應徵者面談時，均會清楚向應 徵者表示，其應徵之工作屬性為輪班、排班之人員，且 週六、週日、節日或紀念日可能是正常工作日；而經原 告錄取後，原告均向各該錄取人員發出如原證7形式之 聘任函，其上即已記載「工作屬輪班、排班之人員，依 班表排訂全年之工作日與假日……班表中之工作日如為 週六、週日、節日或紀念日屬正常工作日不適用加班」 此一勞動契約必要之點，於錄取人員同意並受僱後，參 照最高行政法院106年度判字第300號判決意旨，應認為 「班表」已足為「調移國定假日與工作日」之依據。更 何況，輪、排班之員工如有休假需求，均可於次月班表 排定前告知主管、排定後與同仁換班，以達成休假之目 的，如果接受班表，則須依排定工作日出勤，此皆有證 人證詞在卷可憑（詳鈞院106年7月4日準備程序筆錄第2 頁至第21頁），益徵員工依班表出勤係承諾調移休假日 為工作日，原告並未違反勞動基準法第37條規定，被告
認原告未與個別勞工協商調移國定假日，有違上開規定 云云，顯有誤解。
⒉勞動基準法第37條所規定之「應放假之日」，與正常工作 日相互調移時，只要被調移之日數相符、未減損勞工應有 之國定休假日數即足，原告應無特定「何一工作日與何一 應放假之日調移」之標定義務：
⑴按「至於勞資雙方雖得協商約定將國定假日調移至其他 『工作日』實施，仍應確明前開所調移國定假日之休假 日期，即國定假日與工作日對調後，因調移後之國定假 日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休假之原工 作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應有之 國定休假日數，始屬適法。」為勞動部104年4月23日勞 動條1字第1040130697號函闡述甚詳。次按「雙方得就 『國定假日與工作日調移』進行協商，但該協商因涉個 別勞工勞動條件之變更，仍應徵得勞工『個人』同意。 經過勞工同意調移後之國定假日當日，即成為正常工作 日，惟雇主應予勞工於另一工作日得以休假，始屬適法 。」勞動部104年9月14日勞動條3字第1040131902號函 明示之。上開函釋意旨，亦早為改制前行政院勞工委員 會（按已改制為勞動部）87年2月16日（87）台勞動二 字第005056號函、90年6月7日（90）台勞動二字第0000 000號函所採納。
⑵上開解釋函令所揭示「應放假之日調移」制度，承認雇 主與勞工得就「國定假日與工作日調移」進行協商，即 原「勞基法第37條規定應放假之日」，經調移後則成為 正常工作日，與應放假之日相調移之原正常工作日，則 成為實質上「應放假之日」。此項「調移」之容許性， 涉及個別勞工權益，故僅須「勞工個人同意」即為已足 ，尚無要求此項同意係為「對於特定日期之特定同意」 抑或是「概括同意」，且此合意並不以書面為生效要件 ，法律上亦未要求雇主須留存該項合意之書面紀錄。既 然法律概無明文規定要求雇主與勞工間關於「應放假之 日調移」之合意，須就「特定何一工作日與何一應放假 之日調移」而為磋商，或合意，而僅係要求勞工概括性 之同意，自不應課與雇主定義調移工作日期等法律所無 之限制。
⑶次按上開最高行政法院106年度判字第300號判決，亦已 廢棄原判決認定之「雇主有標定義務」（即課予雇主「 標定調移日期與受調移日期義務」，始能確認調移之同 意云云）之見解，而認定：「工作規則」若規定輪班制
之員工，其「輪班之工作時間，由本飯店依各業務部門 之業務性質另行排定之」之意旨時，則雇主預先於排班 表排定各該勞工之工作日、休假日，當勞工知悉工作性 質同意受雇時，應認「已同意調移休假日為工作日」。 易言之，勞工知悉雇主公開揭示之工作規則後，為雇主 提供勞務，係默示承諾該工作規則內容，而成為勞動契 約內容之一部分，即足以確認勞工同意調移休假日為工 作日，雇主並無標定調移後休假日之義務。
⑷又高雄高等行政法院105年度簡上字第18號判決理由特 別提及：「實務上，事業單位經徵得勞方同意，將勞基 法第37條及其施行細則第23條所定之國定假日與其他工 作日對調，已為勞資雙方行之多年之作法。……故勞雇 雙方為使原應工作之週六亦放假，達到週休2日之效果 ，經勞資協商同意後，將勞基法第37條規定之國定假日 與其他工作日（例如需提供勞務之週六）對調，揆之前 揭勞委會86年及87年函釋意旨，既非勞基法所不許，… …」，上開判決認同雇主以「辦公日曆表」上指明「1 月2日、3月29日、10月25日、10月31日、11月12日為上 班日」、「週六均為放假日」，而無須具體明確表示或 特定何一國定假日與何一正常工作日相互調移，亦得合 法「調移國定假日」。此亦足認被告作成原處分，強課 以原告標定義務，確屬違法，應予撤銷。
⑸按「法令解釋必須在法理中適度衡酌社會事實，始能符 合人民的法期待，體現合宜的法感情。勞基法固然規定 國定假日放假1日，然囿於行業特性及公眾秩序，實難 冀求全國上下在同一天都停下來；又勞工縱然願意配合 假日出勤，就像加班的情形一樣，也有許多人希望以換 （補）休的方式，取得休憩的機會。上開允許協商調移 國定假日之規定符合國情，亦不違法理」，此有勞委會 勞動條件處「國定假日應依法給假給薪，協商調移假日 亦屬可行」新聞稿可稽。而實務上，事業單位經徵得勞 方同意，將勞動基準法第37條及其施行細則第23條所定 之國定假日與其他工作日對調，已為勞資雙方行之多年 之作法。惟被告及訴願決定機關均無視此重要之事實證 據，逕為不利於原告之處分，原告自難甘服。
⒊原告排班時，針對輪/排班人員則分別排定「工作日」與 「休假日」，原告核定輪/排班表並公告，而當勞工接受 該份輪/排班表而依此提供勞務，並無異議時，應已達成 調移應放假之日的意思表示合致：
⑴按國定假日與正常工作日相互調移時，只要一定之時期
區間內，在無違勞動基準法第36條、第38條規定，以及 合乎相關工時之限制內，被調移之日數相符，原告應無 特定「何一工作日與何一國定假日調移」之標定義務， 已見前述。而本於私法自治、契約自由原則，應容許雇 主於某一時期區間內（例如1個月），計算「國定假日 」之日數，以及須與之調移的「應工作之日」日數後， 為概括性之調移。
⑵查原告2006年12月14日第1屆第12次勞資會議紀錄第3頁 補充說明第2點詳述「班表之例假日依工作統一排定， 不一定為週六、週日或紀念日與節日。如週六、週日或 紀念日與節日於班表中排定為工作日，當日屬正常工作 ，不屬加班」、「全年例假日、紀念日與節日總數110 日於班表中統一排定」，及原告之工作規則6.39.4亦有 明文：「輪/排班人員之例/休假日，應依公司核定之輪 /排班表所排定之休假日辦理，惟不得違反勞動基準法 之規定」、「例假日以每7日為1週期，原則上以公司行 事曆之週次為1週期，每1週期內應有1日例假。輪/排班 人員之例假日，應依公司核定之輪/排班表所排定之例 假日辦理，與總公司行事曆勤務時間不同，惟不得違反 勞動基準法之規定」。
⑶次查原告之輪/排班人員，104年全年度總工時為2,040 小時【計算式：（全年365天-110天）×8小時＝2,040 小時】；全年度應放假日為110日（計算式：雙週總工 時84小時之休息日39日＋勞動基準法第36條規定之例假 日52日＋勞動基準法第37條規定之應休假日19日＝110 日）。按前述勞資會議決議及工作規則等規定，輪/排 班人員依雙週變形工時原則排定其工作日及應放假日（ 下稱Day Off天數，DO）。原告之Day Off天數係包含法 定應予員工休息之休息日、例假及應休假日日數，若徵 得員工同意於休假日工作或超過年度總工作時數時，原 告皆依法加倍發給工資。員工若有需求，亦可向原告提 出原排定工作班或休假班之調整申請，給予員工排休之 彈性。
⑷復查，原告對於應徵錄取人員，寄發聘任函（如原告員 工戊○○聘任函），其上詳載工作時間及應放假之日調 移之說明。從而，原告之輪/排班人員於到職前，即已 瞭解原告之勤務休假模式，此亦有證人證詞在卷可憑（ 詳鈞院106年7月4日準備程序筆錄第2頁至第21頁）。 ⑸再查，輪/排班人員之班表排定原則，係員工先於當月 將次月欲休息之假日給予排定班表之主管，由主管按其
需求及110日Day Off天數之原則排定班表，再以電子郵 件或公布於布告欄之方式使個別員工確認次月班表，員 工若有任何疑義，亦得再向上開主管提出原排定工作日 或應放假日之調整申請。甚至，輪/排班人員亦得申請 與其他員工調換DO日數、工作日等（如原告員工戊○○ 與丙○○之調班資料），故訴願決定理由第2點所述原 告員工戊○○及丙○○分別於被告105年4月1日電話紀 錄表陳述班表排定後，即不能再改云云，認原告未與勞 工協商云云，顯有違誤，事實上員工個人並無不能調整 班表之情形。
⑹準此，原告員工明確知悉每月班表之假日不一定為週六 、週日或紀念日與節日、如週六、週日或紀念日與節日 於班表中排定為工作日，當日即屬正常工作、員工全年 度應放假日數為110日等事實，此亦可由員工班表可證 。且原告於班表特定日期中標示X及DO2，該X即屬Day O ff天數，原告亦於當年度結算後，於次年度發給員工不 足110日天數之加倍工資。
⑺再按「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在 相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立， 民法第161條第1項定有明文。」臺灣高等法院臺南分院 98年度勞上易字第21號民事判決著有明文。足見，對於 個別勞工之勞動條件，如須以勞工同意為前提要件時， 例如上開判決內減發里程津貼等勞動條件變更，或如本 件所涉輪/排班表內「勞基法第37條應放假之日調移」 之要約，勞工不一定要書面表示同意，只要其未曾於一 定時間內異議，並積極接受該勞動條件之安排，應認為 此為默示同意，或依民法第161條第1項規定視為「有可 認為承諾之事實」，雙方針對該勞動條件當應具有合意 。
⑻原告排班時，針對輪/排班人員，則分別排定「工作日 」與「休假日」。「休假日」中總日數已包括休息日、 勞動基準法第36條之例假以及同法第37條「應放假之日 」的總和。原告核定輪/排班表並公告後，形同雇主提 出調移應放假日之要約。當勞工接受該份輪/排班表而 依此提供勞務，並無異議時，應認為已表示同意，或依 民法第161條第1項以「勞務履行行為」作為「有可認為 承諾之事實」而為意思實現，而達成調移應放假之日的 意思表示合致。因此，不能認為原告並未取得與勞工間 關於國定假日調移之合意。
⑼綜上論結，原告於工作規則中已載明輪/排班人員之例/
休假日，應以原告核定之輪/排班表所排定，並經員工以 簽回聘任函的方式同意應放假之日與工作日概括性調移 制度，原告另以所屬內部人員皆可確認的公告及每月公 布班表方式，使員工得以調整每月工作日與應放假日， 凡此重要事證，足證原告之應放假日與工作日概括性調 移制度並無違反勞動基準法第37條之處，不能認為原告 並未取得與勞工間關於國定假日調移之合意。
⒋原告於本件尚無過失責任：
⑴按最高行政法院102年度判字第738號判決意旨，已闡述 行政罰之課處須以故意、過失為前提（行政罰法第7條、 司法院釋字第275號、第685號解釋參照）。所謂「故意 」，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意使其 發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而 其發生並不違背其本意者而言；所謂「過失」係指行為 人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意 者，或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而 確信其不發生者而言。故行為人對於構成違規之事實， 預見其發生者，縱非故意，亦係有認識之過失。又無認 識之過失責任之成立，係以「不知」（不注意）為基礎 ，以「應注意，並能注意」為條件。
⑵次按「行政官署對於人民有所處罰必須確實證明其違法 之事實，倘所提出之證據自相矛盾，不能確實證明違法 事實之存在其處罰，即不能認為合法」；「行政官署對 於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能 確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」為 最高行政法院32年判字第16號判例及39年判字第2號判例 分別著有明文。第按「事實之認定，應憑證據，為訴訟 事件所適用之共通原則。行政罰之處罰，雖不以故意為 要件，然其違法事實之認定，要不能僅憑片面之臆測， 為裁判之基礎。」為最高行政法院62年判字第402號判例 所明揭。
⑶查原告向來信賴改制前勞委會87年2月16日（87）台勞動 二字第005056號函、90年6月7日（90）台勞動二字第000 0000號函、勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697 號函、104年9月14日勞動條3字第1040131902號函等解釋 函令意旨，認為雇主與勞工得就「國定假日與工作日調 移」進行協商，即原「勞基法第37條規定應放假之日」 ，經調移後則成為正常工作日。與應放假之日相調移之 原正常工作日，則成為實質上「應放假之日」。此項「 調移」之容許性，涉及個別勞工權益，故僅須「勞工個
人同意」即為已足。且此項「同意」不以書面為要件， 原告亦信賴依私法自治、契約自由原則，尚無法律或行 政命令明文須以「特定同意」「何一工作日與何一應放 假之日調移」，而應容許概括同意。原告同時信賴民法 第161條第1項、臺灣高等法院臺南分院98年度勞上易字 第21號民事判決等判決意旨，認為勞工積極接受輪/排班 表而出勤工作，應認為已針對「勞基法第37條應放假之 日予以調移」一事達成合意。是以，原告實已善盡其注 意義務，尚無過失之情況，不應以行政罰相繩。 ⒌行政官署應確實證明「原告未徵得勞工同意」使其於勞動 基準法第37條規定之應放假日工作，否則不能認其處罰合 法：
⑴按「依勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之 應放假之日，雖均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協 商同意與其他工作日對調。調移後之原休假日（紀念節 日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生 加倍發給工資問題。惟事業單位另有優於法令之規定者 ，可從其規定。」為勞委會87年2月16日（87）台勞動二 字第005056號函著有明文。
⑵復按勞動基準法第39條中段規定：「雇主經徵得勞工同 意於休假日工作者，工資應加倍發給。」因此，姑不論 有無依前開解釋函令調移應放假之日的事實，勞動基準 法第37條「雇主應於應放假之日給予休假」，並非絕對 強制規定。易言之，違反勞動基準法第37條之構成要件 行為應是「雇主未於應放假之日給予勞工休假，於未得 勞工同意下，令勞工於應放假之日提供勞務」。 ⑶被告以原告未明確列明前開國定假日與何工作日對調、 勞工到任時簽訂之聘任書及回函向後一次性拋棄勞工自 行排定行使國定假日之權利云云，惟原告徵得勞工同意 ，而令勞工於應放假日提供勞務者，即無違反勞動基準 法第37條規定，被告毫未充足舉證證明「原告未徵得勞 工同意」一事，即作成認原告涉違勞動基準法第37條規 定之見解，乃僅憑片面之臆測為處分基礎，並創設法律 所無之限制，違反法律保留原則，及行政程序法第9條、 第36條有利不利一律注意原則。
⑷參諸上開法律規定及法院判決，原告恪遵勞動法令規範 、法院實務及行政函令見解，並無違法。被告以法律所 無之限制作成對原告不利之處分，不僅創設公法上所無 之義務，又據此主張原告紀念日未依規定給予勞工休假 ，其率爾認定原告違反勞動基準法第37條規定，處以罰
鍰並公布原告姓名，均屬違法，原處分自應撤銷。 ㈢綜上所述，原處分顯有未當，惟訴願決定未遑詳究而遽予維 持，亦有未洽等情。並聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉確認被告於105年7月間公布原告名稱之處分為違法。 ⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠原告紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之 日，未依規定給予勞工休假：
⒈有關原告違反勞基法第37條規定部分，經查改制前勞委會 86年7月17日勞動2字第028692號函規定略以：「……勞動 基準法第37條及同法施行細則第23條所規定應放假之日， 均應放假，惟依該法第39條規定經徵得勞工同意後得於該 假日工作；亦可經勞資雙方協商同意後，與其他工作日對 調。……」及依勞動部103年5月21日勞動條3字第0000000 00號規定：「依勞動基準法第37條及本法施行細則第23條 規定，指定本法第37條及本法施行細則第23條規定應放假 日，適逢本法第36條規定之例假日或其他無須出勤之休息 日，應於其他工作日補休。」、另依勞動部103年10月27 日勞動條3字第1030132239號規定：「勞動基準法第37條 及本法施行細則第23條規定應放假日，……，其適逢前開 應放假日者，應予補休。補休方式及排定，由勞雇雙方協 商之。」
⒉再查依勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函 略以：「……勞資雙方亦得就國定假日與工作日對調實施 進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍應 徵得勞工『個人』之同意。至於勞資雙方雖得協商約定將 國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開所調 移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因 調移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實 施休假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損 勞工應有之國定休假日數，始屬適法。……」及勞動部10 4年9月10日勞動法訴字第1040009679號訴願決定書略以： 「……訴願人稱並未明定國定假日調移明細，亦未提出與 勞工雙方協商同意將國定假日與其他工作日對調之具體事 證供核，故可認其並無與勞工協商同意調移國定假日之情 事，則勞動基準法第37條所定之休假日，訴願人均應給予 勞工放假。……」，而上開函釋乃主管機關基於法定職權 就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基 準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要規範意
旨，自得予以援用（臺北高等行政法院104年度訴字第203 2號行政訴訟判決可資參照）。
⒊末查臺灣基隆地方法院104年度簡字第28號行政訴訟判決 略以：「……可知，法定應放假日固非不得與工作日調移 或對調，然應徵得勞工『個人』之同意，且應『確明』所 調移應放假日之休假日期（顯然具有俾日後審查之作用） ，始符前揭規定及保障個別勞工權益之意旨。……」及臺 北高等行政法院103年度訴字第1738號行政判決略以：「 ……再參以勞動基準法以該法第37條保障勞工於特定假日 休假之權利，係基於特定假日為國家基於公共目的、民俗 習慣而訂立之假日，使國民於特定日從事節慶民俗活動， 具有公共政策之強制性。故此一保障係課予雇主不得利用 其優勢，未經勞工同意即令勞工於特定假日工作，或任意 變更特定假日之休假，改以他日代之；惟為彈性因應實際 需求，仍於同法第39條例外容許於勞工同意時，得使勞工 於特定假日工作，並同時課予雇主加倍給付工資之義務。 ……」。
⒋綜上，原告稱述員工明確知悉每月班表之假日不一定為週 六、週日或紀念日與節日、如週六、週日或紀念日與節日 於班表中排定為工作日，當日即屬正常工作、員工全年度 應放假日數為110日、原告於年度結算後將發給不足110日 部分之加倍工資等，並無法顯示出勞資雙方於事前明確協 商調移，另查原告談話紀錄表示：「……惟104年11月31 日以前國定假日未明確列出國定假日調移之日期及時間… …等語」，亦無法積極說明國定假日於事前調移並經雙方 協商同意及明確列出該休假日與工作日調移之日期及時間 ，僅以勞工到任時簽訂之「聘任書」及「回函」向後1次 性拋棄勞工自行排定行使國定假日之權利，爰此，全年度 調移無異於規避給予國定假日或適逢例假日、休息日者應 予補休，再者，應「確明」所調移應放假日之休假日期， 是為具有日後審查之作用，以杜爭議，始符前揭規定及保 障個別勞工權益之意旨。
㈡綜上所訴，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明 求為判決駁回原告之訴。
四、本院之判斷：
㈠按行為時勞動基準法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條 件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定 。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定 之最低標準。」、第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他
由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、第39條規 定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定 之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休 假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要， 經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」、第79條規定：「 （第1項）有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上 30萬元以下罰鍰：一、違反第7條、第9條第1項、第16條、 第19條、第21條第1項、第22條至第25條、第28條第2項、第 30條、第32條、第34條至第41條、第46條、第49條第1項、 第56條第1項、第59條、第65條第1項、第66條至第68條、第 70條或第74條第2項規定。二、違反主管機關依第27條限期 給付工資或第33條調整工作時間之命令。三、違反中央主管 機關依第43條所定假期或事假以外期間內工資給付之最低標 準。（第2項）違反第49條第5項規定者，處新臺幣9萬元以 上45萬元以下罰鍰。（第3項）有前2項規定行為之一者，得 公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其 改善；屆期未改善者，應按次處罰。」、行為時勞動基準法 施行細則第23條（104年10月23日修正，106年06月16日本條 刪除）規定：「（第1項）本法第37條規定應放假之紀念日 如左：一、中華民國開國紀念日（元月1日）。二、和平紀 念日（2月28日）。三、革命先烈紀念日（3月29日）。四、 孔子誕辰紀念日（9月28日）。五、國慶日（10月10日）。 六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日）。七、國父誕辰紀 念日（11月12日）。八、行憲紀念日（12月25日）。（第2 項）本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。（第3 項）本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如 左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日）。二、春 節（農曆正月初1至初3）。三、婦女節、兒童節合併假日（ 民族掃墓節前1日）。四、民族掃墓節（農曆清明節為準） 。五、端午節（農曆5月5日）。六、中秋節（農曆8月15日 ）。七、農曆除夕。八、臺灣光復節（10月25日）。九、其 他經中央主管機關指定者。」又「主旨：有關受僱於公、私 立幼兒園之勞工，其勞動節日相關權益，詳如說明，請查照 並轉知所屬（轄）。說明：一、依據教育部104年4月14日召 開之幼兒教保服務諮詢會第2屆第3次會議決議辦理。二、查 公立幼兒園之技工、工友、駕駛人及非依公務人員法制進用 之臨時人員、私幼兒園之受僱勞工，已均有勞動基準法之適 用。又依勞動基準法第37條及其施行細則第23條規定之應放 假日（俗稱之國定假日，含5月1日勞動節），均應予勞工休 假。雇主如徵得勞工同意於是日出勤，工資應依同法第39條
規定加倍發給。勞資雙方亦得就『國定假日與工作日對調實 施』進行協商，惟該協商因涉個別勞工勞動條件之變更，仍 應徵得勞工『個人』之同意。三、至於勞資雙方雖得協商約 定將國定假日調移至其他『工作日』實施，仍應確明前開調 移國定假日之休假日期，即國定假日與工作日對調後，因調 移後之國定假日當日，成為正常工作日，該等被調移實施休 假之原工作日即應使勞工得以休假，且雇主不得減損勞工應 有之國定休假日數，始屬適法。雇主如有違反前開規定之情 事，勞工可逕洽事業單位所在地勞工行政主管機關【直轄市 、縣、市政府勞工局（處）或社會局（處）】申訴或尋求協 處，以維權益。」亦經勞動部104年4月23日勞動條1字第104 0130697號函釋在案。
㈡上揭事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明於卷，並有原 告起訴狀、被告105年5月19日府授勞動字第1050100048號裁 處書（原處分）、勞工局105年7月公布違法事業單位名稱一 覽表、勞動部104年4月23日勞動條1字第1040130697號函、 勞動部104年9月14日勞動條3字第1040131902號函、勞委會 87年2月16日台勞動二字第005056號函、勞委會90年6月7日 台勞動二字第0000000號函、原告95年12月14日勞資會議紀 錄、戊○○之聘任函、庚○○出勤班表、戊○○與丙○○調
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